Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/626503 / HA ZA 21-885
Vonnis van 20 december 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOLIDT KUNSTSTOFTOEPASSING B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.K. de Haan te Rotterdam,
tegen
de rechtspersoon naar Belgisch recht
EXEL COMPOSITES N.V.,
gevestigd te Oudenaarde, België,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.D. Edixhoven te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Bolidt en Exel genoemd worden.
1.De zaak in het kort
Bolidt heeft ‘backing profielen’ (hierna: profielen) voor haar terrasplankensysteem ingekocht bij Exel. Vanaf begin 2019 deed Esthec B.V. dit. Esthec behoort tot dezelfde groep ondernemingen als Bolidt. Bolidt (en later Esthec) voorziet de profielen zelf van een eigen primer en coating. Er heeft zich blaarvorming op de terrasplanken voorgedaan bij afnemers. Volgens Bolidt komt dat doordat Exel profielen van onvoldoende kwaliteit heeft geleverd. Bolidt heeft daardoor schade geleden en vordert de vergoeding van die schade. De rechtbank wijst deze vordering af, omdat niet vastgesteld kan worden dat de kwaliteit van de door Exel geleverde profielen onvoldoende was. De rechtbank wijst ook de tegenvorderingen van Exel af.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 augustus 2021, met producties 1 tot en met 34;
- de stukken ter zake van het op verzoek van Bolidt ten laste van Exel gelegde beslag;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 25, tevens houdende exceptie van onbevoegdheid;
- de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident, met producties 35 tot en met 52;
- het e-mailbericht van de rechtbank van 11 februari 2022, waarin de rechtbank meedeelt dat ervan uit wordt gegaan dat het incident is ingetrokken;
- de conclusie van repliek en van eisvermeerdering in conventie tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties 53 tot en met 81;
- de conclusie van dupliek in conventie tevens bezwaar tegen vermeerdering van eis, met producties 26 tot en met 43;
- de conclusie van dupliek in reconventie, met productie 82;
- de brief van Exel van 19 januari 2023, met een nieuw exemplaar van productie 36;
- de akte overlegging producties 83 tot en met 90, tevens eisvermeerdering en verzoek ex artikel 194 Rv Pro in conventie en reconventie, van Bolidt;
- de akte overlegging producties, met producties 91 tot en met 93, van Bolidt;
- de brief van 12 september 2023, met producties 45 tot en met 47, van Exel;
- de mondelinge behandeling op 21 september 2023 en de tijdens deze mondelinge behandeling overgelegde spreekaantekeningen van Bolidt en van Exel.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
Bolidt produceert en verkoopt, onder meer, een terrasplankensysteem genaamd Esthec Terrace (hierna: terrasplanken).
3.2.
Bolidt (en later Esthec) koopt daarvoor sinds 2015 profielen van Exel. Op die profielen brengt zij vervolgens zelf een hechtprimer aan en daarop een coating. Die coating bestaat uit een polymeren loopvlak compound (hierna: coating).
3.3.
Vanaf 2018 heeft Bolidt van verschillende afnemers klachten ontvangen dat zich op de bovenzijde van sommige terrasplanken blaarvorming voordoet.
3.4.
SGS Intron B.V. (hierna: SGS) heeft in opdracht van Bolidt onderzoek gedaan naar deze blaarvorming en daarover op 22 februari 2018, 6 juni 2019, 22 juni 2020, 21 september 2020 en 12 april 2021 rapporten uitgebracht. SGS concludeert dat de oorzaak van de blaarvorming ligt in de mate waarin de profielen van Exel vocht opnemen.
3.5.
Exel heeft op haar beurt ook onderzoek laten doen naar de oorzaak van de blaarvorming. Dat onderzoek is verricht door Ineos, een internationale producent van kunststoffen, de Duitse onderzoeksinstelling Fraunhofer Institute for Manufacturing Technology and Advanced Materials (hierna: Fraunhofer), het Finse onderzoeksinstituut Xamk Mikpolis (hierna: Xamk) en het Nederlandse TNO. Vervolgens heeft Exel alle bekende rapporten, zowel die van SGS als die van de door Exel zelf ingeschakelde deskundigen, ter beoordeling voorgelegd aan emeritus-hoogleraar “Materials Engineering” aan de University of London, professor [naam01] (hierna: [naam01] ).
3.6.
