ECLI:NL:RBROT:2023:10687

Uitspraak

RECHTBANK Rotterdam

Team handel en haven

Zaaknummer: C/10/658311 / HA ZA 23-476

Vonnis van 15 november 2023

in de zaak van

AO INVEST B.V.,

gevestigd in Waarde (gemeente Reimerswaal),

eiseres,

advocaat: mr. J.B. Craanen in Nieuwerkerk ad IJssel,

tegen

CUBE INVESTMENT B.V.,

gevestigd in Capelle aan den IJssel,

gedaagde,

advocaat: mr. M.J. Biesheuvel in Gorinchem.

Partijen zullen hierna AO Invest en Cube Investment genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de brief van de rechtbank van 21 augustus 2023, waarin een mondelinge behandeling is bepaald op 2 oktober 2023,

- de brief van de rechtbank van 30 augustus 2023, met instructies voor de mondelinge behandeling,

- de akte overleggen nadere producties tevens akte vermeerdering van eis van AO Invest, met producties,

- het B16-formulier van mr. Biesheuvel van 15 september 2023, met de mededeling dat de ontbindingsverklaring van 29 augustus 2022 mondeling is uitgebracht,

- de zittingsaantekeningen van Cube Investment,

- de mondelinge behandeling van 2 oktober 2023.

1.2.

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank de datum bepaald waarop er vonnis zal worden gewezen.

2.De feiten

2.1.

AO Invest en Cube Investment zijn investeringsmaatschappijen in onroerend goed.

2.2.

Bij koopovereenkomst, ondertekend op 2 juni 2022, 14 juni 2022 en 20 juni 2022, heeft Cube Investment van AO Invest gekocht de woning en verdere aanhorigheden aan de [adres01] - [adres02] in Oude Tonge (hierna: de woning) voor een koopsom van € 550.000,00 (hierna: de koopovereenkomst). In de artikelen 11.1, 11.2, 15.1, 15.3 en 21 van de koopovereenkomst staat, voor zover van belang, het volgende:

“artikel 11 Ingebrekestelling/ Ontbinding

11.1.

Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige partij deze koopovereenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige partij.

11.2.

Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de koopovereenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van tien procent (10%) van de koopsom verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding, indien de daadwerkelijke schade hoger is dan de onmiddellijk opeisbare boete, en onverminderd vergoeding van kosten van verhaal.

artikel 15 Ontbindende voorwaarden

15.1.

Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:

[…]

d. koper niet uiterlijk op 1 oktober 2022 een onherroepelijke vergunning heeft verkregen, verstrekt door de gemeente waarin het object is gelegen, om het object te splitsen in appartementsrechten, zodanig dat het koper vrijstaat een complex te realiseren met 15 studio's, elk circa 35 vierkante meter groot, een en ander conform de plannen van koper, partijen genoegzaam bekend, en om de bestemming van het object te wijzigen in woonbestemming en koper mitsdien onderhavige koopovereenkomst wenst te ontbinden.

15.3. (

(Dit artikel is niet van toepassing)Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.

Artikel 21 Voorbehoud

"Onderhavige koopovereenkomst wordt gesloten onder de voorwaarde dat koper kan overgaan tot het splitsen in

appartementsrechten van het object en het realiseren van 15 studio's van elk circa 35 vierkante meter, zoals tevens blijkt uit artikel 15.1 onder d van onderhavige overeenkomst.”

2.3.

Bij brief van 13 december 2022 heeft (de advocaat van) Cube Investment aan (de advocaat van) AO Invest, voor zover van belang, het volgende geschreven:

“[…]

Geen koopovereenkomst/ontbinding

In voormeld e-mailbericht heb ik reeds kenbaar gemaakt dat cliënte van mening is dat zij de koopovereenkomst tussen partijen tijdig en correct heeft ontbonden vanwege het niet voor 1 oktober 2022 kunnen verkrijgen van de benodigde splitsingsvergunning voor 15 studio's, zoals opgenomen in artikel 15.1 sub d van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst d.d. 2/14/20 juni 2022. Cliënte stelt zich primair op het standpunt dat vanwege deze reden er geen koopovereenkomst tussen partijen tot stand is gekomen en zij dus ook niet is gehouden tot afname van de woning. Dat deze splitsingsvergunning niet wordt afgegeven kan overigens worden bevestigd door de architect van cliënte.

