Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 23/2136
tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 november 2023 in de zaak tussen
[naam eiseres], uit [plaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. R.B. Milo),
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de minister
(gemachtigde: mr. K. Janssens).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de buitengebruikstelling en afkeuring van speeltoestellen (luchtkussens van het type 'Circus', hierna: de luchtkussens) en het besluit om het voor de luchtkussens afgegeven certificaat van goedkeuring zijn geldigheid te laten verliezen. De minister heeft daartoe besloten bij besluit van 25 mei 2022.
1.1. Met het bestreden besluit van 22 februari 2023 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven en heeft het bezwaar ongegrond verklaard.
1.2. De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.
1.3. De rechtbank heeft het beroep op 23 oktober 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [persoon A] namens eiseres, de gemachtigde van eiseres, de door eiseres meegebrachte deskundigen ir. [persoon B] en [persoon C] , de gemachtigde van de minister en de door de minister meegebrachte deskundigen ing. [persoon D] en ing. [persoon E] , beiden werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Totstandkoming van het besluit
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1. In 2019 heeft eiseres een partij van ongeveer 350 (gebruikte) luchtkussens van
diverse types gekocht van de Belgische leverancier Dreamland.
2.2. In 2019 is een strafrechtelijk onderzoek gestart naar de geldigheid van keuringscertificaten bij luchtkussens, onder meer bij luchtkussens van (de rechtsvoorganger van) eiseres. In dat kader is bij eiseres een partij luchtkussens in beslag genomen van onder meer het type Circus.
2.3. Op 19 juli 2019 heeft het Keurmerkinstituut - een aangewezen keuringsinstelling (AKI) - in opdracht van de NVWA onderzocht of de luchtkussens voldoen aan de eisen van het Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (Was). [1] Van dit onderzoek is op 23 juli 2019 een rapport opgesteld. In dit rapport staat, voor zover dat ziet op het type Circus, het volgende:
“
Beoordeelde gevaren
Beoordeelde gevaren
Het toestel is door het Keurmerkinstituut beoordeeld op de volgende gevaren:
beklemming (openingen waar hoofd, vinger, voet in kan)
vallen (hoge standplaatsen)
snijden (scherpe randen)
botsen (tegen obstakels)
gevaren t.g.v. onvoldoende stabiliteit
gevaren t.g.v. onvoldoende draagkracht van het toestel (sterkte)
verstrikking (met name vastraken van koordjes)
gevaren t.g.v. interacties van toestel en passagiers met omgeving/omstanders
gevaren t.g.v. toegankelijkheid en bereikbaarheid, o.a. bij noodsituaties
Toegepaste normen en voorschriften
De volgende normen en/of voorschriften zijn door het Keurmerkinstituut toegepast.
• NEN-EN 14960:2013 Opblaasbare speeltoestellen
(…) Op de kussens is NEN-EN 14960:2006 aangegeven. Dit is in overeenstemming met het ingediende certificaat. De status van dit certificaat is niet duidelijk, zie dossierbeoordeling. (…)
Toelichting
(…) De leeglooptijd van beide toestellen is beoordeeld. Beide toestellen zakken, na uitvallen van de luchttoevoer, snel in, hiervan is beeldmateriaal beschikbaar. Door de korte tijdsduur i.c.m. de relatief grote massa met dichte structuur is beoordeeld dat gebruikers onvoldoende gelegenheid hebben om het toestel veilig te verlaten, zie afwijkingen.
Afwijkingen
(…) 91 23-07-2019 Gebruikers hebben onvoldoende gelegenheid het toestel veilig te verlaten, zie
toelichtingen.”
2.4. Op 28 november 2019 heeft een toezichthouder van de NVWA de luchtkussens beproefd en/of onderzocht. Van dit onderzoek is geen verslag of rapport overgelegd.
2.5. Op 2 december 2019 zijn de luchtkussens buiten gebruik gesteld, omdat uit het keuringsrapport van het Keurmerkinstituut blijkt dat sprake is van mogelijk gevaar voor letsel. Tegen de buitengebruikstelling heeft eiseres bezwaar gemaakt, dat bij besluit van 14 juli 2020 ongegrond is verklaard. Eiseres heeft tegen dat besluit geen beroep ingesteld.