Bolidt heeft Exel aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de klachten van haar afnemers vanwege de blaarvorming op Esthec Terrace. Exel heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Esthec heeft een aantal rekeningen van Exel onbetaald gelaten. Exel heeft hierop de leveringen gestopt. Na onderhandelingen is de levering hervat.
3.7.
Exel is een arbitrageprocedure tegen Esthec gestart in Finland vanwege niet betaalde nota’s voor geleverde profielen in de periode november 2019 tot november 2020. Het Finse arbitragetribunaal heeft zich bij uitspraak van 14 september 2022 onbevoegd verklaard.
3.8.
Exel heeft Ineos onderzoek laten doen naar de blaarvorming. De uitkomst van dit onderzoek is dat de problemen te wijten zijn aan de coating die niet vochtdicht is. De blaarvorming komt volgens Ineos voor aan de coatingzijde/bovenzijde van de terrasplanken.
3.9.
SGS Intron heeft een tweede voortgangsrapport (
2nd progress report) opgesteld in september 2020 en een tweede definitief rapport (
final report) opgesteld, gedateerd 12 april 2021 (hierna: het tweede rapport van SGS Intron)
.Daarin staat onder meer het volgende:
2nd progress report) opgesteld in september 2020 en een tweede definitief rapport (
final report) opgesteld, gedateerd 12 april 2021 (hierna: het tweede rapport van SGS Intron)
.Daarin staat onder meer het volgende:
“The final conclusion is that the problem of blistering of the Esthec Terrace system is caused by insufficient hydrolytic stability of the ortho polyester used to construct the backing which leads to a chain of events deteriorating the Esthec Terrace profile and creating cracks and blisters in the Esthec Terrace Compound. Use of an alternative type of polymer or a polyester with high hydrolytic stability will prevent the blistering.”
3.10.
Exel heeft vervolgens onderzoek laten verrichten door Fraunhofer. Fraunhofer heeft in zijn rapport van 1 november 2021 (hierna: het eerste Fraunhofer rapport) kort gezegd geconcludeerd dat de coating niet vochtdicht is.
3.11.
Exel heeft tevens onderzoek laten doen door [naam01] . In zijn rapport van 21 juli 2022 heeft [naam01] onder meer geschreven:
“The starting point for the SGS hypothesis is that water does not pass from the upper surface into the polyurethane compound layer as it is vapour tight and impermeable.
This assumption is based on the result of the Karsten tests. However, there is clear evidence that this assumption is incorrect. (…)
The second major assertion by SGS is that the basic cause of the osmosis driven pressure that leads to the blisters, is the hydrolysis of the orthophthalic polyesters(…)
On the basis of the various reports, the SGS hypothesis is rejected
• The blisters are found in the wrong location to indicate that degradation of the orthophthalic polyester is a major contributor to the osmotic reactions responsible for the blisters.
• The PU compound layer is not vapour tight and does allow migration of water
• The Karsten tests are not appropriate for this case.
• The fluorescence tests appear to have been undertaken on samples that were not carefully prepared prior to the resin infusion and the results are not reliable.
• The occurrence of blisters as replicated by the QCT test depends on which version of the PU compound coating is used with no blistering according for the grey coatings. This indicates that a component within the compound must play a key role in the blistering process
• The temperature used in the QCT test (65oC), and the duration (1000 h) is not unreasonable for an accelerated test and not likely to result in spurious results. A “rule of thumb” (3) is that a 10oC increase in temperature doubles the diffusion rate. As such a 65oC test temperature would be expected to yield results in 40 days (approx. 1000 h) equivalent to 3 years in service at 20oC)
• The acetic acid reported in the blister could be produced by hydrolysis of the MPA in the primer but is unlikely to have originated from saponification of the polyester resin.
3.12.
Op 17 augustus 2022 heeft Fraunhofer een tweede rapport uitgebracht met min of meer dezelfde bevindingen als in het eerste Fraunhofer rapport: de blaarvorming is te wijten aan de coating, niet aan de profielen.
3.13.
