ECLI:NL:RBROT:2023:2187

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in gevoegde zaken van 8 maart 2023

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/630572 / HA ZA 21-1092 van

1..[eiser01] en

[eiser02],

2.
[eiser03],

3.
[eiser04],

4.
[eiser05],

5.
[eiser06]en
[eiser07],

6.
[eiser08]en
[eiser09],

7.
[eiser10],

8.
[eiser11]en
[eiser12],

9.
[eiser13],

10.
[eiser14]en
[eiser15],

11.
[eiser16]en
[eiser17],

12.
[eiser18]en

[eiser19],

wonende te Best,

13.
[eiser20],

14.
[eiser21],

15.
[eiser22]en
[eiser23],

16.
[eiser24],

17.
[eiser25]en
[eiser26],

18.
[eiser27]en
[eiser28],

19.
[eiser29]en
[eiser30],

20.
[eiser31],

21.
[eiser32]en
[eiser33],

22.
[eiser34],
en
[eiser35],

23.
[eiser36],

24.
[eiser37]en
[eiser38],

25.
[eiser39]en
[eiser40],

26.
[eiser41]en
[eiser42],
wonende te Vught,

27.
[eiser43]en
[eiser44],

28.
[eiser45],

29.
[eiser46]en
[eiser47],

wonende te Kapellen, België,

30.
[eiser48],

31.
[eiser49]en
[eiser50],

32.
[eiser51]en
[eiser52],

33.
[eiser53]en
[eiser54],

34.
[eiser55],

35.
[eiser56]en
[eiser57],

36.
[eiser58]en
[eiser59],

37.
[eiser60],

38.
[eiser61],

39.
[eiser62],

allen wonende te Rotterdam, tenzij anders vermeld,

eisers,

advocaat mr. H.A.H.W. Meijer te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

[gedaagde01],

gevestigd te Brussel, België,

gedaagde,

advocaat mr. J. Haest te 's-Gravenhage,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/630916 / HA ZA 21-1120 van

1..[eiser63] en [eiser64] ,

2.
[eiser65]en
[eiser66],

3.
[eiser67]en
[eiser68],

allen wonende te Rotterdam,

eisers,

advocaat mr. A. van der Schee te Rotterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

[gedaagde01],

gevestigd te Brussel, België,

gedaagde,

advocaat mr. J. Haest te 's-Gravenhage.

Eisers in beide zaken worden gezamenlijk Kopers genoemd. Eisers in de zaak 21-1092 worden aangeduid als Kopers A en eisers in de zaak 21-1120 als Kopers B. Kopers B worden afzonderlijk aangeduid als (1) Kopers B1, (2) Kopers B2 en (3) Kopers B3. Gedaagde wordt in beide zaken [gedaagde01] genoemd.

1..De zaken in het kort

1.1.

Kopers hebben van [gedaagde01] een appartement in het nieuw te bouwen (en inmiddels gebouwde) appartementencomplex ‘The Terraced Tower’ in Rotterdam gekocht. In dat kader hebben partijen afspraken gemaakt over onder meer de aanvang van de bouw en oplevering van de appartementen. Partijen verschillen van mening over de vraag of en in hoeverre die afspraken zijn nagekomen. Kopers vinden dat hun appartementen te laat zijn opgeleverd omdat de overeengekomen bouwtermijn is overschreden. [gedaagde01] meent dat haar van de vertraging geen verwijt valt te maken. Zij beroept zich op een contractuele regeling voor bouwtijdverlenging in geval van onwerkbare werkdagen. Daarnaast voert [gedaagde01] aan geconfronteerd te zijn met onvoorziene omstandigheden dan wel situaties van overmacht die tot vertraging hebben geleid, zoals de coronapandemie. Kopers vinden dat [gedaagde01] de omstandigheden waarop zij zich beroept onvoldoende onderbouwt. Zij menen dat de vertragingen niet voor hun rekening komen. Bovendien gaat [gedaagde01] volgens Kopers uit van een onjuiste startdatum en moeten vertragingen die wel voor rekening van Kopers zouden kunnen komen, toch voor rekening van [gedaagde01] blijven als die vertragingen zich voordoen na de hypothetische opleverdatum zonder vertraging.

1.2.

Kopers A vorderen dat in deze procedure voor recht wordt verklaard wanneer [gedaagde01] contractueel gezien de appartementen aan Kopers A had moeten opleveren.
Kopers B vorderen veroordeling tot betaling van een concreet bedrag aan contractuele boete wegens te late oplevering. Tenzij anders vermeld, zijn de vorderingen van Kopers op dezelfde standpunten gebaseerd.

2..De procedure in de zaak 21-1092 van Kopers A

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 november 2021, met producties 1 tot en met 12;
de incidentele conclusie tot voeging vanwege connexiteit ex. art. 222 Rv van [gedaagde01] ;
de akte tot referte van Kopers A;
het vonnis in incident van 30 maart 2022;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5, in beide gevoegde zaken;
de akte met aanvullende productie 13 van Kopers A;
de mondelinge behandeling van 7 november 2022, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt;
de spreekaantekeningen van Kopers A;
de spreekaantekeningen van [gedaagde01] , in beide gevoegde zaken.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3..De procedure in de zaak 21-1120 van Kopers B

3.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 december 2021, met producties 1 tot en met 12;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 5, in beide gevoegde zaken;
de akte met aanvullende producties 13 en 14 van Kopers B;
de mondelinge behandeling van 7 november 2022, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt;
de spreekaantekeningen van Kopers B;
de spreekaantekeningen van [gedaagde01] , in beide gevoegde zaken.

3.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

4..De feiten in beide zaken

4.1. ‘

The Terraced Tower’ (hierna: het bouwproject) is een bouwproject aan de [adres01] in [plaats01] . Het bouwproject behelst onder meer en voor zover in deze procedures van belang, de realisatie van 82 koopappartementen.

4.2.

[gedaagde01] is een Belgische projectontwikkelaar. Zij heeft met NL Boompjes Property 5 B.V. en NL Boompjes Property 5 C.V. (hierna gezamenlijk: NL Boompjes) als eigenaar van de grond, in mei 2017 een overeenkomst gesloten met betrekking tot het door [gedaagde01] realiseren van het bouwproject.

4.3.

[gedaagde01] heeft in maart, april en mei 2018 met Kopers aannemingsovereenkomsten gesloten voor individuele appartementen overeenkomstig het model, vastgesteld door SWK op 1 januari 2014 (hierna: de aannemingsovereenkomsten). Deze overeenkomsten vermelden, voor zover van belang:

“
Termijnen en betalingsregeling

Artikel 4

1. De termijnen van de aanneemsom zijn de volgende, welke overeenkomstig het advies van Basalt is dat conform de meest recente uitvoeringsplanning uitgaat van start damwand op 1 februari 2018.

1. 4% te declareren zodra met de bouw van het gebouw een aanvang is gemaakt (start

damwand)

(…)

Bouwtijd

Artikel 5

1. De ondernemer verbindt zich het privé-gedeelte binnen 600 werkbare werkdagen na de aanvang van de bouw van het gebouw geheel voor bewoning gereed aan de verkrijger op te leveren in de zin van artikel 11 lid 4 van de Algemene Voorwaarden.

(A)*

2. De bouw is begonnen op 4 september 2017.

(B)*

2. De bouw is nog niet begonnen. De ondernemer zal binnen acht dagen na de aanvang daarvan de aanvangsdatum van de in lid 1 genoemde termijn schriftelijk aan de verkrijger mededelen. ”

4.4.

Op de aannemingsovereenkomsten zijn de algemene voorwaarden vastgesteld door SWK op 1 januari 2014 (hierna: de algemene voorwaarden), van toepassing. De algemene voorwaarden luiden, voor zover van belang:

“
Werkbare werkdagen en oplevering

Artikel 11

1. Werkdagen (…) worden als onwerkbaar beschouwd wanneer daarop door omstandigheden

buiten de aansprakelijkheid van de ondernemer gedurende ten minste vijf uren door het grootste deel van de werknemers of machines niet kan worden gewerkt. Niet als werkdagen worden beschouwd de algemeen erkende, door de overheid dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst voorgeschreven rust- en feestdagen, vakantiedagen en andere vrije dagen alsmede de door de directie van de ondernemer in overleg met de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging vastgestelde collectieve vakantiedagen en andere roostervrije dagen.