2.6. Op 8 augustus 2020 heeft [persoon C] van TÜV SÜD Benelux (TSB)
- eveneens een AKI - tests uitgevoerd om na te gaan of kinderen in het luchtkussen op een veilige wijze het luchtkussen kunnen verlaten bij een spanningsuitval. Hiervan is de “Analyse evacuatie luchtkussen Circus” opgemaakt, waarin onder meer het volgende staat:
“(…)
Resultaat
Resultaat
4 volwassen medewerkers gaan in het luchtkussen staan. Daarna wordt de spanningsonderbreking uitgevoerd:
Na 4 sec valt het voorste gedeelte naar beneden.
Op dat moment is er nog ruimte in het luchtkussen omdat de achterste zuilen nog voldoende lucht bevatten. Het voorste gedeelte blijft nog toegankelijk voor evacuatie. Zeil is niet zwaar en aan de zijkanten zijn er nog steeds open ruimtes waardoor geen gevaar voor verstikking aanwezig is.
De zijkanten zijn voorzien van netten, waardoor je nog voldoende licht hebt om de uitgang te zoeken en zich te verplaatsen naar de zij uitgangen.
Na 10 sec is de bodem luchtkussen leeg, waardoor je op de grond staat en voldoende steun hebt om de uitgang te verlaten. De uitgang is dan nog steeds goed zichtbaar.
Na 15 sec zakken de zuilen traag in maar je hebt nog steeds zicht op de uitgang. Het zeil is niet zwaar waardoor je nog steeds het luchtkussen veilig kan verlaten.
Een film werd gemaakt om het verloop van een spanningsuitval te beoordelen. zie DCF1302.MOV
Bijkomende Preventieve maatregelen
1) In de handleiding wordt aangegeven dat er steeds 1 begeleider bij het luchtkussen moet staan
Deze kan steeds helpen tijdens de evacuatie en de kinderen geruststellen.
2) Aantal toegelaten kinderen werd verlaagd van max 10 naar max 6 kinderen. 6 kinderen hebben hierbij voldoende tijd om het luchtkussen te verlaten.
Besluit
Er werd hierbij aangetoond dat de gebruiker voldoende gelegenheid heeft om het luchtkussen te verlaten tijdens een spanningsuitval.
Tijdens het leeglopen van het luchtkussen Circus met Type aanduiding 10020 is er geen gevaar voor verstikking of zware letsels vastgesteld.”
2.7. Daarna heeft TSB de luchtkussens herkeurd, op 11 en 13 augustus 2020, 8, 10 en 15 september 2020.
2.8. Bij e-mail van 18 november 2020 heeft [persoon E] het definitieve standpunt van de NVWA met betrekking tot de risicoanalyse gedeeld met [persoon C] :
“Na bestudering van alle feiten en omstandigheden, inclusief de nieuwe waarnemingen, feiten en omstandigheden die wij hebben mogen doen, zien en ervaren bij de keuring van de luchtkussens (…), blijven wij bij ons eerdere standpunt. De gepresenteerde risico analyse van het luchtkussen Circus wordt door de NVWA niet geaccepteerd. De (goed)keuring van de luchtkussens Circus op deze manier leidt in onze ogen niet tot een voorgeschreven, wettelijk acceptabel risico. De buitengebruikstelling, het merk van afkeur en de verzegeling, blijft in kracht en van toepassing op de serie luchtkussen Circus. Deze luchtkussens worden dus niet vrijgegeven door de NVWA voor verdere verhandeling en/of gebruik.”
2.9. Op 19 november 2020 heeft [persoon C] gereageerd dat het oordeel van de NVWA onbegrijpelijk is en dat TSB hiermee niet akkoord gaat. Tevens heeft zij gevraagd de risico analyse te ontvangen waarop NVWA kan aantonen dat het luchtkussen Circus gevaarlijk is.