SGS Intron heeft op 24 januari 2023 een brief voor akkoord ondertekend met een weergave van een bespreking van 12 januari 2023 met de advocaten van Bolidt. Daarin is aangegeven dat SGS Intron de conclusies van [naam01] niet kan onderschrijven, onder meer omdat:
“de door [naam01] aangenomen vochtinwerking zich in de praktijk (…) niet voordoet”
en omdat:
“MPA (…) een oplosmiddel [is] en verdwijnt door verdamping (…). De hydrolyse is de aandrijving van de processen (inwerking zuur en osmose) die tot blaarvorming leiden. De hydrolyse weggedacht, zouden deze processen niet hebben kunnen plaatsvinden, en zou daarmee van blaarvorming geen sprake zijn”
3.14.
[naam01] heeft op deze brief van SGS Intron gereageerd in zijn brief van 2 februari 2023, en heeft onder meer het volgende geschreven
:
:
“(…)
In my opinion, nothing in the responses (…) provides any further support for the view that the pultruded polyester composites is responsible for the blistering observed in the PU coating layers on the Esthec products.”
3.15.
SGS Intron heeft aanvullende onderzoeksrapporten uitgebracht op 16 februari 2023, 29 augustus 2023 en 1 september 2023. De conclusie die daarin wordt getrokken is dat er wel causaal verband bestaat tussen de profielen van Exel en de blaarvorming in Esthec Terrace.
3.16.
[naam01] heeft per e-mail van 11 september 2023 de bevindingen en conclusies van SGS Intron in deze laatste drie rapporten weersproken.
3.17.
Bolidt en Esthec zijn een overeenkomst van lastgeving aangegaan, waarbij Bolidt voor deze procedure is aangesteld als lasthebber van Esthec.
4.Het geschil
in conventie
4.1.
Bolidt vordert, mede als lasthebber van Esthec, na twee wijzigingen van eis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. voor recht te verklaren dat alle door Exel aan Bolidt en Esthec geleverde backing profielen non-conform zijn vanwege (i) blaarvorming die op Esthec Terrace is ontstaan dan wel kan ontstaan, en/of (ii) afwijkingen in specificaties en afmetingen;
2. voor recht te verklaren dat Exel aansprakelijk is jegens Bolidt en/of Esthec voor alle schade die Bolidt en/of Esthec lijden en hebben geleden als gevolg van de tekortkomingen, door Exel, in de nakoming van haar verplichtingen uit het contract d.d. 5 januari 2015;
3. voor recht te verklaren dat Esthec ten aanzien van de openstaande facturen vanaf maart 2020 geen betalingsverplichting heeft jegens Exel, en Bolidt evenmin;
4. Exel te veroordelen om aan Bolidt en/of Esthec, ter zake van de verschenen schade, te betalen, binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, een bedrag van € 16.705.174,46, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, en de schade voor het overige nader op te maken bij staat;
5. voor recht te verklaren dat Esthec geen betalingsverplichting heeft jegens Exel waar het de vanaf maart 2021 onbetaald gebleven facturen betreft waarvoor Exel de arbitrage in Finland is gestart, met afwijzing van de ten onrechte gevorderde hoofdelijke veroordeling van Bolidt;
6. voor recht te verklaren dat Bolidt en/of Esthec jegens Exel aanspraak hebben op naleving, door Exel, van de door haar afgegeven productgarantie, en Exel te veroordelen om ter zake aan Bolidt en/of Esthec te betalen, binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, een bedrag van € 425.636,38 (zegge: vierhonderdvijfentwintigduizend zeshonderdzesendertig euro en 38 eurocent), althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
7. Exel te veroordelen tot betaling van de contractuele boete van € 100.000,-- (zegge: honderdduizend euro) wegens de onterechte weigering tot teruggave van de matrijs met toebehoren;
8. voor recht te verklaren dat Exel vrijwaringsplichtig is jegens Bolidt en/of Esthec, en Exel te veroordelen om aan Bolidt en/of Esthec te betalen, binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, een bedrag van € 2.727.532,64 (zegge: twee miljoen zevenhonderdzevenentwintigduizend vijfhonderdtweeëndertig euro en vierenzestig eurocent), althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, en de schade die Bolidt en/of Esthec voor het overige lijden als gevolg van claims van derden waarop de vrijwaringsplicht van Exel ziet, nader op te maken bij staat;
9. Exel te veroordelen om Bolidt en/of Esthec per omgaande, op straffe van een dwangsom van € 100,-per dag ingaande vanaf de eerste dag van niet-naleving, in kennis te stellen van (i) de identiteit van de verzekeraar; (ii) het antwoord op de vraag of de verzekeraar ter zake van de claims van Bolidt en/of Esthec dekking biedt aan Exel; en (iii) het antwoord op de vraag in hoeverre de polis van Exel dekking biedt (hoogte van de verzekerde som);
