Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/3245
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 februari 2023 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres,
gemachtigde: mr. J.A. Jacobs,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.
Procesverloop
Bij besluit van 16 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal € 45.450,- wegens overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw), boete 1, en van artikel 3, eerste lid, van de Trw, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, onder b, van de Trw en artikel 2.8, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling), boete 2.
Bij besluit van 3 juni 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen boete 1 gegrond verklaard voor zover dat de boetehoogte betreft, de boete vastgesteld op € 4.500,- en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Het bezwaar tegen boete 2 heeft verweerder gegrond verklaard en het primaire besluit in zoverre herroepen. Tevens heeft verweerder eiseres een dwangsom ter hoogte van € 276,- toegekend.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 februari 2023. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam] , bestuurder van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Op 1 maart 2021 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit een inspectie uitgevoerd op de door eiseres geëxploiteerde website [website]. De bevindingen van de toezichthouder zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 1 maart 2021 (het rapport).
2. Het bestreden besluit berust, voor zover hier van belang, op verweerders standpunt dat via voormelde website reclame werd gemaakt voor tabaksproducten of aanverwante producten. Verweerder wijst er in dat verband op dat de toezichthouder heeft geconstateerd dat op de website van eiseres meermaals specifieke merken van aanverwante producten expliciet worden benoemd en getoond, dat er op diverse plaatsen op de website sorteeropties beschikbaar zijn waarbij gesorteerd kan worden op ‘Meest recent’ en ‘Meest bekeken’, en dat er afbeeldingen van aanverwante producten worden getoond. Deze wijze van presentatie op de website is aan te merken als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en valt daarmee onder de definitie van reclame. Dit betreft een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. Verweerder heeft de hoogte van het boetebedrag vastgesteld op € 4.500,-. Daartoe heeft verweerder overwogen dat eiseres is aan te merken als groothandel en dat zij, gelet op de bijlage bij de Trw, in beginsel beboet dient te worden onder categorie B. Omdat eiseres niet valt in de categorie van grote bedrijven en multinationale ondernemingen en de gedraging is verricht bij de particuliere verkoop, heeft verweerder het vaste boetebedrag van € 45.000,- met 90% gematigd tot € 4.500,-.
3. Eiseres voert aan dat haar ten onrechte een boete is opgelegd. Daartoe betoogt zij dat de door de toezichthouder geconstateerde omstandigheid dat op de website 13 van de in totaal 18 merknamen van producten die op de website te koop worden aangeboden worden opgesomd geen verkoopbevorderend effect heeft of zal hebben of enig verkoopbevorderend doel of strekking heeft. Verweerder heeft dat niet aangetoond. Ten aanzien van de sorteerfunctie op de website wijst eiseres erop dat deze al sinds 2015 op de website aanwezig is geweest en dat deze functie bij eerdere inspecties nimmer tot aanmerkingen of boeteoplegging heeft geleid. Ten tijde van de inspectie was het eiseres niet, althans niet voldoende duidelijk dat de sorteer-optie niet was toegestaan. Eerst door de uitspraak van deze rechtbank van 2 juni 2021 (ECLI:NL:RBROT:2021:4827) is zij daarvan op de hoogte geraakt. Directe boeteoplegging voor dit feit komt volgens haar dan ook in strijd met het rechtszekerheids- en evenredigheidsbeginsel. Met betrekking tot het tonen van afbeeldingen van producten in de ‘winkelwagen’ van de website betoogt eiseres dat zij het verbod op het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten heeft begrepen en ook zodanig mocht begrijpen dat het tonen van te koop aangeboden dampwaar is verboden, maar dat een afbeelding van een product wel mocht worden weergegeven in de zogenoemde ‘winkelwagen’, mede in verband met de op haar rustende wettelijke informatieverplichting, om vergissingen te voorkomen en de hoeveelheden