2. Indien de ondernemer niet binnen drie maanden na de datum van ondertekening van de aannemingsovereenkomst door de verkrijger begonnen is met de bouw van het gebouw en ook niet binnen veertien dagen na schriftelijke ingebrekestelling door de verkrijger alsnog daarmee een begin heeft gemaakt, heeft de verkrijger het recht de ontbinding van de

aannemingsovereenkomst in te roepen op de wijze zoals in artikel 20 van deze Algemene

Voorwaarden is bepaald. Als aanvang van de bouw van het gebouw wordt beschouwd de

aanvang met de funderingswerkzaamheden. De ondernemer moet alsdan aan de verkrijger vier weken nadat de verklaring tot ontbinding te zijner kennis is gebracht, terugbetalen

alle aan hem ter zake van de aarmerningsovereenkomst gedane betalingen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van ontvangst van de betaling tot de datum van terugbetaling. De verkrijger heeft bovendien recht op vergoeding van de als gevolg van de ontbinding optredende schade. (…)

4. Als datum van oplevering van het privé-gedeelte geldt in de aannemingsovereenkomst het tijdstip, waarop de verkrijger, nadat rapport van eventuele tekortkomingen is opgemaakt en door of namens beide partijen is getekend, de sleutels voor dat privé-gedeelte in ontvangst heeft genomen, en de ten dienste van dat privé-gedeelte staande gemeenschappelijke gedeelten en zaken veilig en blijvend benut kunnen worden. (…)

5. Bij overschrijding van het aantal werkbare werkdagen als omschreven in artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst en ook, indien een door de ondernemer reeds aangekondigde oplevering van het privé-gedeelte wordt opgeschort, zal de ondernemer zonder ingebrekestelling aan de verkrijger een gefixeerde schadevergoeding van 0,25 promille van de aanneemsom per kalenderdag verschuldigd zijn.”

4.5.

Kopers hebben, naast de aannemingsovereenkomst met [gedaagde01] , ook een overeenkomst gesloten met NL Boompjes voor het verkrijgen van een appartementsrecht voor hun woningen.

4.6.

Onder meer bij brieven van 1 februari en 15 maart 2021 heeft [gedaagde01] Kopers over de voortgang geïnformeerd. In de laatstgenoemde brief schreef zij:

“U heeft van ons begin februari 2021 een brief ontvangen over de vertragingen in het project The Terraced Tower. Daarin hebben wij u beloofd de telling van de werkbare dagen te verstrekken. In de bijlage van deze brief treft u deze aan.

Samenvattend en concluderend:

De 600e werkdag is uitgekomen op 1 maart 2021. Dit is gebaseerd op de telling tot 31 december 2020. Hierna hebben we nog wel een paar dagen wind gehad, en ook ruim een week stilgelegen door sneeuw en vorst;
Los van de onwerkbare werkdagen is er een vertraging vanwege Covid-19 op de rode draad van circa 11 weken, doordat de fabriek van de binnenliften stil kwam te liggen in de eerste golf. Er waren meerdere vertragingen als gevolg van Covid-19, maar we noemen hier de grootste en meest maatgevende vertraging;
De afbouwplanning is met 3 weken verlengd, om minder partijen op één verdieping te laten werken. Hierdoor kunnen we de 1,5-maatregel beter borgen;
In ons stafteam en uitvoeringsteam hebben we een aantal corona gevallen gehad, die voor vertraging zorgden;
Veel leveringen van materialen en diensten bleken veel minder accuraat dan we gewend waren uit voorgaande jaren, zonder CoVID-19;
Bovenstaande twee bullits zijn niet gemakkelijk kwantificeerbaar maar hebben minimaal geleid tot 2 weken vertraging;
De Nuts bedrijven blijken nog minder te presteren dan we dachten; ook hier blijken afspraken heel slecht te worden nagekomen.

Met deze telling komen we uit op een boetevrije oplevering op uiterlijk 2 juli 2021.”

4.7.

In een e-mail van 7 april 2021 is namens diverse Kopers aan [gedaagde01] bericht dat zij menen dat geen bewijs is geleverd van de redenen voor verlenging van de oplevertermijn en verzocht om een onderbouwing. Daarbij is het standpunt ingenomen dat niet boetevrij kan worden opgeleverd.

4.8.

[gedaagde01] heeft bij brief van 21 april 2021 gereageerd, een algemene toelichting gegeven op de vertragingsoorzaken en herhaald dat zij geen boete verschuldigd is.

4.9.

Begin mei 2021 vond tussen (een deel van) Kopers en [gedaagde01] een overleg plaats waar door [gedaagde01] een toelichting is gegeven op de vertragingsoorzaken.

4.10.

Bij brief van 25 mei 2021 met als onderwerp “
Overzicht werkbare dagen The Terraced Tower, deel 2”, informeerde [gedaagde01] Kopers dat de 600e werkdag, gebaseerd op een telling tot 31 december 2020, is uitgekomen op 1 maart 2021. Als onderbouwing is een overzicht meegestuurd waarin diverse vertragingsoorzaken staan vermeld, die in meegezonden bijlagen worden toegelicht.

4.11.

In een e-mail van 4 juni 2021 heeft de advocaat van Kopers A aan [gedaagde01] bericht dat [gedaagde01] grondslagen hanteert die niet voor risico van Kopers komen en dat concrete bewijzen nog altijd ontbreken. Kopers A namen het standpunt in dat de contractuele opleverdatum aan de hand van Cobouw-overzichten en een door Kopers gemaakte herberekening van onwerkbare dagen uitkomt op 8 mei 2020.

4.12.

Op 17 juni 2021 heeft tussen [gedaagde01] en diverse Kopers een bespreking plaatsgevonden en heeft [gedaagde01] een presentatie gegeven over de termijnverlenging als gevolg van weersomstandigheden, asbest, instabiliteit van het oude gebouw, obstakels, problemen met levering van de lift, corona en een andere startdatum van de bouw. [gedaagde01] handhaafde in die bespreking haar conclusie dat zij geen boete verschuldigd is.

4.13.

[gedaagde01] heeft in oktober 2021 aan Kopers een concept document verstrekt met als titel “Onderbouwing Vertragingen”. Het document vermeldt, voor zover van belang:

“Uitgangspunt voor project Terraced Tower is de contractplanning versie 1.0 d.d. 17 mei 2017 (…) In de contractplanning werd het kritieke pad gevormd door achtereenvolgens:

Opdracht
Sanering asbest bestaand gebouw
Sloop bestaand gebouw
Aanbrengen damwanden
Aanbrengen combiwanden
Sloop kelder bestaand gebouw
Groutankers
Heiwerk palen
Ontgraven bouwkuipen, stempelramen, funderingspoeren
Betonwerk funderingsplaat
Ruwbouw
Afbouw
Oplevering

Ten opzichte van deze planning zijn forse vertragingen opgetreden.”

Het document beschrijft vervolgens per jaar (2017, 2018, 2019 en 2020-2021) welke vertragingen gedurende de bouw zijn opgelopen en wat daarvan de oorzaak was. In de bijlagen wordt onder meer op dagniveau uiteengezet welke vertragingen zijn opgelopen.

4.14.

De appartementen zijn op of omstreeks 2 juli 2021 aan Kopers opgeleverd. De exacte opleverdatum verschilt per appartement.

4.15.

In opdracht van [gedaagde01] heeft onderzoeksbureau Driver Trett op 11 mei 2022 een rapport uitgebracht van de door haar in kaart gebrachte vertragingen. Bij haar analyse is Driver Trett uitgegaan van het in 4.13 genoemde document ‘Onderbouwing Vertragingen’ van [gedaagde01] . Driver Trett heeft de verschillende door [gedaagde01] aangevoerde oorzaken van de vertraging onderzocht en bekeken in hoeverre deze invloed hebben gehad op het kritieke pad. Daarbij heeft zij rekening gehouden met de door [gedaagde01] in de loop van het project bijgewerkte planningen. Driver Trett concludeert dat de uiterste opleverdatum 1 juni 2021 was.

4.16.

In opdracht van Kopers A heeft Drees & Sommer een op 13 oktober 2022 gedateerd memo opgesteld waarin zij het rapport van Driver Trett beoordeelt.^[1]Drees & Sommer schrijft onder meer:

“Dreso herkent de benaderingswijze [rechtbank: van het rapport van Driver Trett] en bijvoorbeeld de berekening van het aantal werkdagen per jaar en de gekozen lijn om steeds met de dan actuele planning te spiegelen.

