Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/630317 / HA ZA 21-1082
Vonnis van 8 november 2023
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
COCOANECT B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
AIG EUROPE S.A.,
gevestigd te Luxemburg,
eiseressen,
advocaat mr. R.P.M. van Leeuwen te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BERTHOLD VOLLERS GMBH,
gevestigd te Bremen, Duitsland,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
OÜ VOLLERS TALLINN,
gevestigd te Maardu, Estland,
gedaagden,
advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna Cocoanect, AIG en (gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud) Cocoanect c.s. genoemd worden.
Gedaagden zullen hierna Berthold Vollers, Vollers Tallinn en (gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud) Vollers c.s. genoemd worden.
1.De zaak in het kort
1.1.
Op of omstreeks 5 november 2018 bleken grote hoeveelheden cacaobonen te zijn verdwenen uit een opslagloods in Keila (Estland). Die cacaobonen behoorden toe aan verschillende eigenaren. Cocoanect was eigenaar van een deel van de opgeslagen cacaobonen en heeft schade geleden. De schade van Cocoanect is deels vergoed door haar verzekeraar, AIG, die voor dat deel (op grond van subrogatie) in de rechten van Cocoanect is getreden. Cocoanect en AIG hebben de procedure ingesteld om de door hen geleden schade op Vollers c.s. te verhalen, stellende dat Vollers c.s., die als bewaarnemer verantwoordelijk was voor de opgeslagen bonen, haar verplichtingen heeft geschonden. De rechtbank is kort gezegd van oordeel dat Vollers c.s. de geleden schade aan Cocoanect en AIG moet vergoeden en dat Vollers c.s. zodanig nalatig is geweest dat zij niet met succes een beroep kan doen op een exoneratieclausule ter beperking van haar aansprakelijkheid.
2.De procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 november 2021, met producties 1 tot en met 26;
- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 10;
- de brieven van 13 april en 11 november 2022 van de rechtbank over de mondelinge behandeling;
- de door de rechtbank aan partijen toegezonden zittingsagenda van 26 september 2022;
- de door de rechtbank aan partijen toegezonden zittingsagenda van 26 september 2022;
- de akte overlegging producties met producties 27 tot en met 35 van Cocoanect;
- de akte overlegging productie met productie 11 van Vollers c.s.;
- de spreekaantekeningen van Cocoanect c.s. (mrs. Van Leeuwen en De Haan) en Vollers c.s. (mrs. De Jong Schouwenburg en Sevinga) voor de mondelinge behandeling;
- het overige verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van 23 februari 2023, waarvan door de griffier zittingsaantekeningen zijn gemaakt.
2.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
3.De feiten
3.1.
Cocoanect was actief in de internationale handel van cacaobonen, cacaoboter en op cacao gebaseerde producten. Zij kocht en verkocht (onder andere) partijen cacaobonen, die zij liet opslaan op verschillende plaatsen in de wereld.
3.2.
AIG is de goederenverzekeraar van Cocoanect.
3.3.
Berthold Vollers houdt zich (onder andere) bezig met opslag van goederen en de levering van andere logistieke diensten, waaronder de opslag van cacaobonen op verschillende locaties in Europa, waaronder bij Vollers Tallinn in Tallinn (Estland). [persoon A] is de directeur van Berthold Vollers.
3.4.
Vollers Tallinn is een dochtermaatschappij van Berthold Vollers. [persoon B] (hierna: “ [persoon B] ”) was ten tijde van het verdwijnen van de cacaobonen de directeur van Vollers Tallinn.
3.5.
Op of omstreeks 16 oktober 2015 is er een Storage Agreement (hierna: “Bewaarnemingsovereenkomst”) tussen Berthold Vollers (als “Warehouse keeper”) en Cocoanect (als “Principal”) gesloten op grond waarvan Berthold Vollers zich (in de kern) heeft verplicht om partijen cacaobonen van Cocoanect in Estland te bewaren. Berthold Vollers heeft voor de uitvoering van haar verplichtingen onder de Bewaarnemingsovereenkomst gebruik gemaakt van de diensten van Vollers Tallinn.
3.6.
De Bewaarnemingsovereenkomst bepaalt, voor zover relevant, het volgende:
“
ARTICLE 2 – TERM
ARTICLE 2 – TERM
2.1
This Agreement comes into force on 16 October 2015 and shall be valid until and including 31 December 2016.
2.2
The Agreement may be extended for a period to be mutually agreed upon and confirmed in writing between the Parties.