retouren te beperken. Na de koop, respectievelijk de selectie door de consument betreft het product geen ‘te koop aangeboden’ product meer. Gelet hierop en gelet op de nieuwheid van de regelgeving en het gebrek aan toelichting van verweerder kon verweerder volgens eiseres in redelijkheid niet overgaan tot beboeting. Voorts betoogt eiseres dat de toezichthouder haar naar aanleiding van de inspectie telefonisch in de gelegenheid heeft gesteld om binnen 14 dagen de overtredingen te doen beëindigen. Door haar niettemin een boete op te leggen, zonder de toezichthouder te bevragen, is het bestreden besluit onzorgvuldig tot stand gekomen. Ten slotte betoogt eiseres dat verweerder haar ten onrechte als groothandel heeft aangemerkt en haar ten onrechte een te hoge boete heeft opgelegd.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Het wettelijke kader, voor zover hier van belang, is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Is sprake van een overtreding van het reclameverbod (artikel 5, eerste lid, van de Trw)
Lijst van merknamen
5.1
Niet in geschil is dat op de sub pagina “Onze merken” op de website van eiseres onder het kopje ‘E-sigaret merken bij [naam eiseres] ’ de tekst ‘Wij verkopen o.a. de volgende hardware merken op het gebied van elektrisch roken’ en een overzicht van elf merknamen met onder ieder merk een korte omschrijving en de tekst: “Klik hier voor alle [merknaam] producten” werd weergegeven. Evenmin is in geschil dat het assortiment van e-sigaretten van eiseres groter was dan de elf merken die op deze pagina werden getoond.
5.2
Door de elf producten expliciet en op een prominente plaats op de website te vermelden en daarbij de mogelijkheid te bieden om door middel van het aanklikken van een hyperlink direct toegang te krijgen tot het beschikbare assortiment van het betreffende merk, worden deze elf merken en daarmee de producten daarvan extra onder de aandacht gebracht ten opzichte van de overige door eiser verkochte merken. Voor de overige merken geldt immers dat de consument de merknamen niet direct zal kunnen waarnemen en pas na het uitvoeren van extra handelingen uitkomt bij het assortiment van deze merken. Doordat de elf merknamen van e-sigaretten ten opzichte van de overige merken extra onder de aandacht worden gebracht, stelt verweerder zich terecht op het standpunt dat sprake is van een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en dat reeds om die reden sprake is van een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. Anders dan eiseres lijkt te betogen is daarvoor niet relevant dat de betreffende weergave ook daadwerkelijk een verkoopbevorderend effect heeft gehad.
Sorteer-optie
6. In beroep betwist eiseres niet langer dat de aanwezigheid van de sorteerfunctie ‘Meest recent’ en ‘Meest bekeken’ op haar website tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft dat tabaksproducten of aanverwante producten worden aangeprezen. Daarmee staat vast dat eiseres door deze sorteerfunctie op haar website ter beschikking te stellen het reclameverbod als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden.
Tonen van afbeeldingen
7. Op grond van artikel 5, derde lid, van de Trw wordt onder het reclameverbod eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Uit artikel 6.7, tweede lid, van de Regeling volgt dat tabaksproducten en aanverwante producten die worden aangeboden voor binnenlandse verkoop op afstand slechts door middel van een neutrale en sobere beschrijving en zonder afbeelding worden aangeduid. In dit geval heeft eiseres in beroep niet bestreden dat een afbeelding van het product ‘Aspire Nautiles Steel Tube’ buiten de winkelwagenomgeving zichtbaar was op de website. Reeds hierom heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres ook door het tonen van deze afbeelding artikel 5 van de Trw heeft overtreden. Overigens geldt dat ook voor de afbeelding die in de winkelwagenomgeving zichtbaar is. De wetgever heeft immers geen enkele fase van het verkoopproces uitgezonderd van de in artikel 6.7 van de Regeling opgenomen bepaling.
De hoogte en evenredigheid van de boete
8. Gelet op het vorenstaande staat vast dat eiseres heeft gehandeld in strijd met artikel 5, eerste lid, van de Trw, zodat verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Trw in beginsel bevoegd was om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen.
