Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Zittingsplaats Dordrecht
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 20/4664
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 juni 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres,
gemachtigde: mr. C.M.M. Weisenborn,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. M.A.D. Klein-Pietersen.
Procesverloop
Bij besluit van 28 februari 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een boete opgelegd van € 1.350,-.
Bij besluit van 23 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [naam], bestuurder van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert de website [website] waarop zij onder meer elektronische sigaretten en navulverpakkingen te koop aanbiedt. Op 14 november 2019 is de website geïnspecteerd door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA). De bevindingen van de toezichthouder zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 15 november 2019. Op basis daarvan heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete opgelegd.
2. Het bestreden besluit berust op verweerders standpunt dat via voormelde website reclame werd gemaakt voor tabaksproducten of aanverwante producten. Verweerder wijst er in dat verband op dat de inspecteur op 14 november 2019 heeft geconstateerd dat op de website van eiseres producten onder de categorie ‘Uitlopend’, ‘Beperkt houdbaar’, ‘Uit het assortiment’ of ‘Nieuw’ worden aangeboden, dat producten van merken Vaporesso en Millers extra onder de aandacht worden gebracht, dat er een mogelijkheid aanwezig is om onder andere te sorteren op hoogte van korting en dat er op de website mogelijkheden aanwezig waren om een actie- of kortingsbon te gebruiken en spaarpunten in te wisselen. Deze wijze van presentatie op de website is aan te merken als een vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft en valt daarmee onder de definitie van reclame. Dit betreft een overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Trw). Verweerder heeft de hoogte van het boetebedrag, gelet op de bijlage bij de Trw, vastgesteld op € 1.350,- omdat sprake is van een herhaalde overtreding binnen twee jaar na het onherroepelijk worden van een eerdere boetebeschikking.
3. Eiseres betoogt dat haar voor de op 14 november 2019 vastgestelde overtreding ten onrechte en in strijd met artikel 5:43 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een boete is opgelegd. Daartoe betoogt zij dat haar website op 9 mei 2019 eerder is geïnspecteerd waarbij de toezichthouder dezelfde overtredingen heeft geconstateerd. Eiseres was het op onderdelen niet met de NVWA eens en heeft haar zienswijze kenbaar gemaakt. In afwachting van het besluit van de NVWA heeft eiseres haar website op die onderdelen waar zij het niet eens was met de NVWA bewust niet aangepast. Ten tijde van de tweede inspectie op 14 november 2019 zag haar website er daarom op die onderdelen nog hetzelfde uit als op 9 mei 2019, zodat de inspecteur dezelfde overtreding heeft geconstateerd. Eerst op 10 januari 2020 heeft verweerder een boetebeschikking opgesteld naar aanleiding van de bevindingen op 9 mei 2019, zodat het niet aanpassen van de website niet voor haar rekening en risico dient te komen. Gelet hierop en nu eiseres ervan uitging dat het indienen van een zienswijze opschortende werking had en dat zij met de NVWA nog in debat zou kunnen gaan over de vraag of daadwerkelijk sprake was van een overtreding, heeft verweerder zich volgens eiseres ten onrechte op het standpunt gesteld dat door het tijdsverloop sprake is van verschillende overtredingen die afzonderlijk kunnen worden beboet.
4.1
Ingevolge artikel 5:43 van de Awb legt een bestuursorgaan geen bestuurlijke boete op indien aan de overtreder wegens dezelfde overtreding reeds eerder een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel een kennisgeving als bedoeld in artikel 5:50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, is bekendgemaakt.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Trw is elke vorm van reclame of sponsoring verboden.
Op grond van artikel 1, eerste lid van de Trw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder ‘reclame’ verstaan, elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product;
4.2
Bij besluiten van 8 maart 2019 en 10 januari 2020 heeft verweerder eiseres eerder een boete opgelegd wegens overtreding van het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw. Aan het laatstgenoemde besluit is ten grondslag gelegd dat tijdens een inspectie op 9 mei 2019 is geconstateerd dat de website een op=op categorie heeft, dat producten van bepaalde merken extra worden uitgelicht en onder de aandacht worden gebracht, dat er verschillende sorteeropties op de website aanwezig zijn, dat er een mogelijkheid is om een actie- of kortingsbon toe te voegen en om spaarpunten te kunnen ontvangen of in te wisselen en dat er mixpakketten op de website worden aangeboden. Beide besluiten staan thans in rechte vast.