10. voor recht te verklaren dat Exel aansprakelijk is voor alle schade die Bolidt en/of Esthec lijden en/of hebben geleden doordat Exel niet of niet tijdig melding heeft gemaakt van de claim van Bolidt en/of Esthec onder haar polis, nader op te maken bij staat;
11. de overeenkomst d.d. 5 januari 2015 gedeeltelijk te ontbinden, voor zover het betreft de 35.034 non-conforme terrasplanken, en Exel te veroordelen om, ter voldoening aan haar plicht tot ongedaanmaking, aan Bolidt en/of Esthec te betalen, binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, een bedrag van € 1.481.938,20 (zegge: een miljoen vierhonderdeenentachtigduizend negenhonderdachtendertig euro en twintig eurocent), althans een in goede justitie vast te stellen bedrag;
12. Exel te veroordelen tot vergoeding aan Bolidt en/of Esthec, binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, van de handelsrente ex art. 6:119a BW over de sub 1, 2, 3, 4 en 6 genoemde bedragen, althans - subsidiair - van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW Pro daarover, te rekenen vanaf 1 oktober 2019 tot de dag der algehele voldoening, althans - meer subsidiair - vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algeheel voldoening;
13. Exel te veroordelen in de proceskosten en de verschuldigde proceskosten te voldoen binnen 14 dagen na de datum van het vonnis, en - voor het geval dat voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt·- te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor de voldoening;
14. Exel te veroordelen tot betaling van de nakosten ad € 163,-- zonder betekening, dan wel € 248,-- in het geval van betekening, te voldoen binnen 14 dagen nadat het vonnis is gewezen en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Bolidt haar eerste wijziging/vermeerdering van eis gedeeltelijk ingetrokken. Bolidt heeft ter zitting medegedeeld dat zij in deze procedure haar vorderingen beperkt tot de reeds bij dagvaarding gestelde non-conformiteit betreffende de blaarvormingskwestie en dat zij daaraan niet meer ten grondslag legt de bij conclusie van repliek gestelde afwijkingen in specificaties en afmetingen. Het geschil betreffende afwijkingen in specificaties en afmetingen blijft dus buiten de rechtsstrijd. De rechtbank zal de door Bolidt geformuleerde vorderingen onder 1 tot en met 14 hiervoor met inachtneming van die aanpassing lezen en beoordelen.
4.2.
Exel voert verweer. Zij concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Bolidt met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Bolidt in de proceskosten.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
4.4.
Exel vordert voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
“(i) Eisers te veroordelen tot voldoening van alle kosten die Exel NV tot dusverre in verband met de blaasvormingskwestie heeft gemaakt, inclusief de kosten van het door Exel NV uitgevoerde onderzoek, de manuren die met het onderzoeken van de kwestie en het voeren van verweer gemoeid zijn geweest, alsook in de juridische kosten die gemoeid waren met het voeren van verweer en gerelateerde kwesties zoals de beslaglegging door Eisers, een en ander nader op te maken bij staat en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf de respectieve data waarop deze kosten zijn verschenen.
(ii) onder de opschortende voorwaarde van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arbitrale beslissing voorzien van exequatur, dan wel een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde gerechtelijke beslissing waarbij Esthec jegens Exel NV zal worden veroordeeld tot betaling van het bedrag van de bij Exel NV opengelaten facturen en niet afgenomen bestellingen, vermeerderd met wettelijke rente;
(a) Voor recht te verklaren dat Bolidt uit hoofde van haar garantstelling jegens Exel NV tezamen met Esthec hoofdelijk aansprakelijk is tot betaling van de hierboven bedoelde bedragen; en
(b) Bolidt te veroordelen tot betaling van de hierboven bedoelde bedragen.”,
met veroordeling van Bolidt in de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
4.5.
Bolidt voert verweer. Bolidt betwist de vorderingen van Exel en meent dat deze moeten worden afgewezen.
4.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.1.
Omdat Exel gevestigd is in België heeft deze zaak een internationaal karakter en onderzoekt de rechtbank – ambtshalve – haar bevoegdheid en het toepasselijk recht.