In reactie daarop heeft [persoon E] op 26 november 2020 geantwoord dat de risico’s van het luchtkussen Circus voor de NVWA niet zijn veranderd ten opzichte van de eerste initiële beoordeling en dat de NVWA aan partijen die geen belanghebbende zijn geen stukken verstrekt die ten grondslag liggen aan haar beslissing.
2.10. Van de in 2.7. genoemde inspecties in augustus en september 2020 is door TSB op
18 mei 2021 een “Rapport speeltoestellen” opgemaakt. In dit rapport staat, voor zover van belang, het volgende:
“Inspectie gebaseerd op:
(…)
X Warenwetbesluit Attracties en Speeltoestellen (NL)
(…)
X Andere: EN 14960:2006
(…)
Resultaten:
(…) 3 Risico analyse
Er werd een risico analyse uitgevoerd bij het verloop van een spanningsuitval. Risico analyse werd uitgevoerd met totaal 8 personen (…)
Omschrijving test
4 volwassen medewerkers gaan in het luchtkussen staan. Daarna wordt de spanningsonderbreking uitgevoerd en wordt nagegaan hoe de gebruiker het luchtkussen veilig kunnen verlaten.
3.1
Test resultaten
Na 4 sec valt het voorste gedeelte naar beneden. Op dat moment is er nog ruimte in het luchtkussen omdat de achterste zuilen nog voldoende lucht bevatten. Het voorste gedeelte blijft nog toegankelijk voor evacuatie. Zeil is niet zwaar en aan de zijkanten zijn er nog steeds open ruimtes waardoor geen gevaar voor verstikking aanwezig is. Na 4 seconden is er nog voldoende ruimte om de toegang naar buiten te bereiken. Er zijn 2 zij uitgangen voorzien. De zijkanten zijn voorzien van netten, waardoor je nog voldoende licht hebt om de uitgang te zoeken en zich te verplaatsen naar de zij uitgangen. Na 10 sec is de lucht in het vloerkussen leeg, waardoor je op de grond staat en voldoende steun hebt om de uitgang te verlaten. De uitgang is dan nog steeds goed zichtbaar. Na 15 sec zakken de zuilen traag in maar je hebt nog steeds zicht op de uitgang. Het zeil is niet zwaar waardoor je nog steeds het luchtkussen veilig kan verlaten.
3.2 (…)
Beoordeling van evacuatie na spanningsuitval:
Aangezien er steeds voldoende lucht aanwezig is in het luchtkussen, is mogelijk verstikkingsgevaar zeer onwaarschijnlijk. (…)
Preventieve maatregel:
1) In de handleiding wordt aangegeven dat er steeds 1 begeleider bij het luchtkussen moet staan
Deze kan steeds helpen tijdens een evacuatie en kan de kinderen geruststellen.
2) Aantal toegelaten kinderen werd verlaagd van max 10 naar max 6 kinderen. 6 kinderen hebben hierbij voldoende tijd om het luchtkussen te verlaten.
Besluit
Er werd hierbij aangetoond dat de gebruiker voldoende gelegenheid heeft om het luchtkussen te verlaten tijdens een spanningsuitval.
Tijdens het leeglopen van het luchtkussen Circus met Type aanduiding 10020 is er geen gevaren voor verstikking of zware letsels vastgesteld. (…)”
2.11.
Bij e-mail van 8 december 2021 heeft [persoon D] onder meer het volgende gemaild aan [persoon E] :
“(…) Aanvullend zegt de EN 14960-1, par. 4.2.3 (Access/Egress):
In the event of air supply failure, the deflation time shall be sufficient to allow users of the inflatable to be evacuated safely. NOTE Deflation time can be considerably lengthened by inserting a non-return flap in the outlet nozzle of the blower or at the joint of the connection tube and structure.