Geen koopovereenkomst/opschortende voorwaarde

Voorts is in artikel 21 van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ook nog eens opgenomen dat:

“onderhavige overeenkomst wordt geslotenonder de voorwaarde(onderstreping JRM) dat koper kan overgaan tot het splitsen in appartementsrechten van het object en het realiseren van 15 studio's van elk circa 35 vierkante meter, zoals tevens blijkt uit artikel 15.1 onder d. van onderhavige overeenkomst.”

Cliënte stelt zich op het standpunt dat van deze opschortende voorwaarde sprake is nu de gemeente c.q. het College van Burgmeester en Wethouders tot op heden de vergunning niet heeft verleend althans deze niet is verkregen.

Voormelde opschortende voorwaarde heeft tot gevolg dat de uit de koopovereenkomst nog niet tot stand is gekomen en vanwege deze omstandigheid voor cliënte geen verplichtingen ten opzichte van uw cliënt bestaan.

Dus voor zover de koopovereenkomst niet tijdig is ontbonden -hetgeen cliënte betwist- is er de koopovereenkomst niet tot stand gekomen vanwege het niet vervuld zijn van de hiervoor genoemde voorwaarde. Cliënte acht zich derhalve niet gehouden medewerking te verlenen aan levering van de woning per uiterlijk 31 december 2022.

[…]”

2.4.

Bij koopovereenkomst van 16 februari 2023 heeft AO Invest de woning verkocht aan een derde partij voor een koopsom van € 500.000,00. Levering van de woning aan deze derde partij heeft plaatsgevonden op 21 februari 2023.

2.5.

Bij brief van 17 februari 2023 heeft (de advocaat van) AO Invest aan Cube Investment, voor zover van belang, het volgende geschreven:

“[…]

Ondanks herhaald verzoek door en namens cliënte, heeft u op 2 januari 2023 de Woning niet afgenomen van cliënte, noch heeft u op of vóór die datum de koopprijs van EUR 550.000,= betaald; e.e.a. conform artikel 3 en 4 Koopovereenkomst. Aldus is Cube toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de Koopovereenkomst, waardoor zij in iedere geval vanaf 3 januari 2023 in verzuim verkeert (voor zover dat niet reeds het geval mocht zijn).

Ingebrekestelling.

Namens cliënte stel ik u hierbij dan ook formeel in gebreke wegens het niet nakomen van de Koopovereenkomst.

Op grond van artikel 11 lid 1 Koopovereenkomst verzoek -en voor zover rechtens vereist sommeer ik u- om alsnog binnen 8 dagen na ontvangst van deze brief de Koopovereenkomst correct na te komen.

(Voorwaardelijke) ontbindingsverklaring.

Indien en voor zover u niet tijdig gehoor geeft aan voormelde sommatie tot correcte nakoming, ontbind ik hierbij -reeds nu, voor als dan- namens cliënte de Koopovereenkomst op grond van artikel 11 Koopovereenkomst.

In dat geval maakt cliënte tevens aanspraak op betaling van de contractuele boete ter hoogte van 10% van de koopprijs (i.c. EUR 55.000,=), alsmede de kosten van verhaal ad EUR 1.325,= (exclusief BTW, aangezien cliënte recht heeft op vooraftrek van omzetbelasting), welke kosten berekend zijn conform het 'Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten'.

[…]”

3.Het geschil

3.1.