5.2.
Partijen hebben in op de rechtsverhouding van toepassing verklaarde algemene voorwaarden de rechtbank als (internationaal) bevoegd aangewezen. Daarmee is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter gegeven (artikel 25 Verordening Pro (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking)). Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat dit geldt voor alle vorderingen.
5.3.
Tussen partijen is evenmin in geschil dat op grond van een rechtskeuze Nederlands recht toepasselijk is op hun onderlinge rechtsverhouding.
Eisvermeerderingen en eiswijziging
5.4.
Bij conclusie van repliek in conventie heeft Bolidt haar eis vermeerderd en gewijzigd. Exel heeft tegen een gedeelte daarvan bezwaar gemaakt waarna Bolidt ter zitting haar vermeerdering en wijziging van eis – naar de rechtbank begrijpt – in zoverre weer heeft ingetrokken (zie hiervoor onder 4.1).
5.5.
Bij haar akte overlegging producties, tevens eisvermeerdering en verzoek ex artikel 194 Rv Pro in conventie en reconventie heeft Bolidt voor de tweede maal haar eis vermeerderd, in die zin dat het gevorderde schadebedrag is verhoogd.
5.6.
Tegen de eisvermeerderingen en eiswijziging is door Exel voor het overige geen bezwaar gemaakt. Omdat deze in zoverre ook geen strijdigheid opleveren met de eisen van een goede procesorde, zal de rechtbank recht doen op de eis zoals deze na deze eisvermeerderingen en eiswijziging, gevolgd door de gedeeltelijke intrekking daarvan, luidt en hierboven onder 4.1 is weergegeven.
Deugdelijkheid van de profielen
5.7.
Bolidt heeft haar stelling dat Exel is tekortgeschoten omdat de geleverde profielen van onvoldoende kwaliteit zijn, aangezien die (te veel) vocht opnemen waardoor blaren op de terrasplanken ontstaan, onderbouwd met de verschillende rapporten van SGS. SGS schrijft over de blaarvorming in haar finale rapport (12 april 2021), voor zover hier van belang:
“The final conclusion is that the problem of blistering of the Esthec Terrace system is caused by insufficient hydrolytic stability of the ortho polyester used to construct the backing which leads to a chain of events deteriorating the Esthec Terrace profile and creating cracks and blisters in the Esthec Terrace Compound. Use of an alternative type of polymer or a polyester with high hydrolytic stability will prevent the blistering.”
De blaarvorming kan niet aan de door Bolidt zelf aangebrachte coating liggen, omdat die geen vocht doorlaat, aldus Bolidt.
5.8.
Exel heeft de expertise van SGS, de deugdelijkheid van de door SGS gebruikte testmethode en de conclusies van SGS gemotiveerd betwist. Volgens Exel zit het probleem juist wel in de vochtdoorlatendheid van de coating van Bolidt en niet in de profielen.
Expertise SGS en testmethode
5.9.
Exel heeft ter onderbouwing, ten aanzien van de expertise en de testmethode, aangevoerd dat SGS volgens haar website specialist is op het gebied van diverse bouwmaterialen, maar dat nergens uit blijkt dat SGS over enige specialistische kennis beschikt met betrekking tot composietmaterialen en/of polyesters. Dat verklaart volgens Exel ook dat SGS een ongeschikte testmethode heeft gebruikt; de zogeheten Karstentest. Exel heeft daarbij – onder meer – verwezen naar de bevindingen van [naam01] in zijn rapport van 21 juli 2022, die daarover, voor zover hier van belang, schrijft:
“
The starting point for the SGS hypothesis is that water does not pass from the upper surface into the polyurethane compound layer as it is vapour tight and impermeable.This assumption is based on the result of the Karsten tests. However, there is clear evidence that this assumption is incorrect.
The starting point for the SGS hypothesis is that water does not pass from the upper surface into the polyurethane compound layer as it is vapour tight and impermeable.This assumption is based on the result of the Karsten tests. However, there is clear evidence that this assumption is incorrect.
The Karsten tests themselves are not suitable for measuring diffusion into polymers. They are intended to measure permeation of water into porous building materials. A negative Karsten test is more likely to reflect a slow diffusion of water into the PU layer rather than no diffusion. The test is not sufficiently sensitive to measure diffusion.”