(…) Wat in EN 14960 als 'sufficient' wordt beschouwd, afhankelijk van het type/grootte luchtkussen is aan de fabrikant. AKI's kunnen daarbij helpen. Ik verwacht dan wel onderbouwde bewijsvoering waarom die waarde voldoende is. Nog in de EN 1176 serie als de EN 14960 serie is een waarde gegeven aan 'sufficient'. Alvorens alles vrij wordt gegeven, moet de fabrikant/AKI een acceptabele onderbouwde bewijsvoering leveren! (…) De tekst 'In the event of air supply failure, the deflation time shall be sufficient to allow-users of the inflatable to be evacuated safely', suggereert dat er voldoende tijd voor anderen (dan die op het luchtkussen zijn) moet zijn om gebruikers te evacueren. Dan heb je zeker te maken met reactietijd, aanlooptijd, binnengaan kussen, kind zoeken, kussen verlaten! De crux zit 'm in 'to be evacuated'.”
2.12.
Op 29 april 2022 heeft een toezichthouder van de NVWA speeltoestellen van eiseres onderzocht. Ook van dit onderzoek is geen verslag of rapport overgelegd.
2.13.
In het primaire besluit van 25 mei 2022 heeft de minister de voor de luchtkussens afgegeven certificaat van geldigheid zijn geldigheid laten verliezen en de luchtkussens weer buiten gebruik gesteld, met de overweging dat de gepresenteerde risicoanalyse van de speeltoestellen Circus (de rechtbank begrijpt: de risicoanalyse door TSB) niet voldoende is. De (goed)keuring van de speeltoestellen Circus door TSB leidt er namelijk niet toe dat zij bij redelijkerwijs te verwachten gebruik geen gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens. De leeglooptijd van de speeltoestellen Circus is dermate snel dat een gebruiker de luchtkussens niet tijdig en veilig kan verlaten, waardoor er een reële kans op verstikking ontstaat. Wat in NEN-EN 14960 als voldoende leeglooptijd wordt beschouwd, afhankelijk van het type/de grootte van het luchtkussen, is aan de fabrikant. Aangewezen instellingen (AKI's) beoordelen of de door de fabrikant vastgestelde en vastgelegde leeglooptijd voldoende is. De onderbouwing waarom die waarde voldoende is voor de speeltoestellen Circus is niet aanwezig. Vanwege het acute gevaar voor de veiligheid en/of gezondheid van personen heeft de minister daarom besloten om het voor de speeltoestellen afgegeven certificaat van goedkeuring zijn geldigheid te laten verliezen [2] en de speeltoestellen buiten gebruik te stellen. [3] De minister heeft eiseres voorafgaand aan het nemen van dit besluit niet de gelegenheid geboden haar zienswijze kenbaar te maken, omdat de vereiste spoed zich daartegen verzette. [4]
2.14.
In de bezwaarprocedure heeft TSB op 23 juli 2022 de luchtkussens nogmaals getest. Van deze test is het “Verslag veiligheid van speeltoestellen” opgesteld. In dit verslag staat, voor zover van belang, het volgende:
“Inspectie uitgevoerd voor:
(…) X Andere: risico analyse
Inspectie gebaseerd op
(…)
X KB van 28 maart 2001 betreffende de veiligheid van speeltoestellen
X Warenwetbesluit attractie-en speeltoestellen
X Andere: EN 14960:2006 Luchtkussens (…)
Het rapport bestaat uit 3 delen:
Deel 1 controle op de wettelijke eisen
Deel 2: controle op de Identificatie van de mogelijke gevaren
Deel 3 resultaat na controle op de gevaren in deel 2, per speeltoestel weergegeven (…)
1. Gevaren ten gevolge van het gebruik van het toestel, waaronder verstikking :
(…) Om aan te tonen dat kinderen zich niet verstikken in het Circus luchtkussen, werd een test uitgevoerd met 3 kinderen. Zie video [bestandsnaam]
Test resultaat:
Na de spanningsuitval zakt het luchtkussen na een paar seconden in (ca 4 sec). Het dak van de uitgang ligt op de grond en de openingen aan de zijkant zijn nog steeds zichtbaar in het luchtkussen. 1 kind kruipt via de voorkant uit het luchtkussen en loopt naar de zijkant om terug in het luchtkussen te kruipen. Wanneer het kind terug in het luchtkussen kruipt, zie je dat er nog voldoende ruimte is in het luchtkussen.