5.1.
Eiseres weerspreekt de op 14 november 2019 door de toezichthouder geconstateerde overtredingen niet. Verweerder stelt zich terecht op het standpunt dat de op de website van eiseres geconstateerde vermeldingen in strijd zijn met artikel 5, eerste lid, van de Trw. Hoewel de feiten die aan het boetebesluit van 10 januari 2020 ten grondslag zijn gelegd dezelfde zijn als die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn gelegd, heeft verweerder er terecht op gewezen dat de overtredingen op verschillende momenten zijn vastgesteld.
Dit tijdsverloop van ruim zes maanden tussen de inspectie op 9 mei 2019 en de inspectie op 14 november 2019, betekent dat geen sprake is van dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5:43 van de Awb. Dat eiseres ten tijde van laatstgenoemde inspectie nog in afwachting was van een reactie op haar zienswijze met betrekking tot de op 9 mei 2019 geconstateerde overtreding, maakt dit niet anders. Het indienen van een zienswijze tegen een voorgenomen boetebesluit betekent niet dat het handelen waarop het boetevoornemen betrekking heeft in afwachting van een besluit over de op te leggen boete zonder risico op een nadere boete kan worden voortgezet. Bovendien was aan eiseres op 8 maart 2019 ook al een boete opgelegd voor een vergelijkbare overtreding op haar website en heeft verweerder haar in de kennisgeving van het rapport van bevindingen op 13 mei 2019 expliciet geadviseerd direct maatregelen te treffen om de overtreding op te heffen. Gelet hierop kon eiseres niet redelijkerwijs menen dat zij de overtredingen op haar website zonder risico op een nadere boete kon handhaven totdat verweerder een definitief boetebesluit had genomen naar aanleiding van de inspectie van 9 mei 2019. De gevolgen van de keuze van eiseres om haar website niet aan te passen, komen dan ook voor haar rekening en risico.
Dit tijdsverloop van ruim zes maanden tussen de inspectie op 9 mei 2019 en de inspectie op 14 november 2019, betekent dat geen sprake is van dezelfde overtreding als bedoeld in artikel 5:43 van de Awb. Dat eiseres ten tijde van laatstgenoemde inspectie nog in afwachting was van een reactie op haar zienswijze met betrekking tot de op 9 mei 2019 geconstateerde overtreding, maakt dit niet anders. Het indienen van een zienswijze tegen een voorgenomen boetebesluit betekent niet dat het handelen waarop het boetevoornemen betrekking heeft in afwachting van een besluit over de op te leggen boete zonder risico op een nadere boete kan worden voortgezet. Bovendien was aan eiseres op 8 maart 2019 ook al een boete opgelegd voor een vergelijkbare overtreding op haar website en heeft verweerder haar in de kennisgeving van het rapport van bevindingen op 13 mei 2019 expliciet geadviseerd direct maatregelen te treffen om de overtreding op te heffen. Gelet hierop kon eiseres niet redelijkerwijs menen dat zij de overtredingen op haar website zonder risico op een nadere boete kon handhaven totdat verweerder een definitief boetebesluit had genomen naar aanleiding van de inspectie van 9 mei 2019. De gevolgen van de keuze van eiseres om haar website niet aan te passen, komen dan ook voor haar rekening en risico.
5.2.
Gelet op het vorenstaande was verweerder bevoegd eiseres op grond van artikel 11b van de Trw een boete op te leggen voor overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Trw. Niet in geschil is dat eiseres eerder op 8 maart 2019 een boete is opgelegd voor een gelijksoortige overtreding, zodat verweerder de boete overeenkomstig de bijlage als bedoeld in artikel 11b van de Trw terecht heeft vastgesteld op € 1.350,-. Bijzondere omstandigheden die zouden moeten leiden tot matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Awb zijn gesteld noch gebleken. De rechtbank acht de opgelegde boete passend en geboden.
6. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is ongegrond.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 2 juni 2021.
De griffier en de rechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.