[naam01] noemt daarnaast in dit rapport een aantal wel geschikte standaardtesten voor een onderzoek als dit.
Onderzoeksbevindingen
5.10.
Om haar betwisting van de door SGS getrokken conclusies te onderbouwen, heeft Exel ten eerste verwezen naar de bevindingen van Ineos, die zij bij e-mail van 14 oktober 2019 aan Bolidt heeft gestuurd. Ineos heeft een versnelde verouderingstest op de terrasplanken uitgevoerd. Exel heeft erop gewezen dat uit dat onderzoek blijkt dat de blaarvorming zich juist aan de coatingzijde van de terrasplanken voordoet en niet aan de profielzijde en dat bovendien de mate van blaarvorming verschilt naar gelang de kleur van de door Bolidt aangebrachte coating. Zo is bij dezelfde blootstelling bij terrasplanken in de kleuren teak en wit ernstige blaarvorming (teak) en delaminatie (wit) zichtbaar, terwijl bij de terrasplanken in de kleur grijs geen blaren zichtbaar zijn. Bovendien is volgens Ineos de blaarvorming op de teakkleurige planken ernstiger als vooral de coatingzijde is blootgesteld dan bij blootstelling aan vooral de profielzijde. Dit alles duidt erop, aldus Ineos (en daarmee ook Exel), dat het vocht door de coating binnendringt en niet door het profiel.
5.11.
Exel heeft erop gewezen dat Bolidt deze bevindingen niet heeft gedeeld met SGS, zodat SGS daar in haar verdere onderzoeken geen rekening mee heeft gehouden of kunnen houden, en SGS, aldus Exel, op het door haar eerder ingeslagen onjuiste spoor is doorgegaan.
5.12.
Ten tweede heeft Exel in dit verband verwezen naar het rapport van 1 november 2021 van Fraunhofer, voor zover hier van belang:
“The microscopic investigations indicated clearly that the polyurethan-based coating [de door Bolidt aangebrachte coating; rechtbank] on the GFRP profiles [de profielen van Exel; rechtbank] is the weak point and blisters formed within this coating after humidity exposure. These results show that the PU coating is not impenetrable to moisture.”
5.13.
Ten derde heeft Exel verwezen naar het testrapport van Xamk van 27 juni 2022, waarin – samengevat – wordt geconcludeerd dat de door Bolidt aangebrachte coating niet waterdicht is en zelfs meer water absorbeert dan de profielen van Exel.
5.14.
Tot slot heeft Exel ook in dit verband weer verwezen naar eerder genoemd rapport van [naam01] , die, voor zover hier van belang, concludeert:
“In my view, the blistering results from osmotic pressure generated in the PU coating layer [de door Bolidt aangebrachte coating; rechtbank]. The osmotic pressure emerges from a build-up of moisture at the boundary between the primer and the PU coating, possibly due to slower diffusion across the primer compared to the PU coating.”
5.15.
Naar het oordeel van de rechtbank overtuigt het onderzoek van SGS, in het licht van de uitgebreid onderbouwde tegenonderzoeken door verschillende deskundigen die door Exel zijn ingebracht, niet.
5.16.
Bolidt heeft in een poging om de bevindingen van de door Exel ingeschakelde deskundigen te weerleggen nog verschillende reacties en nadere rapporten van SGS in het geding gebracht, die Exel weer heeft laten beoordelen door [naam01] . Deze reacties en nadere rapporten van SGS maken het in het vorige randnummer gegeven oordeel niet anders. De rechtbank merkt daarbij op dat SGS vooral haar eigen bevindingen herhaalt, maar niet met kracht van argumenten de bevindingen van de andere deskundigen weet te weerleggen. Zo heeft SGS bijvoorbeeld niet onderbouwd waarom de Karstentest wel geschikt zou zijn. Ook gaat SGS consequent voorbij aan de conclusie van alle door Exel ingeschakelde deskundigen dat de coating van Bolidt niet waterdicht is. SGS blijft, zonder dit deugdelijk te onderbouwen, uitgaan van het tegendeel.
5.17.