(…)
ARTICLE 3 – DUTIES AND RESPONSIBILITIES OF THE WAREHOUSE KEEPER
3.1
Keep and take care of Commodities so as to ensure their safe preservation, from the moment they come under his responsibility or arrive in the Warehouse, whichever is the earliest, until their removal from the Warehouse.
(…)
(…)
3.6
Exercise due diligence for the custody of the Commodities and release the Commodities in the same condition and quantity as they were at the time they came into his custody.
3.7
The Warehouse Keeper is liable for and indemnifies the Principal against any and all loss of or damage to, misdelivery or misdirection of the Commodities or for losses resulting from non-performance of this Agreement, subject to the rules and regulations of the Estonian Logistics and forwarding Association. For the purpose of this Agreement the value of the Commodities is the replacement value at the time and place of loss and/or damage. The maximum liability is € 100.000,- per event or series of events with the same cause of damage.
(…)
3.1
Keep a continuous inventory of the Commodities in the Warehouse and weekly report such inventory to the Principal or her appointed representative
(…)
3.12
The Warehouse Keeper confirms that the necessary supervision, inspection activities and security arrangements have been made and will be maintained throughout the duration of this Agreement.
(…)
ARTICLE 4 – DUTIES AND RESPONSIBILITIES OF THE WAREHOUSEKEEPER IN CONNECTION WITH THE OBJECT OF PLEDGE AND ESTABLISHMENT OF PLEDGE
4.1
Unless or until the Bank instructs the Principal or the Warehouse Keeper otherwise, the Warehouse Keeper shall act as a representative for the Bank for the purpose of taking and holding of originals of all Warehouse Receipts issued to the Bank (but only for that purpose), so that these original Warehouse Receipts shall be held by the Warehouse Keeper at all times on behalf of the Bank and shall be delivered to the Bank at the latter’s first demand.
4.2
The Warehouse keeper shall issue immediately after signing of the Pledge Agreement a general confirmation to the Bank (in the format provided in Annex 2 hereto) stating that the Warehouse Keeper is keeping and shall always keep all the original Warehouse Receipts, already issued and to be issued by it to the Bank in the future, on behalf of the Bank, as the Bank’s representative, and shall be liable to the Bank for the safekeeping of the original Warehouse Receipts so held.
4.3
Immediately upon the arrival and storage in the Warehouse of any of the Commodities owned by the Principal, the Warehouse Keeper shall issue the original Warehouse Receipts in respect of the Commodities in accordance with this Agreement and shall take them into its possession as a representative of the Bank and shall immediately after the arrival and storage of Commodities in the Warehouse deliver to the Bank copies of these Warehouse Receipts.
(…)
ARTICLE 7 – SERVICES
7.1
The Warehouse Keeper will render the services through its local subsidiary company in Tallinn, Estonia under the full responsibility of the Warehouse Keeper.
(…)
ARTICLE 8 – COMMINGLING, SEGREGATION AND RELEASE OF COMMODITIES
8.1
For greater certainty it is hereby stated and agreed that the Warehouse Keeper shall not allow the release of any Commodities unless it has received written instructions from the Principal or its appointed representative stating to whom the Commodities shall be released and the date, quantity and manner of such release, notwithstanding alternative or contradictory instructions from any third party which the Warehouse Keeper shall be entitled to disregard notwithstanding whatever may be the legal or other relationship(s) between the Principal and any third party concerning the Commodities.
(…)
8.3
The Warehouse Keeper shall make sure that the Commodities are and remain at all the time identifiable and physically segregated from any other commodities that may be stored in the same Warehouse.”
3.7.
De handel van Cocoanect in cacaobonen werd gefinancierd door twee banken (Credit Europe Bank NV en Société Général S.A., hierna: “de banken”). In opdracht van Cocoanect werd telkens ten behoeve van de betreffende financierende bank een pandrecht gevestigd op opgeslagen partijen cacaobonen. Vollers c.s. moest voor elke door haar ter bewaring in ontvangst genomen partij een op naam van de betrokken bank gestelde ceel (later in dit vonnis ook aangeduid als “
warehouse receipt”) afgeven (zie ook artikel 4 van de Bewaarnemingsovereenkomst). Voor het vrijgeven van een partij cacaobonen was toestemming nodig van de bank aan welke de ceel was afgegeven.
warehouse receipt”) afgeven (zie ook artikel 4 van de Bewaarnemingsovereenkomst). Voor het vrijgeven van een partij cacaobonen was toestemming nodig van de bank aan welke de ceel was afgegeven.