AO Invest vordert -na vermeerdering van de eis- dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

A. voor recht verklaart dat de koopovereenkomst d.d. 20 juni 2022 tussen AO lnvest en Cube Investment bij brief van 17 februari 2023 rechtsgeldig is ontbonden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming hiervan door Cube Investment, en dat Cube Investment dientengevolge de contractuele boete van EUR 55.000,= verschuldigd is geworden, alsmede aansprakelijk is voor de hierdoor door AO lnvest reeds geleden en nog te lijden schade, voor zover deze schade meer bedraagt dan EUR 55.000,=;

Cube Investment veroordeelt om binnen 2 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis aan AO Invest te betalen een bedrag van EUR 55.000,=, dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, ter zake de overeengekomen boete (ex artikel 11 lid 2 Koopovereenkomst), te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 januari 2023, dan wel vanaf een andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening;

Voorwaardelijk, indien de rechtbank de onder B gevorderde contractuele boete niet of niet volledig toewijsbaar zou achten:

Cube Investment veroordeelt om aan AO Invest te betalen de door haar geleden schade als gevolg van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst met ontbinding als gevolg, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 januari 2023, dan wel vanaf een andere door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening, onder aftrek van het eventueel onder B toegewezen bedrag indien dat bedrag lager is dan het onder D toe te wijzen bedrag;

Cube Investment veroordeelt om aan AO Invest te betalen -bij wijze van voorschot op de onder C gevorderde schade- een bedrag van € 50.000,00, dan wel een ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, onder aftrek van het onder B toegewezen bedrag indien en dat bedrag lager is dan het onder D toe te wijzen bedrag;

Onvoorwaardelijk

Cube Investment veroordeelt om aan AO Invest te betalen een bedrag van € 1.325,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 2 dagen na het in deze te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling,

met veroordeling van Cube Investment in de kosten van de procedure.

3.2.

Aan haar vorderingen legt AO Invest het volgende ten grondslag. Partijen hebben op 20 juni 2022 een koopovereenkomst gesloten voor de koop en verkoop van de woning. De koopovereenkomst kent in artikel 15.1d de ontbindende voorwaarde dat Cube Investment de koopovereenkomst kan ontbinden als zij niet uiterlijk op 1 oktober 2022 een splitsingsvergunning voor splitsing van de woning in 15 studio’s heeft verkregen. Volgens artikel 15.3 had Cube Investment de koopovereenkomst uiterlijk op 3 oktober 2022 moeten ontbinden en dat heeft zij niet gedaan. AO Invest heeft Cube Investment daarna meerdere keren gesommeerd om de koopovereenkomst na te komen. Op 17 februari 2023 is een ingebrekestelling gestuurd conform artikel 11.1 van de koopovereenkomst. Omdat Cube Investment de woning ook daarna niet heeft afgenomen, heeft AO Invest de koopovereenkomst ontbonden. AO Invest maakt aanspraak op de contractuele boete van 10% van de koopsom en op de door haar geleden schade als gevolg van de tekortkoming van Cube Investment om de woning af te nemen, als die schade meer is dan de boete.

3.3.

Cube Investment voert verweer. Zij concludeert tot niet-ontvankelijkheid van AO Invest, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van AO Invest, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van AO Invest in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Eisvermeerdering

4.1.

Tegen de eisvermeerdering van AO Invest heeft Cube Investment geen bezwaar gemaakt en de rechtbank acht deze ook niet in strijd met de goede procesorde. De rechtbank zal dan ook de hiervoor onder 3.1 weergegeven vordering van AO Invest beoordelen.

Is Cube Investment tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst?

4.2.

De centrale vraag in deze procedure is de vraag of Cube Investment tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door de woning niet af te nemen. De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat Cube Investment de koopovereenkomst op 13 december 2022 heeft kunnen ontbinden vanwege het niet verkrijgen van de benodigde splitsingsvergunning voor 15 studio’s. De motivering van dit oordeel is als volgt.

4.3.