Tussen de leeglooptijd van 4 sec en 30 sec zie je dat de poppetjes nog met lucht gevuld zijn en dat er ruimte is om tussen de poppetjes naar buiten te kruipen.
De 3 uitgangen zijn gemakkelijk op te heffen door de toezichthouder, de kinderen kunnen nog steeds door de uitgangen kruipen. Zelfs na 1 minuut vinden de kinderen nog de uitgang zonder hulp van een toezichthouder.
Beide zijkanten van het luchtkussen is voorzien van een witte gaas (met kleine openingen). Hierdoor is er nog voldoende licht en lucht aanwezig in het luchtkussen zodat verstikkingsgevaar hier niet aanwezig is. Er blijft steeds lucht aanwezig in het luchtkussen.
In de uitlaat van het luchtkussen en in de blower bevinden zich een terugslagklep om het inzakken te vertragen. Hierdoor blijven de zuilen en de poppetjes die zich in het luchtkussen bevinden langer omhoog waardoor er nog voldoende lucht en ruimte is na 30 sec. (…)
Deze test heeft aangetoond dat redelijkerwijs te verwachten gebruik geen gevaar opleveren voor de veiligheid of de gezondheid van de mens. De leeglooptijd van de speeltoestellen Circus is snel, maar de gebruikers kunnen de luchtkussens tijdig en veilig verlaten, waardoor er geen reële kans op verstikkingsgevaar ontstaat.”
3. De minister heeft aan het bestreden besluit - samengevat - de volgende overwegingen ten grondslag gelegd. Er is gekeken naar de leeglooptijd van de luchtkussens, die is beoordeeld aan de hand van de filmpjes die zijn gemaakt van de keuringen van deze luchtkussens die door het Keurmerkinstituut en TSB zijn verricht. Daarnaast is gekeken naar een risicobeoordeling die is verricht op basis van de zogenaamde RAPEX [5] -methode en op basis van de zogenaamde Gids corrigerende acties. Dat laatste blijkt echter niet uit het primaire besluit. Ook is in dat besluit onvoldoende gemotiveerd waarom de door eiseres gepresenteerde risicoanalyse onvoldoende is. De minister passeert dit motiveringsgebrek echter met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Uit het rapport van TSB blijkt onvoldoende dat de leeglooptijd van 4 tot 7 seconden wel voldoende is voor kinderen om de luchtkussens te verlaten dan wel voor ouders en/of verzorgers om hun kind uit deze luchtkussens te evacueren. In het primaire besluit is dan ook terecht geconcludeerd dat de onderbouwing van die stelling ontbreekt. Het door TSB op 27 juli 2022 opgemaakte aanvullende rapport "Verslag veiligheid van speeltoestellen (…)" leidt niet tot een ander oordeel. Uit dit rapport blijkt dat de leeglooptijd van de luchtkussens ongeveer vier seconden bedraagt en dat het dak van de uitgang de grond raakt na deze tijd. Dit komt overeen met de leeglooptijd die is waargenomen tijdens de keuringen die door het Keurmerkinstituut en (eerder door) TSB zijn verricht. Deze leeglooptijd is te kort voor kinderen om het luchtkussen veilig te verlaten en te kort voor ouders en/of verzorgers om hun kind te evacueren. Daarom is terecht besloten de luchtkussens buiten gebruik te stellen en het voor deze luchtkussens afgegeven certificaat van goedkeuring zijn geldigheid te laten verliezen. Gelet op het voorgaande is het ook gerechtvaardigd dat eiseres niet in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze kenbaar te maken.
Beoordeling door de rechtbank
4. De rechtbank beoordeelt de rechtmatigheid en evenredigheid van het laten vervallen van de geldigheid van het certificaat van goedkeuring en buiten gebruik stellen van de speeltoestellen. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4.1.
De voor de beoordeling van het beroep belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Had de minister eiseres in de gelegenheid moeten stellen om een zienswijze in te dienen?