(…)

Na de beoordeling van het rapport van DT en de aanvullend door Kopers aangeleverde informatie is Dreso van mening dat voor het geschil tussen [gedaagde01] en Kopers 29 juni 2020 als uiterste opleverdatum aangehouden zou moeten worden. Daarbij wordt de kanttekening gemaakt dat de berekening van de dagen met onwerkbaar weer en de toekenning van COVID-dagen deels opnieuw gedaan zou moeten worden als de berekende uiterste opleverdatum correct gehanteerd wordt.”

4.17.

Tussen [gedaagde01] en Boompjes NL bestond een geschil over obstakels en vertragingen bij de terbeschikkingstelling van de grond en overdracht van het bestaande gebouw. Ter beëindiging van dat geschil heeft [gedaagde01] met Boompjes NL een minnelijke regeling getroffen op grond waarvan [gedaagde01] € 4.000.000,- betaald heeft gekregen.

5..Het geschil

5.1.

Kopers A vorderen dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat de termijn waarbinnen [gedaagde01] aan Kopers A met een contractuele termijn van 600 werkbare dagen op had moeten leveren, is verstreken op 8 mei 2020, althans op een door de rechtbank te bepalen datum;

[gedaagde01] veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis, en de nakosten.

5.2.

Kopers B vorderen dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde01] veroordeelt tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan schadevergoeding van:

€ 63.176,52 aan Kopers B1, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 juli 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;

€ 36.878,99 aan Kopers B2, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 juli 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;

€ 57.584,25 aan Kopers B3, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juli 2021, althans vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;

€ 2.451,40 aan Kopers B aan buitengerechtelijke incassokosten;

een en ander met veroordeling van [gedaagde01] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis.

5.3.

[gedaagde01] voert verweer en concludeert, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot niet-ontvankelijkverklaring van Kopers in, althans afwijzing van de vorderingen, dan wel bij de vordering van Kopers rekening te houden met de door Driver Trett gepresenteerde feiten en omstandigheden en de door Driver Trett onderbouwde opleverdatum van 1 juni 2021. Verder concludeert [gedaagde01] tot veroordeling van Kopers in de proceskosten inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis.

5.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6..De beoordeling in beide zaken

A.
Uitgangspunten

A.1.
Inleiding

6.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat de oplevering van het werk ten opzichte van de initiële bouwtermijn is vertraagd. De kern van de geschillen in beide zaken betreft de vraag tot welke datum [gedaagde01] de appartementen boetevrij aan Kopers kon opleveren. Kopers nemen de in de aannemingsovereenkomst vermelde startdatum (4 september 2017) tot uitgangspunt. Kopers A gaan uit van 8 mei 2020 als opleverdatum, waarbij zij rekening hebben gehouden met een aantal niet-werkbare werkdagen als gevolg van weersomstandigheden. Kopers B houden geen rekening met vertragingsdagen en gaan uit van 24 maart 2020 als opleverdatum. [gedaagde01] hanteert 1 februari 2018 als startdatum en beroept zich op niet-werkbare werkdagen die volgens Driver Trett resulteren in een boetevrije oplevering op 1 juni 2021. Volgens Kopers heeft [gedaagde01] haar aanspraak op niet-werkbare werkdagen onvoldoende onderbouwd. Zij geeft weliswaar inzicht in haar planning en de gevolgen van de vertraging voor die planning, maar wat de gevolgen voor de planning op dagniveau zijn en welke maatregelen [gedaagde01] heeft genomen om de gevolgen te voorkomen of te beperken, blijft volgens Kopers te onduidelijk.

6.2.

De toepasselijkheid van het Nederlandse recht en de bevoegdheid van deze rechtbank zijn niet in geschil.

A.2.
Substantiëringsplicht Kopers

6.3.

[gedaagde01] voert aan dat Kopers hun substantiëringsplicht hebben geschonden door in de dagvaarding niet in te gaan op enkele door [gedaagde01] in de voorfase gevoerde argumenten. Wat daar ook van zei, doordat [gedaagde01] in haar conclusie van antwoord en op de mondelinge behandeling alsnog haar argumenten naar voren heeft kunnen brengen, is zij niet benadeeld in haar verdediging. Daarnaast hebben Kopers het gros van de door [gedaagde01] gevoerde argumenten wel in hun dagvaardingen opgenomen, tijdens de mondelinge behandeling toegelicht en komt de kern van het debat voldoende duidelijk naar voren. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan de substantiëringsplicht processuele gevolgen te verbinden.

A.3.
Datum aanvang bouw

6.4.

Artikel 5 lid 1 van de aannemingsovereenkomst bepaalt dat de 600-dagentermijn begint met de aanvang van de bouw. Kopers stellen dat (zij erop mochten vertrouwen dat) de bouw is gestart op 4 september 2017. Dat staat immers in artikel 5 lid 2 van de aannemingsovereenkomst. [gedaagde01] stelt dat de start van de damwand (1 februari 2018) gezien moet worden als de start van de bouw als bedoeld in artikel 5 lid 1. Dat is volgens haar gebruikelijk in de bouw. Bovendien blijkt dit volgens [gedaagde01] ook uit artikel 4 lid 1 van de aannemingsovereenkomst en artikel 11 lid 2, 2de volzin van de algemene voorwaarden. Volgens [gedaagde01] is de in artikel 5 lid 2 van de aannemingsovereenkomst genoemde startdatum (4 september 2017) abusievelijk niet gewijzigd naar de startdatum die zij voor ogen had (1 februari 2018).

6.5.

Het betoog van [gedaagde01] faalt. Uit door [gedaagde01] overgelegde correspondentie blijkt dat SWK haar in februari 2018 al heeft gewaarschuwd dat in artikel 5 lid 2 de datum ‘4 september 2017’ moest worden vervangen door ‘1 februari 2018’. [gedaagde01] heeft dit advies kennelijk per abuis niet opgevolgd, zoals zij op de mondelinge behandeling heeft bevestigd. Het gevolg hiervan is dat een consument – zoals Kopers – bij lezing van artikel 5 lid 1 en lid 2 zal denken dat de 600-dagentermijn begint op 4 september 2017. Sterker nog, [gedaagde01] heeft op de mondelinge behandeling erkend dat zij zelf tot een laat stadium in het geschil ook van 4 september 2017 als startdatum is uitgegaan. De gevolgen van haar vergissing kan [gedaagde01] niet alsnog afwentelen op Kopers. [gedaagde01] is de professionele partij en zij moet ervoor zorgen dat haar contract duidelijk maakt wat de ingangsdatum van de 600-dagen termijn was. Zeker op een essentieel en expliciet benoemd punt als de startdatum van de bouw in artikel 5 moeten Kopers op de inhoud van de door [gedaagde01] opgestelde aannemingsovereenkomst kunnen vertrouwen zonder zich af te hoeven vragen of uit omslachtige verwijzingen mogelijk iets anders kan volgen. Dit betekent dat 4 september 2017 geldt als datum waarop de bouw is gestart, ook als het – zoals [gedaagde01] stelt – in de bouw gebruikelijk is om aan te sluiten bij de start van de damwand. Dat Driver Trett tot een andere conclusie komt en dat ook SWK meent dat het standpunt van 1 februari 2018 tegenover Kopers kan worden ingenomen, maakt dat in de contractuele verhouding tussen Kopers en [gedaagde01] niet anders. Aan verdere bewijslevering, zoals door [gedaagde01] aangeboden, wordt niet toegekomen: er zijn geen feiten gesteld die kunnen leiden tot een ander oordeel op dit punt.

A.4.
Kritieke pad

6.6.

Op sommige punten van de dagvaarding van Kopers A lijken zij ervan uit te gaan dat bij het kwalificeren van een werkdag als (on)werkbaar niet slechts het kritieke pad in ogenschouw genomen dient te worden, maar dat ook de mogelijkheid tot het uitvoeren van werkzaamheden die niet op het kritieke pad liggen van belang is. Dit betoog slaagt niet.
Het kritieke pad is een door de aannemer gekozen opeenvolging van werkzaamheden die in beginsel logistiek het meest efficiënt is en waarbij het starten van een werkzaamheid afhankelijk is van het voltooien van de voorgaande werkzaamheid. Dat betekent dat juist een vertraging van werkzaamheden op dat pad direct effect heeft op de opleverdatum. De werkzaamheden die niet op het kritieke pad liggen, ook niet nadat dit pad vanwege eerdere gebeurtenissen is aangepast, zijn voor de opleverdatum van ondergeschikte betekenis. De werkzaamheden die volgens het kritieke pad moeten worden verricht, zijn daarom bepalend voor de vraag of een dag als (niet-)werkbaar moet worden aangemerkt.