Partijen zijn overeengekomen dat Cube Investment de koopovereenkomst kan ontbinden als zij niet uiterlijk op 1 oktober 2022 een onherroepelijke splitsingsvergunning heeft verkregen (artikel 15 lid 1d koopovereenkomst). Daarnaast hebben partijen in artikel 21 van de koopovereenkomst bepaald dat de overeenkomst wordt aangegaan onder de voorwaarde dat Cube Investment kan overgaan tot het splitsen van de woning in 15 studio’s. Artikel 21 is dus geformuleerd als een opschortende voorwaarde. De rechtbank heeft bij de mondelinge behandeling de vraag aan de orde gesteld hoe de ontbindende voorwaarde van artikel 15.1d zich verhoudt tot de opschortende voorwaarde van artikel 21. Als uitgegaan zou moeten worden van een opschortende voorwaarde, dan is de koopovereenkomst immers niet tot stand gekomen en zouden de vorderingen van AO Invest om die reden al stranden.

4.4.

Ter zitting hebben de aanwezige directeuren van Cube Investment verklaard dat zij de woning alleen wilden kopen als zij in de woning 15 studio’s konden realiseren. Die voorwaarde is dan ook op voorstel van Cube Investment in de koopovereenkomst opgenomen. Er is door een architect een tekening gemaakt voor het plan. Volgens de architect zou uitvoering van het plan lastig worden vanwege de beperkte parkeeropties. Het zou om die reden vrij lang gaan duren om een aanvraag te doen. Daarop is door Cube Investment op 15 augustus 2022 (en niet op 29 augustus 2022 zoals zij tot dan toe stelde) telefonisch contact opgenomen met AO Invest, waarbij is aangegeven dat het beter leek om de koopovereenkomst te ontbinden. Volgens Cube Investment heeft zij de koopovereenkomst op dat moment al mondeling ontbonden en heeft zij de koopovereenkomst in ieder geval op 13 december 2022 schriftelijk ontbonden. De rechtbank overweegt dat uit deze verklaring van Cube Investment volgt dat zij er zelf steeds vanuit is gegaan dat het door gewenste voorbehoud haar de mogelijkheid gaf om de koopovereenkomst te
ontbinden. In artikel 21 van de koopovereenkomst wordt bovendien ook verwezen naar artikel 15 lid 1d van de koopovereenkomst. De rechtbank gaat dan ook uit van het bestaan van een ontbindende voorwaarde en niet van een opschortende voorwaarde.

4.5.

Het staat vast dat Cube Investment niet uiterlijk op 1 oktober 2022 een onherroepelijke splitsingsvergunning heeft verkregen. Dat geeft haar op grond van artikel 15 lid 1d van de koopovereenkomst het recht om de koopovereenkomst te ontbinden. Een ontbinding moet schriftelijk plaatsvinden (artikel 6:267 BW; zie ook artikel 11.1 koopovereenkomst). De door Cube Investment gestelde telefonische ontbinding van 15 augustus 2022 heeft dus geen effect. Cube Investment heeft met de brief van haar advocaat van 13 december 2022 (onder meer) een beroep op ontbinding gedaan (randnummer 2.3). AO Invest heeft zich op het standpunt gesteld dat Cube Investment de koopovereenkomst op dat moment niet meer kon ontbinden, omdat ontbinding op grond van artikel 15.3 van de koopovereenkomst uiterlijk op de eerste werkdag na 1 oktober 2022 had moeten plaatsvinden. Cube Investment voert hiertegen aan dat artikel 15.3 van de koopovereenkomst niet van toepassing is, omdat partijen dat met zoveel woorden in de koopovereenkomst hebben opgenomen.

4.6.

De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat in artikel 15.3 van de koopovereenkomst op voorstel van Cube Investment vetgedrukt is opgenomen de tekst: “
(Dit artikel is niet van toepassing)”. Ook bij enkele andere artikelen is deze tekst op voorstel van Cube Investment in de koopovereenkomst opgenomen. Dat betekent dat de in dit artikel opgenomen verplichting om uiterlijk op de eerste werkdag na 1 oktober 2022 een beroep te doen op ontbinding tussen partijen niet geldt. Bij de mondelinge behandeling heeft AO Invest nog aangevoerd dat in het artikel zelf “
1e” is ingevuld voor “
werkdag” en dat partijen om die reden hebben bedoeld om de tekst dat het artikel niet van toepassing is weg te laten. AO Invest heeft echter niet duidelijk gemaakt op welk moment deze toevoeging is gedaan en door wie en wat hierover wel of niet is besproken, terwijl dit wel op haar weg lag. Zij beroept zich immers op de toepasselijkheid van artikel 15.3 en de rechtbank heeft de vraag of dit artikel wel of niet van toepassing is in de zittingsagenda met zoveel woorden als vraag opgenomen. Aan het door AO Invest gevoerde betoog gaat de rechtbank daarom als onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd voorbij.