5. Eiseres betoogt dat zij het onbegrijpelijk vindt dat zij, in strijd met artikel 4:8 van Pro de Awb niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze in te dienen voordat de minister het primaire besluit heeft genomen.
5.1.
De minister heeft onvoldoende onderbouwd dat sprake was van de in artikel 4:11, aanhef en onder a, van de Awb genoemde vereiste spoed om aan artikel 4:8 van Pro de Awb voorbij te gaan. Daarbij neemt de rechtbank in de eerste plaats in aanmerking dat het “Rapport Speeltoestellen” van de keuring door TSB, op grond waarvan de eerdere buitengebruikstelling volgens de minister is komen te vervallen, al dateert van 18 mei 2021. Daarna heeft alleen onderzoek plaatsgevonden door de NVWA, namelijk op 29 april 2022. Het primaire besluit is genomen bijna een maand na dat laatste onderzoek. Deze omstandigheden duiden naar het oordeel van de rechtbank niet op de bedoelde vereiste spoed. De minister had eiseres dus in de gelegenheid moeten stellen om een zienswijze in te dienen.
5.2.
De rechtbank ziet echter aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb te passeren, omdat eiseres door de schending van de hoorplicht voorafgaand aan het primaire besluit niet is benadeeld. Eiseres heeft de gelegenheid gekregen haar bezwaren tegen het besluit tot buitengebruikstelling en het verlies van geldigheid van het certificaat kenbaar te maken en in bezwaar heeft een volledige heroverweging van dat besluit plaatsgevonden. Ook is eiseres in de gelegenheid gesteld om op haar bezwaren te worden gehoord, maar heeft zij daarvan afgezien. Met de bezwaarprocedure is het gebrek in de primaire besluitvorming hersteld. [6]
Is het bestreden besluit deugdelijk gemotiveerd en zorgvuldig tot stand gekomen?
6. Eiseres betoogt dat het bestreden besluit niet alleen op inhoudelijke (technische) gronden onjuist en in strijd met de wet is, maar bovendien niet op een integere wijze tot stand is gekomen. In de eerste plaats heeft de NVWA gebruik gemaakt van een bevriende relatie, het Keurmerkinstituut. In de tweede plaats is de keuring zelf onvolledig geweest, nu het slechts een beperkt onderzoek betrof en geen compleet keuringsonderzoek heeft plaatsgevonden. Eiseres verwijst in dit verband naar de notitie “Verklaring in grote lijnen inzake de keuring van het springkussen Circus” van ir. [persoon B] , een voormalig medewerker van de NVWA. Ook de bejegening van TSB was niet integer. TSB had immers als AKI in aanwezigheid van functionarissen van de NVWA de springkussens in kwestie goedgekeurd, wat ook tot de taak van TSB behoorde. Op het punt van de veiligheid is de deskundigheid van een AKI groter dan die van de NVWA. Alleen in uitzonderlijke gevallen, althans gevallen waarin een speeltoestel een in het oog springende onveiligheid bezit, kan de NVWA ingrijpen. Die situatie doet zich ten aanzien van de springkussens echter niet voor. TSB heeft als AKI beoordeeld en geoordeeld dat de leeglooptijd voldoende is in de zin van de NEN-norm (NEN-EN14960-1). Eiseres wijst bovendien op de diverse door TSB gemaakte video-opnamen waaruit blijkt dat het springkussen in zo'n situatie wel degelijk veilig kan worden verlaten en dat er geen enkel verstikkingsgevaar bestaat. Het is onbegrijpelijk dat de NVWA vast blijft houden aan haar eigen opvattingen.
6.1.
Ter zitting heeft de gemachtigde van eiseres het standpunt over de bevriende relatie genuanceerd. Gelet hierop en mede gelet op de toelichting die namens de minister is gegeven op de wijze waarop AKI’s door de NVWA worden ingeschakeld, ziet de rechtbank geen aanleiding om in zijn algemeenheid te twijfelen aan de deskundigheid of onpartijdigheid van het Keurmerkinstituut.
6.2.