A.5.
Rapport Driver Trett

6.7.

Kopers menen dat het door [gedaagde01] in het geding gebrachte rapport van Driver Trett terzijde gelegd dient te worden omdat het eenzijdige informatie en tegenstrijdigheden zou bevatten. Het is aan Kopers om dat concreet te onderbouwen. Dat hebben zij niet gedaan. Een voldoende onderbouwing kan ook niet worden afgeleid uit de analyse van Drees & Sommer. Daarbij komt dat een eventuele tegenstijdigheid of omissie in een rapport niet per definitie hoeft te leiden tot het terzijde leggen van het gehele rapport. In dat geval zou ook slechts dat enkele gegeven terzijde gelegd kunnen worden. Nu deze concrete onderbouwing ontbreekt, ziet de rechtbank geen aanleiding het rapport van Driver Trett buiten beschouwing te laten.

B.
Vertragingsevents

B.1
Inleiding

6.8.

[gedaagde01] stelt dat sprake is van diverse vertragingsfactoren. Deze zouden niet voor rekening van [gedaagde01] moeten komen op grond van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden of omdat er sprake is van onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW) of overmacht (artikel 6:75 BW). Het beroep van [gedaagde01] op onwerkbare werkdagen in deze verschillende vormen is een bevrijdend verweer, waarvan zij de stelplicht en (indien daaraan wordt toegekomen) bewijslast heeft.

6.9.

[gedaagde01] refereert zich ter onderbouwing van haar verweer aan de berekeningen van Driver Trett. De rechtbank leidt daaruit af dat [gedaagde01] eerder ingenomen stellingen en gemaakte berekeningen van vertragingsfactoren, voor zover afwijkend van het rapport, niet langer handhaaft. Een voorbeeld hiervan is het eerdere betoog van [gedaagde01] dat vertraging door nutsbedrijven niet aan haar is toe te rekenen.

6.10.

Samengevat beschrijft Driver Trett de volgende vertragingsevents:

6.11.

In dit overzicht staan twee vertragingsevents die als zodanig – los van latere gebeurtenissen die hierna worden besproken – buiten beschouwing kunnen blijven. Dat betreft de te late oplevering van het bestaande gebouw (26 werkdagen) en het stookseizoen^[2](125 werkdagen). Kort gezegd beschrijft Driver Trett dat de te late oplevering van het bestaande gebouw de sloop daarvan en vervolgens het aanbrengen van de damwanden heeft vertraagd. Door die vertraging was het stookseizoen al aangevangen. Dat zou leiden tot een uitstel van 125 werkdagen voor het aanbrengen van de damwanden omdat tijdens het stookseizoen de damwanden niet aangebracht mochten worden. Dit is ondervangen door de werkvolgorde aan te passen. Zoals ook in het bovenstaande overzicht te zien is, vallen deze twee events weg tegen de versnelling van 151 werkdagen.

6.12.

In de verdere beoordeling relateert de rechtbank de overige vertragingsoorzaken aan (i) afspraken tussen [gedaagde01] en NL Boompjes, (ii) Corona en (iii) weersomstandigheden.

B.2.
Afspraken tussen [gedaagde01] en Boompjes NL

6.13.

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde01] zich ten aanzien van diverse vertragingsevents (mede) beroept op afspraken die zij met NL Boompjes heeft gemaakt. Het betreft de op zichzelf niet betwiste events die grofweg uiteen vallen in vertraging als gevolg van (i) asbest in het gebouw en instabiliteit van het dak, (ii) het op verzoek uitstellen van de start van de damwanden van 11 tot 21 september 2017, (iii) obstakels in de bodem en (iv) als gevolg van de hier bedoelde oorzaken ontstane vertragingen door verschuivingen in de planning.

B.2.1. Asbest en instabiliteit

6.14.

[gedaagde01] stelt dat zij 17 werkdagen vertraging heeft opgelopen door de aanwezigheid van asbest in het gebouw en doordat het gebouw instabiel was geworden.^[3]Als gevolg daarvan ontstond voor [gedaagde01] een aanvullende opdracht tot verwijdering van asbest en heeft de bouw vertraging opgelopen. Volgens [gedaagde01] zijn dit omstandigheden die niet in haar risicosfeer liggen. Kopers betwisten deze oorzaak van de vertraging niet. Zij betwisten wel dat de oorzaak van de vertraging niet voor rekening van [gedaagde01] komt en voeren daartoe aan dat [gedaagde01] de verantwoordelijkheid voor het ontwerp van NL Boompjes heeft overgenomen. Ter onderbouwing van hun standpunten beroepen partijen zich op een door [gedaagde01] met NL Boompjes gesloten
engineer&buildovereenkomst van 16 mei 2017, door Kopers aangeduid als
design&buildovereenkomst. Volgens [gedaagde01] volgt uit dat contract dat NL Boompjes (en dus niet [gedaagde01] ) verantwoordelijk was voor het ontwerp, terwijl Kopers A menen dat [gedaagde01] die verantwoordelijkheid heeft overgenomen.

6.15.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Uitgangspunt voor wat tussen [gedaagde01] en Kopers geldt is de aannemingsovereenkomst. Daarin heeft [gedaagde01] zich verplicht tot de bouw en oplevering van appartementen in een bepaalde periode. Kopers mochten er daarbij van uit gaan dat [gedaagde01] met NL Boompjes zou hebben geregeld dat [gedaagde01] het pand tijdig en in de juiste staat zou verkrijgen. Dat geldt zeker omdat de aannemingsovereenkomsten met Kopers pas in 2018 zijn gesloten en [gedaagde01] daarin dus had kunnen verwerken dat het pand niet in juni maar in september 2017 door NL Boompjes aan [gedaagde01] was opgeleverd, dat daarin asbest zat en dat het gebouw instabiel aan haar is opgeleverd. Dat [gedaagde01] hierover niets in de aannemingsovereenkomst heeft opgenomen, komt voor haar risico. Dat [gedaagde01] over dat risico iets afspreekt met een derde, zoals in dit geval NL Boompjes, maakt dat niet anders. Die afspraken kan zij in elk geval niet aan Kopers tegenwerpen. Kopers zijn bij die afspraken immers geen partij en gesteld noch gebleken is dat en waarom die afspraken in afwijking van het uitgangspunt zouden doorwerken jegens Kopers. Of de afwezigheid van de asbest en de bij de verwijdering daarvan ontstane instabiliteit van het oude pand in de relatie NL Boompjes – [gedaagde01] oorspronkelijk bij NL Boompjes lag en later in die verhouding al dan niet is verschoven naar [gedaagde01] , is dus niet relevant.

6.16.

[gedaagde01] heeft dus op grond van artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden geen recht op bouwtijdverlenging als gevolg van de asbest in en instabiliteit van het oude pand. [gedaagde01] komt evenmin in verband met deze onderwerpen een beroep toe op onvoorziene omstandigheden of overmacht. [gedaagde01] is een professionele aannemer die bekend is met de risico’s van asbest in een slooppand en in de verhouding tot Kopers lag het op haar weg in die risico’s te voorzien.

B.2.2. Uitstel start damwanden van 11 tot 21 september 2017

6.17.

Driver Trett beschrijft in haar rapport dat [gedaagde01] op verzoek van haar opdrachtgever de start van de damwanden heeft uitgesteld van 11 tot 21 september 2017 (8 werkdagen).^[4]De rechtbank neemt bij gebreke van een nadere toelichting aan dat met ‘opdrachtgever’ hier NL Boompjes wordt bedoeld. Ook hier geldt dat afspraken tussen NL Boompjes en [gedaagde01] in de verhouding [gedaagde01] – Kopers voor rekening van [gedaagde01] komen. Daar komt nog bij dat nergens uit blijkt waarom [gedaagde01] gehouden zou zijn op verzoek van NL Boompjes te wachten met de start van de damwanden.

B.2.3. Obstakels in de bodem

6.18.

Het is niet in geschil dat [gedaagde01] vertragingen van uiteenlopende aard heeft opgelopen door obstakels in de bodem. Dat betreft de volgende events uit het hiervoor opgenomen overzicht:

- heiwerk obstakels fase 1b/2a (19 werkdagen);^[5]

- vertraging start heiwerk fase 2b (15 werkdagen);^[6]

- heiwerk door obstakels fase 2b (14 werkdagen);^[7]

- grondwerkzaamheden lekkage bouwkuip (2 werkdagen);^[8]

- grondwerkzaamheden obstakels (21 werkdagen).^[9]

Volgens [gedaagde01] valt deze vertraging buiten haar aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden. Kopers betwisten de vertraging op zich niet, maar wel dat het buiten de aansprakelijkheid van [gedaagde01] valt.