9. De beroepsgrond dat verweerder had moeten afzien van boeteoplegging omdat eiseres een hersteltermijn is aangeboden slaagt niet. Uit het rapport volgt dat de inspecteur eiseres heeft opgebeld, haar op de hoogte heeft gesteld van de overtredingen en ter zake een rapport van bevindingen heeft aangezegd. Hieruit kan veeleer worden afgeleid dat over zou worden gegaan tot boeteoplegging. Het rapport geeft geen enkele indicatie dat eiseres een hersteltermijn is geboden waarbinnen zij de geconstateerde overtredingen diende te beëindigen. Eiseres heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Derhalve is niet gebleken van een concrete en ondubbelzinnige toezegging dat de overtredingen zonder gevolgen zouden blijven indien de website binnen 14 dagen zou worden aangepast.
10. Het betoog van eiseres dat haar geen boete opgelegd had kunnen worden voor de aanwezigheid van de sorteeroptie omdat het haar ten tijde van de inspectie niet voldoende duidelijk was dat een dergelijke functie niet was toegestaan, slaagt evenmin. Eiseres had immers als professioneel gespecialiseerd ondernemer op de hoogte kunnen en moeten zijn van eventueel gewijzigde wet- en regelgeving, zodat boeteoplegging voor dit feit niet in strijd komt met het rechtszekerheidsbeginsel.
11. Eiseres voert terecht aan dat zij ten onrechte als groothandel is aangemerkt en de overtreding daardoor ten onrechte onder categorie B, als bedoeld in de bijlage bij de Trw, is geschaard. In de relevante wet- en regelgeving wordt geen definitie gegeven van de term ‘groothandel’, zodat aangesloten dient te worden bij de bedoeling van de wetgever en de feitelijke situatie van het geval. In dat verband is van belang dat de wetgever bij de categorisering van fabrikanten, groothandelaren en importeurs in de bijlage bij de Trw voornamelijk grote bedrijven en multinationale ondernemingen op het oog heeft gehad. Eiseres valt niet in deze categorie. In dit geval levert eiseres voornamelijk dampwaren direct aan consumenten. Zij staat bij de Kamer van Koophandel dan ook niet als groothandel, maar als detaillist via internet in overige non-food ingeschreven. Hoewel zij ook dampwaren levert aan andere kleinhandelaren, is niet bestreden dat dit slechts een gering deel (circa 3%) van haar omzet betreft. Gelet hierop en nu de vastgestelde overtreding is geconstateerd op de website van eiseres die is gericht op consumenten en zij deze overtreding niet in de hoedanigheid van groothandel heeft begaan, kon verweerder eiseres in redelijkheid niet als groothandel aanmerken. De overtreding valt derhalve niet onder categorie B, maar onder categorie A als bedoeld in de bijlage bij de Trw die beboet dient te worden met een boete van € 450,-. Dit betekent dat verweerder de boete voor de hier geconstateerde overtreding te hoog heeft vastgesteld.
12. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. De rechtbank moet zelf in de zaak voorzien. Het primaire besluit zal worden herroepen wat betreft de boetehoogte en het boetebedrag zal op grond van artikel 8:72a van de Awb op € 450,- worden vastgesteld.
13. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
14. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.868 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 597,-, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit wat betreft de boetehoogte;
- herroept het primair besluit wat betreft de boetehoogte, stelt het boetebedrag vast op € 450,- en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 365,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.868,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 27 februari 2023.
De rechter is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Tabaks- en rookwarenwet
Artikel 5
1. Elke vorm van reclame of sponsoring is verboden.
(…)
3. Onder dit verbod wordt eveneens begrepen het tonen van te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld over de wijze waarop te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten aan het zicht worden onttrokken, en kan worden bepaald dat dit verbod niet geldt voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verkooppunten van tabaksproducten en aanverwante producten.
(…)
Tabaks- en rookwarenregeling
Artikel 6.7
Onverminderd het bepaalde in artikel 5.9 van het besluit worden te koop aangeboden tabaksproducten en aanverwante producten geheel aan het zicht onttrokken. Kleuren en contouren van deze producten zijn niet zichtbaar.
Tabaksproducten en aanverwante producten die worden aangeboden voor binnenlandse verkoop op afstand of buitenlandse verkoop op afstand aan een consument die zich in Nederland bevindt, worden slechts door middel van een neutrale en sobere beschrijving en zonder afbeelding aangeduid.