3.8.
In de periode van 16 mei 2015 tot en met 31 oktober 2018 zijn in opdracht van Cocoanect zendingen cacaobonen naar Tallinn verscheept en door Vollers Tallinn in ontvangst genomen. Deze zendingen had Cocoanect verzekerd tegen o.a. transport- en opslagrisico’s bij AIG.
3.9.
Vollers Tallinn had geen eigen loodsen. De cacaobonen werden feitelijk opgeslagen in een loods van Sankotrans AS (hierna: “Sankotrans”) in Maardu (Estland) en in een deel van een douane-entrepot van Keila Veskid SA (hierna: “Keila Veskid") in Keila (Estland). Vollers Tallinn gebruikte dat deel van het douane-entrepot in Keila (hierna: de loods in Keila) op basis van een “rent and service agreement” met Keila Terko LM OÜ (hierna: “KTLM”). (
opmerking rechtbank: partijen hebben op de mondelinge behandeling verklaard dat daar waar in de stukken wordt verwezen naar de opslaglocatie in “Muuga”, hiermee ook de opslaglocatie in Maardu wordt bedoeld).
opmerking rechtbank: partijen hebben op de mondelinge behandeling verklaard dat daar waar in de stukken wordt verwezen naar de opslaglocatie in “Muuga”, hiermee ook de opslaglocatie in Maardu wordt bedoeld).
3.10.
KTLM was net als Keila Veskid onderdeel van een groep gelieerde rechtspersonen waarvan Ardi Invest OÜ (hierna: “Ardi Invest”) de moedermaatschappij was. Ook Nord Cocoa OÜ (hierna: “Nord Cocoa”) maakte deel uit van dit concern. Keila Veskid exploiteerde een likeurfabriek in Keila. Daarnaast was Keila Veskid met Nord Cocoa actief in de handel in cacaobonen. Deze groep vennootschappen werd bestuurd door [persoon C] (hierna: “ [persoon C] ”) en door [persoon D] (hierna: “ [persoon D] ”).
3.11.
De loods in Keila bevond zich op hetzelfde terrein, en was in hetzelfde gebouw gesitueerd, als een door KTLM (en door Keila Veskid) geëxploiteerde productielocatie, waar cacaobonen werden schoongemaakt en werden behandeld voor de verkoop of werden verwerkt tot cacaolikeur. In de loods in Keila werden ook partijen cacaobonen van andere eigenaren opgeslagen.
3.12.
Berthold Vollers heeft op of omstreeks 5 november 2018 Cocoanect telefonisch medegedeeld dat de in de loods in Keila opgeslagen cacaobonen van Cocoanect daar niet meer aanwezig waren. Volgens het door Vollers c.s. aan Cocoanect verstuurde voorraadoverzicht cacaobonen tot en met 31 oktober 2018 had er op dat moment 1.868 ton aan cacaobonen van Cocoanect moeten liggen.
3.13.
In de periode nadat de verdwijning van de cacaobonen was gebleken, hebben meerdere personen schriftelijke verklaringen afgelegd en hebben experts onderzoek verricht naar de oorzaak van het verdwijnen van de cacaobonen. De relevante onderdelen van die (door Cocoanect c.s. overgelegde) verklaringen en rapporten zijn hieronder in r.o. 3.13.1 tot en met 3.13.5 weergegeven.
(
Opmerking rechtbank: in verband met de leesbaarheid heeft de rechtbank de in de voorgaande rechtsoverwegingen gedefinieerde namen van partijen en personen opgenomen in de hieronder weergegeven citaten met gebruikmaking van […])
(
Opmerking rechtbank: in verband met de leesbaarheid heeft de rechtbank de in de voorgaande rechtsoverwegingen gedefinieerde namen van partijen en personen opgenomen in de hieronder weergegeven citaten met gebruikmaking van […])
3.13.1.
Op 9 november 2018 heeft de directeur van Vollers Tallinn, [persoon B] , in het bijzijn van [persoon A] (de directeur van Berthold Vollers) en een rapporteur, een schriftelijke verklaring afgelegd waarin hij, voor zover relevant, het volgende heeft verklaard:
“At the meeting on 9 November, [ [persoon B] ] was interviewed and gave the following testimony.
1.
Vollers Tallinn] was performing forwarding and warehousing services to a Company X. (…) The goods in question are customs goods with customs declarations.