6.19.

[gedaagde01] stelt dat de vertraging als gevolg van obstakels in de bodem buiten haar aansprakelijkheid valt omdat het onderzoek naar de bodemgesteldheid op grond van de overeenkomst tussen [gedaagde01] en NL Boompjes is gedaan door NL Boompjes en [gedaagde01] daarbij geen rol heeft gehad, zodat dit buiten haar invloedsfeer ligt. Gelet op de taakverdeling lag het volgens [gedaagde01] ook niet op haar weg om dat onderzoek te verrichten en dat heeft zij ook niet gedaan. [gedaagde01] meent dat zij mocht vertrouwen op de door NL Boompjes verstrekte informatie over de bodemgesteldheid. Van een bewust genomen risico is reeds daarom geen sprake. Toen bleek dat de door NL Boompjes verstrekte informatie niet juist was, heeft [gedaagde01] met succes van NL Boompjes een kostenvergoeding en termijnverlenging bedongen. Daaruit blijkt volgens [gedaagde01] dat de verantwoordelijkheid voor de bodemgesteldheid niet bij haar, maar bij NL Boompjes lag.

6.20.

Kopers betwisten dat de obstakels in de bodem omstandigheden betreffen die buiten de aansprakelijkheid van [gedaagde01] vallen omdat het aspecten van de bodem binnen het werkterrein betreffen. Die komen volgens Kopers voor risico van [gedaagde01] . De overeenkomst met NL Boompjes maakt dat volgens Kopers niet anders. Het was aan [gedaagde01] om vooraf gedegen onderzoek te doen wat zij kennelijk heeft nagelaten. De gevolgen van die keuze kunnen volgens Kopers niet als onwerkbare werkdag, overmacht of onvoorziene omstandigheid op Kopers worden afgewenteld.

6.21.

Ook op dit punt oordeelt de rechtbank dat de afspraken tussen [gedaagde01] en NL Boompjes de kopers niet regarderen. Daarmee blijft [gedaagde01] in de verhouding tot Kopers verantwoordelijk voor (het doen of laten doen van voldoende onderzoek naar) de bodemgesteldheid. De daardoor ontstane vertraging is daarmee geen omstandigheid die buiten de aansprakelijkheid van [gedaagde01] valt. Daarmee verwerpt de rechtbank het beroep van [gedaagde01] op onwerkbare werkdagen op dit punt.

6.22.

Ook het beroep op onvoorziene omstandigheden en overmacht ten aanzien van de objecten in de bodem faalt. Ook hier geldt dat [gedaagde01] als aannemer bedrijfsmatig handelt en zelf aanvoert dat zij bij het aangaan van de bouwovereenkomst goed heeft nagedacht over aansprakelijkheid van de bodemgesteldheid. Zij heeft die aansprakelijkheid immers willen afwentelen op een derde en daarover met NL Boompjes ook afspraken gemaakt. Over beperking van het risico van (de financiële gevolgen van) vertraging had zij in het verlengde daarvan ook afspraken kunnen maken met Kopers. Dat [gedaagde01] dat niet of onvoldoende heeft gedaan, komt voor haar risico.

B.2.4. Opvolgende vertragingen door verschuivingen in de planning

6.23.

Uit het rapport van Driver Trett blijkt dat de hiervoor beschreven vertragingen – met name de te late oplevering van het bestaande gebouw en de obstakels in de grond – hebben geleid tot verdere verschuivingen in de planning. Zo beschrijft Driver Trett een vertraging van 3 werkdagen als gevolg van het niet gelijktijdig kunnen heien en het plaatsen van damwanden:^[10]

“Uit Dossier Vertragingen [gedaagde01] (3.8):

‘Als gevolg van de vertragingen van de damwanden, waren deze werkzaamheden niet gereed op het moment dat het heiwerk van de palen zou starten. Omdat de funderingspaalmachine in verband met veiligheid niet gelijktijdig kan werken met de damwandstelling, kon niet op 31 oktober maar pas op 8 november gestart worden met het heiwerk van de palen. Als gevolg daarvan zou het heiwerk van de palen pas gereed zijn op 8 december 2017 en zou het reguliere sloopwerk pas kunnen starten op 11 december 2017. Dit is een aanvullende vertraging van 5 werkdagen.’

De verstoring als gevolg van niet gelijktijdig heien en damwanden plaatsen is ingevoerd (…) als met een doorlooptijd van 5 werkdagen. (…) Tussenconclusie: dit event veroorzaakt 3 werkdagen vertraging op het kritieke pad van het werk.”

“(…) De heistelling was in verband met de eerdere vertragingen echter op een ander werk ingezet in het kader van schadebeperking en was pas weer 8 werkdagen na 8 november beschikbaar, op 20 november 2017.”

6.24.

In het rapport van Driver Trett worden daarnaast 14 werkdagen vertraging gerelateerd aan de sloopwerkzaamheden van het oude gebouw.^[11]De vertragingen in het heiwerk (als gevolg van de latere overdracht van het gebouw) hebben er volgens [gedaagde01] toe geleid dat het heiwerk van de palen niet voor 4 december 2017 gereed was, waardoor 20 december 2017 de vroegste datum was om te starten met het reguliere sloopwerk. Wegens het kerstreces werd deze datum verschoven naar 8 januari 2018. Doordat toen geen sloopkraan beschikbaar was, werd pas op 24 januari 2018 begonnen met de sloopwerkzaamheden.

6.25.

Kopers betwisten de ten aanzien van deze posten gestelde feitelijke gang van zaken niet, maar menen dat dit geen omstandigheden zijn die leiden tot bouwtijdverlenging.

6.26.

Het oordeel dat de overeenkomst tussen [gedaagde01] en NL Boompjes niet aan Kopers kan worden tegengeworpen, geldt ook voor de vervolgvertraging als gevolg van de te late oplevering van het bestaande pand en de obstakels in de grond, waaronder de in het overzicht van Driver Trett voor 8 werkdagen vertraging opgenomen post “heiwerk” vanwege verstoringen.^[12]Voor zover de hier besproken vertragingen mede het gevolg zijn van de asbest en de instabiliteit van het oude pand geldt uiteraard hetzelfde. [gedaagde01] heeft immers niet gesteld en evenmin is gebleken dat die vertraging ook zonder de initiële vertragingsoorzaken (te late oplevering van het pand, asbest, instabiliteit en obstakels) zou zijn ontstaan en waarom die vertraging dan buiten haar aansprakelijkheid zou vallen. [gedaagde01] komt hiervoor dus geen beroep toe op artikel 11 lid 1 van de algemene voorwaarden, onvoorziene omstandigheden of overmacht. Voor zover [gedaagde01] ten aanzien van de in dit onderdeel opgenomen vertragingsevents iets anders heeft bedoeld dan dat die events kortweg als gevolgvertraging van de te late oplevering van het bestaande pand, asbest, instabiliteit, asbest en obstakels voor rekening van Kopers behoren te komen, heeft zij die stelling onvoldoende onderbouwd.

B.3.
Corona – personeel en liften

B.3.1. Inleiding

6.27.

Partijen twisten over de vraag of de vertraging als gevolg van de coronapandemie een onvoorziene omstandigheid als bedoeld in artikel 6:258 BW betreft. Dit artikel bepaalt dat de rechter bevoegd is op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst te wijzigen of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. De wijziging of ontbinding wordt niet uitgesproken, voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept. Daarbij is niet beslissend of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren. Beslissend is of partijen hebben willen voorzien of stilzwijgend de mogelijkheid van het optreden van die omstandigheden hebben verdisconteerd. Gelet op het uitgangspunt van contractsvrijheid wordt deze regeling terughoudend toegepast.

6.28.