De minister heeft het standpunt van eiseres dat het onderzoek door het Keurmerkinstituut onvolledig is, niet betwist. De rechtbank stelt vast dat het rapport van 23 juli 2019 summier is en daar niet uit blijkt dat méér is gedaan dan het beoordelen van de leeglooptijd van de luchtkussens. Uit het rapport leidt de rechtbank bijvoorbeeld niet af dat de luchtkussens zijn getest met één of meer personen aan de binnenkant.
6.3.
Het onderzoek van TSB was uitvoeriger. TSB heeft een rapport, een analyse en een verslag opgesteld van drie afzonderlijke (series van) inspecties. Tijdens die inspecties waren ook daadwerkelijk personen - volwassenen én kinderen - in de luchtkussens op het moment van de spanningsonderbreking. TSB heeft ook foto’s en filmpjes gemaakt, zowel van buiten als van de situatie binnenin het luchtkussen. Daarnaast heeft TSB uitgebreide woordelijke verslagen gemaakt met daarbij een tijdsaanduiding.
6.4.
Dat de NVWA zelf een risicobeoordeling heeft verricht op basis van de zogenaamde RAPEX-methode en op basis van de zogenaamde Gids corrigerende acties, blijkt alleen uit e-mailwisseling tussen [persoon D] en [persoon E] . Verifieerbare rapporten van die risicobeoordeling ontbreken.
6.5.
Uit het vorenstaande volgt dat twee AKI’s - het Keurmerkinstituut en TSB – het niet eens zijn over de veiligheid van de luchtkussens en dat de minister, ondanks drie recentere, andersluidende en onderbouwde rapporten van TSB, blijft vasthouden aan het oordeel van het Keurmerkinstituut, dat is gebaseerd op onvolledig onderzoek. Waarom de minister het standpunt van TSB dan toch niet volgt, acht de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Het had op de weg van de minister gelegen om het standpunt van TSB gemotiveerd te weerleggen door middel van deugdelijk en verifieerbaar rapport dan wel nader onderzoek. De wijze waarop de minister het onderzoek door TSB met een verwijzing naar het onderzoek van het Keurmerkinstituut terzijde heeft geschoven, acht de rechtbank ook onzorgvuldig.
6.6.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel van in artikel 3:2 van Pro de Awb en het motiveringsbeginsel van artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Conclusie en gevolgen
7. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om de minister in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit.
7.1.
Om het motiverings- en zorgvuldigheidsgebrek te herstellen, geeft de rechtbank de minister in overweging om een nader onderzoek te doen dan wel te laten verrichten.
7.2.
Uit dat nadere onderzoek dient in ieder geval duidelijk te worden aan welke norm is getoetst, waarbij de rechtbank ervan uitgaat dat partijen het erover eens kunnen worden welke norm dat is. Ook dient uit dat nadere onderzoek duidelijk te worden of de leeglooptijd al dan niet voldoende is om het springkussen veilig te verlaten en waarom. Indien de minister tot dit nadere onderzoek besluit, geeft de rechtbank hem ook in overweging om bij dat onderzoek alle tot dusver betrokken partijen en personen te betrekken en hen op de onderzoeksresultaten te laten reageren.
7.3.
De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen de minister de gebreken kan herstellen daarom op zestien weken na verzending van deze tussenuitspraak.
8. De minister moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen. Als de minister gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiseres in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van de minister. In beginsel, ook in de situatie dat de minister de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
9. De rechtbank overweegt dat het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, in beginsel beperkt blijft tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in deze tussenuitspraak. Zij zal het in beginsel in strijd met de goede procesorde achten als nieuwe geschilpunten worden ingebracht.
10. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt de minister op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt
van de gelegenheid de gebreken te herstellen;
- stelt de minister in de gelegenheid om binnen zestien weken na verzending van deze
tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en
aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.G.L. de Vette, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 30 november 2023.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 3:2
Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.
Artikel 4:8, eerste lid
Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Artikel 4:11, aanhef en onder a
Het bestuursorgaan kan toepassing van de artikelen 4:7 en 4:8 achterwege laten voor zover:
a. de vereiste spoed zich daartegen verzet.