Daar komt bij dat de bevindingen van SGS een onverklaarde, maar belangrijke, tegenstrijdigheid en ongerijmdheid bevatten. In haar rapport van 12 april 2021 (pagina 20, hoofdstuk 7, vierde alinea) merkt SGS op dat de stof MPA als oplosmiddel wordt gebruikt in de door Bolidt geproduceerde en op de profielen aangebrachte primer, maar dat dit MPA niet in de blaren is aangetroffen. SGS concludeert daaruit vervolgens dat de primer van Bolidt de oorzaak van de blaren niet kan zijn en dat als enige mogelijke oorzaak de profielen van Exel overblijven:
“MPA is therefore not responsible for deterioration to acetic acid leaving the polyester GRP backing as only option.”
5.18.
In haar nadere rapport van 29 augustus 2023 (pagina 4, Conclusion, tweede alinea) komt SGS echter tot de lijnrecht tegengestelde conclusie dat de aanwezigheid van MPA als “major decomposition product” de oorzaak is van de blaarvorming. In plaats dat SGS vervolgens terugkomt op haar eerdere uitsluiting van de primer (die immers ook MPA bevat, aldus SGS zelf in het eerder genoemde rapport) als mogelijke oorzaak, concludeert SGS juist dat daarmee het causaal verband tussen de eigenschappen van het profiel van Exel en de blaarvorming is aangetoond:
“This finding means that a causal connection between the properties of the Exel backing and the development of the blisters in the Esthec compound is demonstrated.”
5.19.
Zonder nadere onderbouwing – die niet is gegeven – is een dergelijke, volkomen met de eigen eerdere bevindingen tegenstrijdige conclusie, ongerijmd, zoals Exel terecht naar voren brengt.
5.20.
Op grond van al het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat Bolidt, in het licht van het uitgebreid gemotiveerde verweer van Exel, haar stelling dat de profielen ondeugdelijk waren onvoldoende gemotiveerd heeft gehandhaafd. Gelet hierop wordt aan bewijslevering niet toegekomen en ziet de rechtbank evenmin reden om een deskundige te benoemen voor nader onderzoek naar de profielen, zoals Bolidt (subsidiair) heeft gevraagd.
Matrijs
5.21.
Met betrekking tot de door Bolidt gevorderde boete vanwege het niet teruggeven van de matrijs betekent dit het volgende. Niet in geschil is dat Bolidt/Esthec, al voordat zij teruggave van de matrijs verlangde, meerdere facturen onbetaald had gelaten. Nu in deze procedure niet vastgesteld kan worden dat de door Exel geleverde profielen ondeugdelijk zijn, was Bolidt in verzuim, door facturen niet te betalen. Exel heeft zich dan ook terecht beroepen op haar opschortingsrecht met betrekking tot teruggave van de matrijs.
Conclusie en proceskosten in conventie
5.22.
Dit alles leidt ertoe dat de vorderingen van Bolidt integraal zullen worden afgewezen.
5.23.
Bolidt wordt als de (in conventie) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding in conventie. Deze kosten aan de zijde van Exel worden begroot op:
- griffierecht € 4.200,00
- salaris advocaat € 16.988,00 (4 punten x tarief VIII à € 4.247,00)
- nasalaris
Totaal € 21.361,00
in reconventie
Veroordeling in daadwerkelijke proceskosten?
5.24.
Exel vordert Bolidt te veroordelen in de daadwerkelijk gemaakte proceskosten. Zij baseert dit primair op artikel 14.6 van de Exel voorwaarden en subsidiair op misbruik van procesrecht. Bolidt voert daartegen gemotiveerd verweer.
5.25.
De rechtbank overweegt het volgende. Als artikel 14.6 van de Exel voorwaarden al van toepassing is, dan kan dit artikel pas worden ingeroepen als er
noticeis gegeven. Exel betoogt echter zelf in haar conclusie van antwoord (onder randnummer 199 tot en met 204) dat een dergelijke
noticeniet is gegeven.
noticeis gegeven. Exel betoogt echter zelf in haar conclusie van antwoord (onder randnummer 199 tot en met 204) dat een dergelijke
noticeniet is gegeven.
5.26.
Hoewel de wijze van procederen van Bolidt geen schoonheidsprijs verdient, is de hoge drempel die zou kunnen rechtvaardigen dat wordt afgeweken van het liquidatietarief niet gehaald. Een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten, in afwijking van het liquidatietarief, is alleen toewijsbaar in buitengewone omstandigheden (bijvoorbeeld misbruik van omstandigheden of onrechtmatig handelen). Daarbij past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter, dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM Pro (HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828, NJ 2012/233 (Grand Cafė Duka/Achmea)). Van misbruik van procesrecht is sprake als de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid daarvan, achterwege had moeten blijven, namelijk als eiser op voorhand had moeten begrijpen dat de vordering geen kans van slagen had (vergelijk HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3516, NJ 2007/353 (Waterschappen/Milieutech) en HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360, NJ 2018/165).