De rechtbank oordeelt dat de uitbraak van het coronavirus kan worden aangemerkt als een uitzonderlijke, de volksgezondheid betreffende omstandigheid van algemene aard. Gesteld noch gebleken is dat partijen bij het sluiten van de aannemingsovereenkomsten rekening hebben gehouden met een gezondheidscrisis van deze omvang. Vanwege deze uitbraak zijn wereldwijd overheidsmaatregelen getroffen die impact hebben gehad op de economie en de maatschappij. Partijen hebben de pandemie en de gevolgen daarvan niet in de aannemingsovereenkomsten verdisconteerd en mochten over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn. Op het moment van het aangaan van de aannemingsovereenkomsten was wereldwijd immers nog geen enkel signaal van een uitbraak, laat staan van maatregelen van een soort en mate die in de geschiedenis niet eerder hebben plaatsgevonden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het coronavirus ten aanzien van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomsten als onvoorziene omstandigheid moet worden aangemerkt. Het betoog van met name Kopers B dat bij het voortduren van de pandemie de corona-maatregelen niet meer onvoorzien waren, miskent dat het er niet om gaat wat [gedaagde01] medio en eind 2020 kon verwachten voor het verdere projectverloop, maar om de vraag of deze pandemie is ingecalculeerd in de in 2018 gesloten overeenkomsten.

6.29.

De volgende vraag is of de coronapandemie in dit geval heeft geleid tot de door [gedaagde01] gestelde vertragingen en zo ja, of Kopers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid desondanks de ongewijzigde instandhouding van de overeenkomsten mogen verwachten. De rechtbank zal de gestelde vertragingen - de liftbestelling en het beperkt kunnen inzetten van het personeel - afzonderlijk behandelen.

B.3.2. De levering van de liften

6.30.

[gedaagde01] stelt onder verwijzing naar het rapport van Driver Trett dat als gevolg van het coronavirus de levering van de liften met 40 werkdagen is vertraagd. Kopers betwisten deze vertragingsoorzaak. Volgens Kopers kan de vertraging door de liften ook het gevolg zijn van een te late bestelling van [gedaagde01] en heeft [gedaagde01] niet onderbouwd wanneer zij de liften heeft besteld en wat zij er aan gedaan heeft om de vertraging zo veel mogelijk te beperken. Volgens Kopers blijkt nergens uit wanneer de werkzaamheden van de liftleverancier door corona zijn gestaakt en hoe lang dat heeft geduurd.

6.31.

[gedaagde01] heeft gesteld en met een e-mail van de liftleverancier van 19 april 2020 (“
Voor wat betreft de levering van de liften, heeft dit helaas wel gevolgen bij jullie op het project. De best mogelijke levering van de liften is door onze fabriek nu afgegeven voor 31 augustus 2020. (…), echter zijn onze fabrieken helaas op dit moment nog steeds gesloten”) onderbouwd dat de fabriek gesloten was. Volgens [gedaagde01] zijn de liften uiteindelijk geleverd op 11 september 2020, waarna zij op 18 december 2020 – het moment waarop de liften technisch gebruiksklaar waren – in gebruik zijn genomen. [gedaagde01] heeft toegelicht dat zij afhankelijk was van de levering van de binnenliften omdat deze levering op het kritieke pad lag. De bestelling van de liften op 12 maart 2020 was volgens haar op basis van een gebruikelijk besteltermijn in de bouw tijdig.

6.32.

Kopers voeren slechts aan dat [gedaagde01] haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en bewezen. In het licht van de met documentatie onderbouwde stelling van [gedaagde01] mocht echter meer van Kopers worden verwacht dan enkel de handhaving van hun blote betwisting (Kopers A) dan wel de stelling dat er vanwege eerdere vertragingen maar eerder ingekocht had moeten worden (Kopers B). Zij kunnen niet volstaan met de stelling dat zij dit als leken niet kunnen controleren, dan hadden zij hiervoor een deskundige moeten raadplegen. Als onvoldoende gemotiveerd weersproken stelt de rechtbank dan ook vast dat [gedaagde01] met 40^[13]werkdagen vertraging in de levering van binnenliften is geconfronteerd en dat dit resulteert in beïnvloeding van het kritieke pad met hetzelfde aantal dagen.

B.3.3. Personeel op de bouwplaats

6.33.

[gedaagde01] stelt dat het coronavirus er voor heeft gezorgd dat (1) minder personeel tegelijkertijd op de bouwplaats aanwezig kon zijn en (2) vertraging is ontstaan doordat een medewerker van de installatieploeg besmet was met het coronavirus waardoor meerdere personeelsleden in quarantaine moesten. In het rapport van Driver Trett wordt echter over het tweede argument geconcludeerd dat de uitval van personeel binnen de installatieploeg niet tot vertraging heeft geleid omdat de activiteit niet op het kritieke pad lag. Omdat het kritieke pad leidend is, is de personeelsuitval in de installatieploeg verder niet van betekenis, zodat het slechts aankomt op beoordeling van de gestelde vertraging als gevolg van de RIVM richtlijn dat op elke verdieping minder personeel tegelijkertijd mocht werken in het kader van de anderhalve meter afstandsnorm. Dat heeft volgens [gedaagde01] – onder verwijzing naar Driver Trett – geresulteerd in 19,5 dagen vertraging.

6.34.

Kopers stellen zich primair op het standpunt dat [gedaagde01] onvoldoende heeft onderbouwd dat het coronavirus tot vertraging heeft geleid doordat personeel beperkter kon worden ingezet. Daarnaast voeren Kopers aan dat [gedaagde01] ook ander personeel had kunnen inhuren/inzetten omdat zij een grote organisatie is met veel personeel. Tot slot menen Kopers dat voor de gestelde vertragingen die eind 2020 en begin 2021 hebben plaatsgevonden een beroep op onvoorziene omstandigheden niet kan slagen omdat het coronavirus, dat er al maanden was, niet meer onvoorzien was zodat [gedaagde01] had moeten anticiperen op de gevolgen.

6.35.

De rechtbank oordeelt als volgt. [gedaagde01] heeft voldoende onderbouwd dat door de coronamaatregelen per verdieping minder personeel aanwezig mocht zijn. Hoewel de bouwsector een werkgebied was waar ten tijde van de corona-uitbraak doorgewerkt mocht worden, was het personeel verplicht om anderhalve meter afstand van elkaar te houden. Dat daardoor minder personeel aanwezig kan zijn en dat daardoor de werkzaamheden langer duren, is aannemelijk. Drees & Sommer schrijft ook in haar reactie op het rapport van Driver Trett dat haar uit andere projecten bekend is dat Covid invloed kan hebben op de productie op de bouwplaats. Ook gaat Drees & Sommer ervan uit dat [gedaagde01] inderdaad 19,5 werkdag vertraging heeft door de invloed van de corona-maatregelen op het werk.^[14]Kopers weerspreken de stellingen van [gedaagde01] slechts door aan te voeren dat [gedaagde01] die stellingen onvoldoende onderbouwt. Die blote betwisting passeert de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd.

6.36.

Ook de andere argumenten van Kopers slagen niet. Het inzetten of inhuren van ander personeel lost het probleem van een maximum aantal mensen op de werkvloer niet op. Ook de stelling dat [gedaagde01] had kunnen en moeten anticiperen op de coronamaatregelen speelt geen rol in de beoordeling van corona als onvoorziene omstandigheid. Immers, [gedaagde01] kon niet meer personeel inzetten vanwege de RIVM-maatregelen en kon de vertraging derhalve niet verminderen door te anticiperen op de coronamaatregelen.

B.3.4. Gevolgen voor de overeenkomst en afrekening van het project

6.37.

Er zijn dus (40 + 19,5=) 59,5, afgerond 60 niet-werkbare werkdagen als gevolg van de coronapandemie en dit vormt een onvoorziene omstandigheid. De vervolgvraag is of en hoe dit moet doorwerken in de aannemingsovereenkomsten. Dat [gedaagde01] niet verantwoordelijk is voor de coronapandemie, of had kunnen bijdragen aan het voorkomen ervan, is evident. De rechtbank realiseert zich dat hetzelfde geldt voor Kopers. Desalniettemin is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde01] geen boete verschuldigd moet zijn voor deze vertraging die buiten haar macht valt. Dat sluit het beste aan bij de systematiek van de aannemingsovereenkomst: omstandigheden buiten de aansprakelijkheid van [gedaagde01] geven recht op een bouwtijdverlenging met het aantal niet-werkbare werkdagen. De rechtbank zal daarom de aannemingsovereenkomsten aldus aanpassen dat de vertraging door corona wordt opgeteld bij de 600 werkbare werkdagentermijn, waarmee de bouwtermijn wordt aangepast naar 660 werkdagen.

B.3.5. Conclusie: contractuele opleverdatum met bouwtijdverlenging door corona

6.38.