Vollers Tallinn] was performing forwarding and warehousing services to a Company X. (…) The goods in question are customs goods with customs declarations.
2. The cocoa beans arrived in Estonia from February to September 2016. As the warehouse in Muuga did not have enough storage space, the goods of X, in the amount of ca 700 000 kg (…), were placed from container terminal directly to a warehouse in Keila (…). This was a personal decision of [ [persoon B] ] who is and was at the time the member of the management board and procurator of [Vollers Tallinn] (…). [ [persoon B] ] did not consult the shareholders of the company, other members of the managing board nor its parent company, [Berthold Vollers] (…).
3. At the end of spring 2017, [ [persoon B] ] learned that the goods had disappeared from the warehouse in Keila. [ [persoon B] ] did not inform neither X nor the shareholders of [Vollers Tallinn] (…) nor its parent company of the disappearing of the goods.
4. After the disappearance of the goods, [ [persoon B] ] has orally approached [ [persoon C] ], one of the owners of the group to which both [KTLM] and [Nord Cocoa] belong. Later discussions were also held with other representatives of this group. No written documents or e-mails were exchanged. [ [persoon C] ] promised to cover the value of the goods or to replace them. An option was also discussed that X would buy a share of the factory or land plot at Keila (…) and make a set-off of the value of the disappeared beans with the purchase price.
5. In August 2018, X requested a partial delivery of the goods in the amount of ca. 100 000 kg to Amsterdam. In order to fulfil the mentioned delivery, other cocoa beans stored at the Keila warehouse were packed over and ca 75 000 kg of the beans were shipped in Peru bags to Amsterdam. The remaining 25 000 kg of the beans were taken from the Muuga warehouse from the goods belonging to a company Y, another client of [Vollers Tallinn].
6. In September 2018, X requested one more delivery of 100 000 kg of cocoa beans to Amsterdam. Again, Nord Cocoa prepared beans into Peru bags for shipment.
7. Both the delivery of August and September 2018 were decided by [ [persoon B] ] who did not inform X, neither did he inform Y that their beans were taken and used for other purposes than set out in the contractual obligations. Additionally, [ [persoon B] ] did not inform the shareholders of [Vollers Tallinn], other members of the managing board nor its parent company.
8. As a result, at the warehouse in Muuga, there is a shortage of ca 474 000 kg of cocoa beans belonging to X and of ca 25 000 kg of cocoa beans belonging to Y. Neither of the named companies had been informed of the shortage by [Vollers Tallinn]. In addition, [ [persoon B] ] did not inform the shareholders of [Vollers Tallinn] nor its parent company, [Berthold Vollers], of the shortage before 9.11.2018.
9. Additionally, approximately in October 2017, a company Z dropped to the Keila warehouse for storage around 100 000 kg of cocoa beans from Ivory Coast and ordered [Vollers Tallinn] to periodically inspect the beans to ensure that they were in the warehouse. The last stock check by [Vollers Tallinn] was performed at the Keila warehouse on 2-3 August 2018, and the beans in question were stored and declared correctly. In September-November 2018, a large-scale embezzlement of beans stored at the warehouse, including the beans of Z, and customs fraud by [KTLM] and [Nord Cocoa] was discovered by [Vollers Tallinn]. [Vollers Tallinn] did not get access to the warehouse before the 5th of November 2018 and only after that, [ [persoon B] ] immediately informed Z of the disappearance of the beans.”
3.13.2.
Op 15 november 2018 heeft [persoon A] namens Vollers Tallinn een schriftelijke door hem ondertekende verklaring opgesteld met de titel “
Statement of Theft of approx. 1.868 tons of cocoa owned by Cocoanect and financed by Societe General and Credit Europe”. Hierin is namens Vollers Tallinn – voor zover relevant – het volgende verklaard:
Statement of Theft of approx. 1.868 tons of cocoa owned by Cocoanect and financed by Societe General and Credit Europe”. Hierin is namens Vollers Tallinn – voor zover relevant – het volgende verklaard:
“[KTLM] was used to store cocoa for Cocoanect. The cocoa was either brought to [KTLM] directly from the port or from the other storage location Sankotrans, Muuga.
[KTLM] is a bonded warehouse operator and member of the Nord Cocoa Group. The company has the capabilities to clean, blend and store cocoas in bags, big bags and bulk. [Vollers Tallinn] had a handling and rental agreement with [KTLM]. [Vollers Tallinn] was renting 440 sqm from [KTLM] for the storage of cocoa. [Vollers Tallinn] wasn’t performing any physical unloading or loading functions nor did Vollers have the equipment for it. [Vollers Tallinn] was nominated store and control the cocoa flow in and out of the facility for Cocoanect.