Artikel 6:22
Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Artikel 7:12, eerste lid
De beslissing op het bezwaar dient te berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing wordt vermeld. (…)
Artikel 8:51a
1. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. (…)
2. De bestuursrechter bepaalt de termijn waarbinnen het bestuursorgaan het gebrek kan herstellen. Hij kan deze termijn verlengen.
Artikel 8:51b
1. Het bestuursorgaan deelt de bestuursrechter zo spoedig mogelijk mede of het gebruik maakt van de gelegenheid om het gebrek te herstellen of te laten herstellen.
2. Indien het bestuursorgaan overgaat tot herstel van het gebrek, deelt het de bestuursrechter zo spoedig mogelijk schriftelijk mede op welke wijze het gebrek is hersteld.
3. Partijen kunnen binnen vier weken na verzending van de mededeling bedoeld in het tweede lid, schriftelijk hun zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld, naar voren brengen. De bestuursrechter kan deze termijn verlengen.
Artikel 8:80a, eerste en tweede lid
1. Als de bestuursrechter artikel 8:51a toepast, doet hij een tussenuitspraak.
2. De tussenuitspraak vermeldt zoveel mogelijk op welke wijze het gebrek kan worden hersteld.
Warenwet
Artikel 27, eerste lid
De in artikel 25 bedoelde Pro ambtenaren zijn bevoegd technische voortbrengselen te beproeven, te onderzoeken, te doen beproeven of te doen onderzoeken. Onze Minister kan schriftelijk herstelling of behandeling binnen een daarbij vast te stellen termijn van het technische voortbrengsel gelasten of besluiten dat een voor een technisch voortbrengsel afgegeven certificaat van goedkeuring of overeenstemming of een op een technisch voortbrengsel aangebracht merk van goedkeuring of overeenstemming zijn geldigheid verliest indien bij een beproeving of onderzoek blijkt dat het voortbrengsel niet aan de krachtens deze wet gestelde regels voldoet. De in artikel 25 bedoelde Pro ambtenaar brengt ten bewijze van de afkeuring een merk van afkeuring aan op het technische voortbrengsel. Een krachtens de tweede zin gestelde eis moet worden nageleefd door degene aan wie hij is gesteld.
Artikel 30, eerste lid
Onze Minister kan besluiten een technisch voortbrengsel buiten gebruik te stellen indien het gebruik van dat voortbrengsel gevaar oplevert of indien de op grond van artikel 7 voorgeschreven Pro keurings- of beoordelingsprocedures niet in acht zijn genomen dan wel de documenten die krachtens artikel 5, tweede lid, onderdeel a, onder 2°, voor het gebruik zijn vereist, niet aanwezig zijn. De in artikel 25 bedoelde Pro ambtenaar verzegelt het technische voortbrengsel ten bewijze van de buitengebruikstelling.
Artikel 32, aanhef, en onder a
Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van:
a. regels gesteld bij of krachtens deze wet.
Warenwetbesluit attractie- en speeltoestellen (vervallen per 1 juli 2023)
Artikel 3a
Het is verboden attractie- of speeltoestellen te vervaardigen, te verhandelen of te gebruiken, die niet voldoen aan, of ten aanzien waarvan wordt gehandeld, in strijd met bij of krachtens dit besluit gestelde voorschriften.
Artikel 15, eerste lid
Degene die een attractie- of speeltoestel voorhanden heeft, zorgt ervoor dat het toestel zodanig is geïnstalleerd, gemonteerd en zodanig is beproefd, geïnspecteerd en onderhouden en zodanig van opschriften is voorzien, dat er bij gebruik geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid van personen bestaat.
Artikel 17
Degene die een attractie- of speeltoestel voorhanden heeft, dat voorzien is van een merk van afkeuring, zorgt ervoor dat:
a. het toestel zodanig is stilgezet of afgesloten dat het niet zonder hulpmiddelen kan worden betreden;
b. op of nabij daarvoor in aanmerking komende punten van het toestel een duidelijk opschrift is aangebracht waaruit blijkt dat het toestel niet voor gebruik is bestemd.