De termijn van 600 werkbare werkdagen zou eindigen op 30 maart 2020 als er geen niet-werkbare werkdagen zouden zijn; rekening houdend met 60 dagen bouwtijdverlenging als gevolg van de coronapandemie, had het project uiterlijk op 1 juli 2020 (de 660e werkdag volgens Drees & Sommer^[15]) opgeleverd moeten worden. De rechtbank onderkent dat een deel van de corona-gerelateerde vertraging plaatsvond na de hiervoor vermelde datum. Dit staat aan een verlenging van de termijn van 600-werkbare werkdagen niet in de weg omdat naar het oordeel van de rechtbank redelijk is dat de onvoorziene vertraging bij de toegestane bouwtijd wordt opgeteld.

B.4.
Weersomstandigheden

6.39.

Uitgaande van 4 september 2017 als startdatum komt [gedaagde01] (althans Driver Trett) uit op (per saldo) 58 onwerkbare werkdagen vanwege de weersomstandigheden.^[16][gedaagde01] heeft haar stelling onderbouwd met dagelijkse weerregistraties van Cobouw. Voor acht dagen heeft zij op de locatie door de kraanmachinist gemaakte projectspecifieke weerregistraties overgelegd, bestaande uit van het KNMI afkomstige daggegevens van het weer in Rotterdam en displayafbeeldingen van de kraan op het project.

6.40.

Kopers stellen zich op het standpunt dat [gedaagde01] haar stellingen onvoldoende onderbouwt. Volgens Kopers dient [gedaagde01] met concrete projectgegevens op dagniveau te onderbouwen dat het grootste deel van de werknemers of machines gedurende minstens vijf uur niet kon werken, waarbij [gedaagde01] de projectgegevens dient te koppelen aan overzichten van een nabijgelegen weerstation en de weersomstandigheden dient te relateren aan de stand van het werk op het kritieke pad. Kopers stellen dat [gedaagde01] daarom geen recht heeft op bouwtijdverlenging.

6.41.

De stelplicht en – als daaraan wordt toegekomen – de bewijslast van het aantal onwerkbare werkdagen door slecht weer rust op [gedaagde01] . De rechtbank is het met Kopers eens dat [gedaagde01] uitvoeriger had kunnen zijn in de onderbouwing van de vermeende slecht-weerdagen door bijvoorbeeld meer duidelijkheid te verschaffen over de locatie van het weerstation van Cobouw dan de enkele onderbouwing dat het zou gaan om het meest nabij gelegen meetstation. Daartegenover staat dat Kopers de slecht-weerdagen slechts in algemene bewoordingen hebben betwist. Kopers A stellen daarnaast wel dat er geen dagen afvallen door slecht weer, maar in hun vordering houden ze wel rekening met 25 werkdagen die afvallen vanwege slecht weer.^[17]Daarbij komt dat de deskundige waarnaar Kopers verwijzen, Drees & Sommer, uitgaat van 38 niet-werkbare werkdagen door slecht weer (met een kanttekening die hierna nader zal worden besproken).^[18]

6.42.

De rechtbank gaat hierna eerst in op de bevindingen van Driver Trett en daarna op de standpunten van Kopers/Drees & Sommer.

6.43.

Over het rapport van Driver Trett (en daarmee de stellingen van [gedaagde01] ) valt het volgende te zeggen.

6.43.1.

Driver Trett neemt in haar rapport tot uitgangspunt de dagen waarop volgens [gedaagde01] sprake was van onwerkbaar weer. Zij komt in haar rapport uit 58 niet-werkbare werkdagen door slecht weer, onderverdeeld in 20 dagen in tijdvenster 2, 16 dagen in tijdvenster 4, 6 dagen in tijdsvenster 5 en 16 dagen in tijdvenster 6.^[19]

6.43.2.

De bevindingen van Driver Trett behoeven naar het oordeel van de rechtbank een aantal correcties. De noodzaak daarvan blijkt grotendeels uit het rapport van Driver Trett zelf. De rechtbank licht dit toe in onderstaande overzicht:

Tijds-venster

Standpunt Driver Trett

Correctie door rechtbank

Volgens Driver Trett was er in dit tijdsvenster sprake van 22 onwerkbare werkdagen door slecht weer. Zij corrigeerde dit met twee dagen van samenloop met een andere vertragingsoorzaak.

Omdat de rechtbank geen andere vertragingsoorzaken honoreert voor dit tijdsvenster, vervalt de aanpassing van twee dagen samenloop. Daarmee komt het aantal onwerkbare werkdagen in dit tijdvenster uit op 22.

Driver Trett beschrijft dat op basis van de planning niet kan worden vastgesteld dat het onwerkbare weer in dit tijdsvenster invloed heeft gehad op het kritieke pad.

Gelet op het oordeel dat het kritieke pad leidend is (zie 6.6), rekent Driver Trett deze 16 dagen ten onrechte als onwerkbare werkdag. [gedaagde01] geeft geen andere toelichting waarom deze dagen toch zouden moeten worden meegenomen. Daarom laat de rechtbank deze dagen buiten beschouwing.

Driver Trett schrijft dat er in dit tijdsvenster 6 niet-werkbare werkdagen zijn door slecht weer.

Driver Trett geeft geen analyse van deze dagen.^[20]Daarmee is onvoldoende onderbouwd dat dit niet-werkbare werkdagen zijn en vallen ze af.

Driver Trett beschrijft dat het vertragingsdossier van [gedaagde01] 29 niet-werkbare werkdagen kent wegens slecht weer in dit tijdsvenster. Driver Trett reduceert dit tot 16 dagen doordat zij geen rekening houdt met uitval door slecht weer na de kerst 2020 toen het pand weer- en winddicht was en doordat zij van 3 dagen niet aangetoond vindt dat deze voldoen aan het onwerkbaar weer criterium of dat zij niet op het kritieke pad liggen.

De bouwtermijn, inclusief de verlenging voor corona en de slecht weer-dagen, was al voor de kerst van 2020 afgelopen. Alleen niet-werkbare werkdagen binnen de bouwtermijn, inclusief de verlenging daarvan, moeten meegerekend worden. De rechtbank gaat onder 6.43.4 hierop nader in.

6.43.3.

Per saldo kunnen uit het rapport van Driver Trett dus 38 niet-werkbare werkdagen in de periode vanaf 4 september 2017 tot kerst 2020 worden afgeleid.^[21],^[22]Voor zover [gedaagde01] uitgaat van meer niet-werkbare werkdagen in deze gehele periode, onderbouwt zij dit onvoldoende.

6.43.4.

Een deel van deze 38 niet-werkbare werkdagen valt na het verstrijken van de bouwtermijn, inclusief verlengingen, en geeft om die reden geen recht op verlenging van de bouwtermijn. De rechtbank licht dat als volgt toe.

a. De bouwtermijn was 600 werkdagen en is door de rechtbank vanwege de corona-vertraging als onvoorziene omstandigheid verlengd tot 660 werkdagen. De 660ste werkdag was 1 juli 2020 (zie hiervoor onder 6.38).

In de periode tussen 1 juli 2020 en kerst 2020 heeft [gedaagde01] 12 dagen genoteerd die vanwege slecht weer niet werkbaar waren.^[23]Twee van deze dagen vallen blijkens het rapport van Driver Trett af (14 juli en 26 augustus 2020) en deze twee dagen vormen (dus) geen onderdeel van de hiervoor berekende 38 niet-werkbare werkdagen.^[24]

Van deze 38 dagen zijn er dus 10 gelegen na 1 juli 2020 en 28 ervoor. Als op deze wijze de laatste dag van de bouwtermijn wordt berekend, komt dat uit op 31 augustus 2020, zijnde de (660 + 28=) 688ste werkdag volgens het niet betwiste overzicht van werkdagen van Drees & Sommer.^[25]

6.44.

Over de standpunten van Kopers en Drees & Sommer valt het volgende op te merken.

6.44.1.

Kopers A gaan, zoals hiervoor in 6.41 al opgemerkt, in hun vordering per saldo uit van 25 werkdagen waarop door slecht weer niet gewerkt kon worden, maar leggen niet uit welke dagen dat concreet betreffen. Kopers A leggen ook niet uit waarom zij thans uitgaan van 25 werkdagen terwijl zij eerder schreven dat 64 dagen ‘mogelijk terecht’ waren.^[26]

6.44.2.