[KTLM] is a bonded warehouse operator and member of the Nord Cocoa Group. The company has the capabilities to clean, blend and store cocoas in bags, big bags and bulk. [Vollers Tallinn] had a handling and rental agreement with [KTLM]. [Vollers Tallinn] was renting 440 sqm from [KTLM] for the storage of cocoa. [Vollers Tallinn] wasn’t performing any physical unloading or loading functions nor did Vollers have the equipment for it. [Vollers Tallinn] was nominated store and control the cocoa flow in and out of the facility for Cocoanect.
(…)
Start of timeline
8th October 2018: [ [persoon B] ] informed Nord Cocoa (…) that Cocoanect and Vollers Tallinn wanted to do a full stock audit by 11th & 12th October 2018.
9th October 2018: [ [persoon B] ] received a phone call by [ [persoon C] ] that [KTLM] was closed due to a strike.
10th October 2018: [ [persoon B] ] received an announcement by [persoon E] (Manager [KTLM]) that due to outstanding rental receivables of Euro 8.000,- Vollers wouldn’t have access to the warehouse.
(…)
22th October 2018: [ [persoon B] ] and [persoon F] (Manager Vollers Amsterdam) were at Keila. Warehouse was still closed.
23th October 2018: [ [persoon B] ] / [persoon F] met with [ [persoon C] ] in the offices of Nord Cocoa in Maardu. Statement by [ [persoon C] ] that due to the strike and a bad financial position the cocoa couldn’t be relocated to Sankotrans, Muuga nor access could be given to Keila.
(…)
25th October 2018: Visit of Keila at 13.00. three men with blue work clothing with KTLM on the back were observed at the back of the Liquor facility. Warehouse is still closed.
Visit at 18.30. All closed.
Visit at 18.30. All closed.
29th October 2018: Filing of court complaint by Vollers Tallinn (…)
31th October 2018: Vollers Tallinn received court order allowing Vollers Tallinn to access the warehouse and gain access to the beans. (…)
5th November 2018: (…) finally access to the warehouse of [KTLM]. First findings are that cocoa in bags and big bags are missing. Facility looks disorderly compared to before closure. (…)
5th November 2018: (…) finally access to the warehouse of [KTLM]. First findings are that cocoa in bags and big bags are missing. Facility looks disorderly compared to before closure. (…)
7th November 2018: [persoon A] , [persoon F] and [ [persoon B] ] checked the silos again. This time from silo top. We found that the measurement devices have been manipulated. A visual inspection from the above show that 8 silos are completely empty. 4 have some small amount of cocoa left. Furthermore, we find on other floors approx. 215 big bags of cocoa shells with an approx. weight of 35 tons. (…)
8th November 2018: [persoon A] , [persoon F] , [ [persoon B] ], (…) and (…) go to Keila in order to meet the court bailiff (…). The bailiff doesn’t find the cocoa or can’t establish the ownership of the remains of the cocoa due to missing marks. (…)
[persoon A] , [ [persoon B] ] and [persoon F] visit Nord Cocoa office (…). The whereabouts of [ [persoon C] ] is unknown.
[persoon A] , [ [persoon B] ] and [persoon F] visit Nord Cocoa office (…). The whereabouts of [ [persoon C] ] is unknown.
9th November 2018: Visit by Centry Global and Vollers to the Nord Cocoa Office in Maardu. Meeting with [persoon G] . He said that he doesn’t know what happened. He told us that [ [persoon G] ] is still somewhere in Europe and that [ [persoon D] ] has a medical treatment.
(…)
Statement of loss:
Please note that we believe that all of the cocoa approx. 1868 tons was lost due to theft or any other criminal actions by a person or group of persons unknown today.”
3.13.3.
AIG heeft expertisebureau Centry Limited Compliance Services (hierna: “Centry”) opdracht gegeven om in Estland een onderzoek te doen naar de oorzaken van de verdwijning van de cacaobonen. In het “Site Visit Report” van Centry van 15 november 2018 (edited 20 november 2018) is (voor zover relevant) het volgende gerapporteerd:
“The CENTRY investigation saw enough evidence during 8 Nov 2018 visit to form the following opinions:
- The current amount of cocoa in the facility, during the visit, was much smaller than 2500 MT and most of the cocoa present seemed to be in processing.