4.7.

De rechtbank is dus van oordeel dat Cube Investment de koopovereenkomst op 13 december 2022 kon ontbinden. De rechtbank voegt daar nog het volgende aan toe. Uit de in deze procedure vaststaande feiten volgt dat AO Invest de woning op 16 februari 2023 heeft verkocht aan een derde partij (vgl. randnummer 2.4). In de koopovereenkomst met deze derde partij zijn geen ontbindende of opschortende voorwaarden opgenomen. Levering van de woning is daarin bepaald op 20 februari 2023 en levering heeft plaatsgevonden op 21 februari 2023. Op het moment dat AO Invest op 17 februari 2023 haar ingebrekestelling en (voorwaardelijke) ontbindingsverklaring aan Cube Investment stuurde (randnummer 2.5), was de woning dus al onvoorwaardelijk aan een derde partij verkocht. De rechtbank leidt hieruit af dat AO Invest op geen enkel moment daarna de woning alsnog aan Cube Investment zou willen en kunnen leveren. Het lijkt er dan ook op dat het versturen van de ingebrekestelling en de ontbinding van de koopovereenkomst door Cube Investment louter als reden hadden om de contractuele boete te kunnen incasseren en niet om nog daadwerkelijk afname van de woning door Cube Investment te bewerkstelligen. Dat is niet in lijn met de strekking van een ingebrekestelling, waarbij aan de andere partij de mogelijkheid moet worden geboden om de overeenkomst alsnog daadwerkelijk na te komen (in dit geval dus dat Cube Investment de gelegenheid kreeg om de woning van AO Invest af te nemen tegen betaling van de koopsom).

4.8.

De heer [naam01] , directeur van AO Invest, heeft bij de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat hij de woning alsnog aan Cube Investment had kunnen leveren als Cube Investment naar aanleiding van de ingebrekestelling te kennen had gegeven alsnog te zullen afnemen. Dat zou hij in dat geval met de derde partij hebben kunnen regelen. De rechtbank overweegt dat, als deze verklaring juist is, het dan voor de hand had gelegen om een daartoe strekkende voorwaarde in de koopovereenkomst met de derde partij op te nemen en dat is niet gebeurd. Bovendien is niet in geschil dat de woning uiterlijk op 22 februari 2023 door AO Invest doorverkocht moest zijn -zij heeft de woning zelf op 22 augustus 2022 geleverd gekregen- om overdrachtsbelasting te besparen. Ook om die reden ligt het daadwerkelijk kunnen en willen terugdraaien van de verkoop aan de derde partij niet voor de hand.

Slotsom en proceskosten

4.9.

Slotsom is dat Cube Investment de koopovereenkomst op 13 december 2022 kon en mocht ontbinden. Dat betekent ook dat zij niet tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat er dus geen grondslag is voor de vorderingen van AO Invest. De rechtbank wijst die vorderingen af.

4.10.

AO Invest is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten van Cube Investment als volgt vastgesteld:

griffierecht € 2.837,00
salaris advocaat

Totaal € 5.203,00

Hier kan nog een bedrag bijkomen in verband met nakosten. In dit vonnis hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NL:HR:2022:853).

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen met ingang van de vijftiende dag na de datum van het vonnis.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen van AO Invest af,

5.2.

veroordeelt AO Invest in de proceskosten van Cube Investment, tot dit vonnis vastgesteld op een bedrag van € 5.203,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis,

5.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.J.M.P. Cremers en in het openbaar uitgesproken op 15 november 2023.

1918/3152