Kopers B gaan er vanuit dat geen sprake is geweest van onwerkbare werkdagen als gevolg van slecht weer. Dat is niet realistisch, alleen al gelet op de lange duur van de bouwperiode en de deels onbeschermde locatie aan de Maas, en biedt daarom geen aanknopingspunten voor een verdere beoordeling.

6.44.3.

Drees & Sommer refereert aan het rapport van Driver Trett en erkent op basis van dat rapport dat met 38 dagen slecht weer moet worden gerekend (met een kanttekening dat dagen na het einde van de bouwtermijn niet moeten meetellen en dat er nog een berekening daarvoor gemaakt moet worden). Dit aantal van 38 dagen komt overeen met het resultaat dat hiervoor onder 6.43.3 werd bereikt, maar kent een geheel andere basis. Drees & Sommer leest het rapport van Driver Trett namelijk onjuist. Volgens Drees & Sommer schrijft Driver Trett dat 20 dagen afvallen omdat deze dagen in tijdsvenster 2 geen impact hebben op het kritieke pad en dat Driver Trett daarmee uitkomt op 38 dagen. Dat staat echter niet in het rapport. Driver Trett concludeert dat in tijdsvenster 2 juist sprake is van 20 dagen vertraging op het kritieke pad.^[27]

6.45.

De rechtbank stelt vast dat de bevindingen van Driver Trett, zoals hiervoor gecorrigeerd gelezen, en de stellingen die ten grondslag liggen aan de vordering van Kopers A elkaar niet veel ontlopen, 28 tegen 25 dagen. De rechtbank stelt verder vast dat de algemene benaderingswijze van Driver Trett door Drees & Sommer wordt onderschreven. Alles bij elkaar ziet de rechtbank aanleiding en komt het pragmatisch voor om zonder nader onderzoek naar de onderliggende gegevens en analyses van Driver Trett uit te gaan van 28 niet-werkbare werkdagen door slecht weer. Dat sluit het beste aan bij hetgeen partijen en de deskundigen hebben aangevoerd. Daarbij betrekt de rechtbank niet alleen dat Kopers A eerder uitgingen van een mogelijk hoger aantal dagen en niet aangeven welke dagen zij nu wel en niet betrekken als niet-werkbaar door slecht weer. De rechtbank betrekt bij deze beslissing ook de conclusies van Drees & Sommer, wiens rapport mede als overgelegd geldt in de zaak van Kopers B. Drees & Sommer baseert haar conclusie dat uitgegaan kan worden van 38 dagen uitval door slecht weer, met een correctie voor de dagen na het verstrijken van de bouwtermijn, immers ook op de bevindingen van Driver Trett (zij het dat de rechtbank om andere redenen dan Drees & Sommer tot die 38 dagen is gekomen).

B.5.
Overige argumenten van Kopers

6.46.

De andere argumenten van Kopers om bepaalde vertragingen niet mee te tellen, hoeven gelet op het voorgaande geen bespreking.

B.6.
Conclusie: de opleverdatum

6.47.

De slotsom is dat de appartementen op
31 augustus 2020aan Kopers opgeleverd hadden moeten worden. Dat is de 688e werkbare werkdag volgens het niet betwiste overzicht van Drees & Sommer.

7..De verdere beoordeling in de zaak 21-1092 van Kopers A

Verklaring voor recht

7.1.

De rechtbank zal in de zaak van Kopers A voor recht verklaren dat de termijn voor oplevering op 31 augustus 2020 is verstreken.

Proceskosten zaak Kopers A

7.2.

[gedaagde01] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op het financiële belang van deze zaak gaat de rechtbank uit van tarief VIII van het zogeheten liquidatietarief. Dit betekent dat de kosten aan de zijde van Kopers A worden begroot op:

Kosten dagvaarding € 125,03

Griffierecht € 309,00

Advocaatkosten
€ 8.494,00(2 punten × tarief VIII à € 4.247,-)

Totaal € 8.928,03

7.3.

Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.

Uitvoerbaar bij voorraad

7.4.

Het vonnis zal ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard omdat de daartoe strekkende vordering op de wet is gegrond en tegen die vordering geen verweer is gevoerd.

8..De verdere beoordeling in de zaak 21-1120 van Kopers B

Gefixeerde schadevergoeding

8.1.

[gedaagde01] kon tot en met 31 augustus 2020 boetevrij opleveren. Voor iedere kalenderdag dat zij later opleverde, is zij op grond van artikel 11 lid 5 van de algemene voorwaarden (zie 4.4) een boete van 0,25 promille van de aanneemsom verschuldigd. Ten aanzien van Kopers B leidt dit voor [gedaagde01] tot de volgende boeteverplichtingen.

8.2.

Aanvankelijk stond de oplevering van het appartement van Kopers B1 gepland op 13 juli 2021. In verband met gestelde te herstellen gebreken heeft de daadwerkelijke oplevering aan deze kopers op 22 juli 2021 plaatsgevonden. [gedaagde01] heeft de datum van werkelijke oplevering niet betwist en evenmin bestreden dat die datum als uitgangspunt geldt voor de berekening van de boete, zodat daarvan wordt uitgegaan. Dat betekent dat 325 kalenderdagen later dan de uiterlijke boetevrije oplevertermijn is opgeleverd. Op basis van de niet betwiste gefixeerde schadevergoeding per dag leidt dat tot een door [gedaagde01] te betalen bedrag van € 42.422,25 (325 x € 130,53).

8.3.

De daadwerkelijke opleveringsdatum van Kopers B2 was op 5 juli 2021. Dat is 308 kalenderdagen later dan de uiterlijke boetevrije oplevertermijn. Op basis van de niet betwiste gefixeerde schadevergoeding per dag leidt dat tot een door [gedaagde01] te betalen bedrag van € 24.322,76 (308 x € 78,97).

8.4.

De daadwerkelijke opleveringsdatum van Kopers B3 was op 13 juli 2021. Dat is 316 kalenderdagen later dan de uiterlijke boetevrije oplevertermijn. Op basis van de niet betwiste gefixeerde schadevergoeding per dag leidt dat tot een door [gedaagde01] te betalen bedrag van € 38.308,68 (316 x € 121,23).

Wettelijke rente

8.5.

Kopers B vorderen wettelijke rente over de boete vanaf de dag van feitelijke oplevering, althans vanaf de dag van dagvaarding. [gedaagde01] heeft tegen de gevorderde wettelijke rente geen verweer gevoerd. Wettelijke rente is verschuldigd vanaf het moment waarop de schuldenaar in verzuim is ter zake de voldoening daarvan. Kopers B hebben niet onderbouwd dat [gedaagde01] op de datum van feitelijke oplevering in verzuim is geraakt. Evenmin is gesteld of gebleken van een andere datum waarop het verzuim zou zijn ingetreden. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat het verzuim eerst is ingetreden met het uitbrengen van de dagvaarding, zodat vanaf die datum rente verschuldigd is.

Buitengerechtelijke incassokosten

8.6.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt afgewezen. Kopers B hebben niet inzichtelijk gemaakt welke buitengerechtelijke werkzaamheden voor haar rekening zijn verricht. De kosten worden daarom aangemerkt als kosten die verband houden met de voorbereiding van de procedure vallen daarmee op grond van artikel 237-240 Rv onder de vergoeding waarin de proceskostenveroordeling voorziet.

Proceskosten zaak Kopers B

8.7.

[gedaagde01] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Kopers B worden begroot op:

Kosten dagvaarding € 125,03

Griffierecht € 1.666,00

Advocaatkosten
€ 3.760,00(2 punten × tarief V à € 1.880,-)

Totaal € 5.551,03

Uitvoerbaar bij voorraad

8.8.

Het vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard omdat de daartoe strekkende vordering op de wet is gegrond en tegen die vordering geen verweer is gevoerd.

9..De beslissing

De rechtbank

in de zaak 21-1092

a. verklaart voor recht dat de termijn waarbinnen [gedaagde01] aan Kopers A had moeten opleveren, afliep op 31 augustus 2020;

veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van Kopers A tot op heden begroot op € 8.928,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het vonnis tot de dag van volledige betaling;

verklaart het vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in de zaak 21-1120

veroordeelt [gedaagde01] tot betaling aan Kopers B1 van € 42.422,25, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde01] tot betaling aan Kopers B2 van € 24.322,76, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde01] tot betaling aan Kopers B3 van € 38.308,68, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [gedaagde01] in de proceskosten, aan de zijde van Kopers B tot op heden begroot op € 5.551,03, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het vonnis tot de dag van volledige betaling;

i. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2023.

3268/1876