- Based on the high quantity of cocoa husks and other by-products, cocoa cleaning and grinding processes had been active recently and running at high capacity.
- On-site documentation seemed to show that a substantial amount of work and transportation had been done in the facility during the period, when VOLLERS and COCOANECT were, according to VOLLERS’ statement, denied entry.
- Cocoa roasting and melting process was active. It was unknown to CENTRY, whose beans were being processed.
- OPERATORS ([KTLM]/Nord Cocoa, Rb) are uncooperative.
- There were sights of actions and anomalous procedures, which could be interpreted as cover-up attempts.
- For food production site, the facility was unclean and disorganized (…).
- There were other signs of hasty work being done recently in the facility.
- The measurements in the facility’s resource management system and the contents of the cocoa bean silos did not match. The system showed full contents for an empty silo. The exact cause or a method of tampering was not found yet.”
en
“
CENTRY EDIT 20 Nov 2018:The figure 1800 could be explained as the total of COCOANECT’s cocoa being stored in the facility: 1,849,99 tonnes in COCOANECT’s inventory and 1,868,465 kg gross and 1,849,771 kg net in VOLLERS inventory. The fast changes in the verbal estimates could likely be attributed to the following details: according to the documents received, the quantity of cocoa inside the facility was decreasing abnormally fast; according to VOLLERS’s statement of theft, OPERATORS were refusing to hand over cocoa to VOLLERS and COCOANECT; according to interviews, after unloading the facility operates completely with mass balance, and there were already overlapping claims over the same cocoa. (…)
CENTRY EDIT 20 Nov 2018:The figure 1800 could be explained as the total of COCOANECT’s cocoa being stored in the facility: 1,849,99 tonnes in COCOANECT’s inventory and 1,868,465 kg gross and 1,849,771 kg net in VOLLERS inventory. The fast changes in the verbal estimates could likely be attributed to the following details: according to the documents received, the quantity of cocoa inside the facility was decreasing abnormally fast; according to VOLLERS’s statement of theft, OPERATORS were refusing to hand over cocoa to VOLLERS and COCOANECT; according to interviews, after unloading the facility operates completely with mass balance, and there were already overlapping claims over the same cocoa. (…)
At the time of the visit, it did not seem possible to measure the amount of cocoa in the facility due to measuring equipment showing false measurements and cocoa being processed was mostly not visible externally”.
3.13.4.
Op 20 oktober 2020 heeft expertisebureau Hamer Van Hussen Groenendijk (hierna: “Hamer Van Hussen”) onder meer het volgende gerapporteerd aan de Belgische advocaat van AIG:
“In de onderhavige periode, was [ [persoon B] ] directeur van [Vollers Tallinn], met vergaande bevoegdheden. [ [persoon B] ] was de enige vertegenwoordiger van Vollers Tallinn, en kon daardoor volledig solistisch opereren.
(…)
Uit de verklaring van [ [persoon B] ] blijkt dat er reeds vanaf februari 2016 in Estland door [Vollers c.s.] heen en weer werd geschoven met voorraden cacao, zonder dat klanten daarvan op de hoogte waren.
[ [persoon B] ] noemt voorbeelden waarin door gebrek aan ruimte in de loods in Muuga, voorraden cacao door Vollers werden overgebracht naar Keila, en aldaar werden opgeslagen in de loods van [KTLM] en [Nord Cocoa]. (…).
Dit gebeurde zonder dat klanten van Vollers hiervan op de hoogte waren, en zonder medeweten van de directie van Vollers. (…)
In het voorjaar van 2017 ontdekte [ [persoon B] ] dat grote hoeveelheden cacao uit de loods in Keila waren verdwenen. [ [persoon B] ] verklaart zijn directie en klanten hierover niet te hebben geïnformeerd.
Na de ontdekking van grootschalige verdwijning van cacao uit de loods in Keila in 2017, hebben diverse gesprekken plaatsgevonden tussen [ [persoon B] ] en [ [persoon C] ] (…). Blijkbaar werd tijdens deze gesprekken geen oplossing gevonden voor het ontstane probleem, want de verdwijning van partijen cacao stopte niet.
In augustus en september 2018 werden door klanten van Vollers partijen cacao afgeroepen voor aflevering. Echter door de voortgaande fraude met voorraden cacao, was een situatie ontstaan waarin Vollers Tallinn niet kon voldoen aan de gevraagde afleveringen.