5.27.
De door Exel gemaakte kosten moeten daarom worden geacht te zijn verdisconteerd in de proceskostenveroordeling in conventie. De meerkosten die zij in werkelijkheid heeft gemaakt om zich tegen de stellingen en claims van Bolidt te verweren komen in ons rechtssysteem in beginsel niet voor aparte vergoeding in aanmerking. Procederende partijen die in het gelijk worden gesteld, krijgen in het Nederlandse rechtssysteem veelal niet alle kosten vergoed die zij in verband met de procedure - ter onderbouwing van de daarin door hen ingenomen standpunten - dienen te maken. Dat berust op een bewust door de wetgever gemaakte keuze. De vordering wordt daarom afgewezen.
Garantie voor facturen?
5.28.
De tweede vordering van Exel betreft een verklaring voor recht dat Bolidt - uit hoofde van haar garantstelling jegens Exel - tezamen met Esthec hoofdelijk aansprakelijk is en moet overgaan tot betaling van de opengelaten facturen als Esthec wordt veroordeeld in de Finse arbitrale procedure. Bolidt voert verweer.
5.29.
De rechtbank wijst ook deze vordering af. De Finse arbitrale procedure is inmiddels geëindigd. De arbiters hebben zich onbevoegd verklaard, waarmee een veroordeling in die procedure niet meer aan de orde is. Aan die genoemde voorwaarde wordt dus niet voldaan. Verder is de garantie niet zo verstrekkend is als Exel meent. De garantie waarop Exel zich beroept staat vermeld in de e-mail van 31 oktober 2019 en ziet alleen op “the invoices as meant in your email below”. Dat waren op dat moment uitstaande rekeningen tot een beloop van € 74.500,00. De verklaring voor recht die Exel vordert spreekt echter van “de opengelaten facturen”. Niet duidelijk is welke facturen dat zijn en of dat dezelfde facturen zijn als die waarop de beperkte garantie ziet. De gevorderde verklaring voor recht is dan niet toewijsbaar.
Buitengerechtelijke kosten
5.30.
Nu de vorderingen van Exel worden afgewezen, worden ook de als nevenvordering in reconventie door Exel gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afgewezen.
Proceskosten
5.31.
Exel wordt als de (in reconventie) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van Bolidt in reconventie, begroot op:
- salaris advocaat € 2.392,00 (4 punten x tarief II à 598,00)
- nasalaris
Totaal € 2.565,00
in het incident
5.32.
Door Exel is een bevoegdheidsincident ingesteld. Dat incident heeft Exel later ingetrokken. Inmiddels was daarin echter al geantwoord door Bolidt. Over de kosten van het incident dient nog te worden beslist.
5.33.
Exel wordt aangemerkt als de partij die de kosten van het incident nodeloos heeft veroorzaakt. Zij wordt tot vergoeding van die kosten veroordeeld. Dat betreft aan de zijde van Bolidt een bedrag van € 598,00 (1 punt x tarief II à 598,00).
6.De beslissing
De rechtbank
in conventie
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt Bolidt in de proceskosten, aan de zijde van Exel vastgesteld op € 21.361,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, vermeerderd met € 90,00 extra, plus de kosten van betekening, als Bolidt niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
in reconventie
6.3.
wijst de vorderingen af;
6.4.
veroordeelt Exel in de proceskosten, aan de zijde van Bolidt vastgesteld op € 2.565,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, vermeerderd met € 90,00 extra, plus de kosten van betekening, als Exel niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend;
in het incident
6.5.
verstaat dat de vorderingen in het incident zijn ingetrokken;
6.6.
veroordeelt Exel in de proceskosten, aan de zijde van Bolidt vastgesteld op € 598,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de vijftiende dag na de dag waarop dit vonnis wordt gewezen tot de dag van volledige betaling;
in conventie en reconventie
6.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. B. van Velzen en mr. J.B. Smits. Het is ondertekend door de rolrechter en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2023.
[3246/1729/3194/3195]