[ [persoon B] ] verklaart dat hij besloot om cacao van andere klanten af te leveren, om zodoende aan de afroepen te kunnen voldoen. Wederom werden klanten en de directie van Vollers niet geïnformeerd.
[ [persoon B] ] verklaart dat hij besloot om cacao van andere klanten af te leveren, om zodoende aan de afroepen te kunnen voldoen. Wederom werden klanten en de directie van Vollers niet geïnformeerd.
Vollers Tallinn had totaal geen controle over de voorraden in Keila, hetgeen bleek tijdens een voorraad controle in de periode september-november 2018.
Doordat de fraude in omvang was toegenomen, ontstond een onhoudbare situatie waarbij op 5 november 2018 Vollers Tallinn uiteindelijk de toegang tot de loodsen in Keila werd ontzegd. Een grootschalige zwendel met cacao voorraden en invoerrechten kwam aan het licht.”
3.13.5.
In een bericht van 8 februari 2023 aan AIG rapporteert Hamer Van Hussen voorts onder meer het volgende:
“De uitkomst van ons onderzoek is dat hier geen sprake is van reguliere diefstal. Het gaat hier om een goed gestructureerde, goed georganiseerde, lang lopende en vooropgezette fraude van de opslaghouder (Vollers) en de koper van de cacao ([Nord Cocoa]/[KTLM]).
(…)
Deze grootschalige fraude door [Nord Cocoa]/[KTLM] was alleen mogelijk met de medewerking van Vollers, immers Vollers was de uitvoerder van de afspraken onder de Collateral Management Agreement, regelde de uitgifte van de celen en had vrij toegang tot de voorraden cacao”.
(…)
Deze grootschalige fraude door [Nord Cocoa]/[KTLM] was alleen mogelijk met de medewerking van Vollers, immers Vollers was de uitvoerder van de afspraken onder de Collateral Management Agreement, regelde de uitgifte van de celen en had vrij toegang tot de voorraden cacao”.
3.14.
Naar aanleiding van de verdwijning van de cacaobonen heeft ook strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden in Estland. Tijdens dit onderzoek zijn getuigen gehoord, waaronder de directeur en administratief personeel van Vollers Tallinn en personeel van KTLM, Keila Veskid, Nord Cocoa en Ardi Invest. Voor zover bekend heeft het onderzoek (nog) niet tot vervolging geleid.
3.15.
Cocoanect heeft bij brief van 23 november 2018 Berthold Vollers aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van het verlies van de cacaobonen.
3.16.
Berthold Vollers heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen.
3.17.
Cocoanect heeft de schade ook gemeld bij AIG en een schadeloosstelling gevorderd op basis van de verzekerde waarde van de vermiste goederen. AIG heeft Cocoanect voor € 2.500.000,00 schadeloos gesteld. AIG is voor dat bedrag gesubrogeerd in de rechten van Cocoanect. In het kader van deze zaak heeft ook een arbitrageprocedure plaatsgevonden tussen Cocoanect en AIG wat heeft geresulteerd in een arbitraal vonnis van 19 april 2021.
3.18.
AIG heeft Berthold Vollers aansprakelijk gesteld voor het aandeel dat AIG aan Cocoanect heeft uitgekeerd. Berthold Vollers heeft ook jegens AIG aansprakelijkheid van de hand gewezen.
4.Het geschil tussen partijen
4.1.
Cocoanect c.s. vordert om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Berthold Vollers en Vollers Tallinn primair hoofdelijk, subsidiair Berthold Vollers, althans Vollers Tallinn, te veroordelen:
tot betaling aan Cocoanect van € 2.857.019,55, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
tot betaling aan AIG van € 2.500.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 november 2018, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
tot betaling aan Cocoanect van € 28.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
tot betaling aan AIG van € 85.685,17, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;
in de kosten van dit geding.
4.2.
Cocoanect c.s. legt (samengevat) het volgende ten grondslag aan haar vorderingen.
Cocoanect heeft Vollers c.s. ingeschakeld als
collateral manager/bewaarnemer om grote hoeveelheden cacaobonen op te slaan in Estland. Op Vollers c.s. rustte, op grond van de Bewaarnemingsovereenkomst, naast de hoofdverplichting om de cacaobonen voor Cocoanect te bewaren, onder andere de verplichtingen om toezicht te houden op de in Estland opgeslagen cacaobonen en om de voorraden te controleren. Vollers c.s. is tekortgeschoten in de uitoefening van haar controle- en beheerstaken als
collateral manager/bewaarnemer omdat Vollers c.s. geen effectieve controles heeft uitgevoerd en geen toezicht heeft gehouden op de opgeslagen cacaobonen. Dit heeft tot gevolg gehad dat de personen die door Vollers c.s. waren belast met de zorg voor en de bewaring van de cacaobonen, ongehinderd hun gang konden gaan met (meewerken aan) verduistering van cacaobonen. Onder de genoemde omstandigheden is het beroep van Vollers c.s. op een exoneratieclausule ter beperking van haar aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
collateral manager/bewaarnemer om grote hoeveelheden cacaobonen op te slaan in Estland. Op Vollers c.s. rustte, op grond van de Bewaarnemingsovereenkomst, naast de hoofdverplichting om de cacaobonen voor Cocoanect te bewaren, onder andere de verplichtingen om toezicht te houden op de in Estland opgeslagen cacaobonen en om de voorraden te controleren. Vollers c.s. is tekortgeschoten in de uitoefening van haar controle- en beheerstaken als
collateral manager/bewaarnemer omdat Vollers c.s. geen effectieve controles heeft uitgevoerd en geen toezicht heeft gehouden op de opgeslagen cacaobonen. Dit heeft tot gevolg gehad dat de personen die door Vollers c.s. waren belast met de zorg voor en de bewaring van de cacaobonen, ongehinderd hun gang konden gaan met (meewerken aan) verduistering van cacaobonen. Onder de genoemde omstandigheden is het beroep van Vollers c.s. op een exoneratieclausule ter beperking van haar aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
De schade van Cocoanect bestaat uit de verduisterde zendingen bonen en bedraagt
€ 2.857.019,55. Omdat AIG op grond van de door Cocoanect bij haar afgesloten verzekering een deel van de schade, namelijk € 2.500.000,00, heeft vergoed, heeft zij op grond van haar regresrecht recht op terugbetaling van dit bedrag door Vollers c.s. Cocoanect en AIG hebben kosten moeten maken om vast te stellen wat er is gebeurd en wat de geleden schade is. De hiermee genoeide kosten bedragen € 28.000,00 aan de zijde van Cocoanect en € 85.685,17 aan de zijde van AIG.
4.3.
Vollers c.s. concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring althans tot afwijzing van de vorderingen van Cocoanect c.s., met veroordeling van Cocoanect c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de (na)kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na dagtekening van het vonnis indien tijdige betaling uitblijft.
5.De beoordeling
Bevoegdheid en toepasselijk recht
5.1.
De zaak heeft een internationaal karakter omdat AIG en Vollers c.s. in het buitenland zijn gevestigd en Cocoanect in Nederland. De rechtbank moet vaststellen of zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen en daarop te beslissen, en zo ja, welk recht van toepassing is.
5.2.
Partijen hebben op de mondelinge behandeling verklaard dat zij het erover eens zijn dat de Bewaarnemingsovereenkomst tot uitgangspunt kan worden genomen om te bepalen welke rechter bevoegd is en welk recht van toepassing is (ondanks dat tussen partijen ter discussie staat of de Bewaarnemingsovereenkomst nog geldig was na december 2016). Volgens partijen is op grond van de Bewaarnemingsovereenkomst deze rechtbank bevoegd en is Nederlands recht van toepassing.
5.3.
De rechtbank stelt allereerst vast dat in de Bewaarnemingsovereenkomst in artikel 13.2 een forumkeuze is opgenomen voor de rechtbank Rotterdam. De rechtbank is op die grond bevoegd om kennis te nemen van het geschil tussen Cocoanect en Berthold Vollers. Vollers Tallinn is geen partij bij de Bewaarnemingsovereenkomst. Nu partijen zijn verschenen en niemand de internationale bevoegdheid van deze rechtbank heeft betwist, ontleent de rechtbank in ieder geval haar bevoegdheid aan artikel 26 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis-Vo).
5.4.
De rechtbank stelt verder vast dat in artikel 13.1 van de Bewaarnemingsovereenkomst een rechtskeuze is opgenomen voor de toepassing van Nederlands recht. Op de vorderingen van Cocoanect jegens Berthold Vollers die hun grondslag hebben in deze overeenkomst is aldus Nederlands recht van toepassing. Voor zover de vorderingen van Cocoanect jegens Vollers Tallinn zijn gegrond op onrechtmatige daad, is ook daarop Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II), omdat de schade als gevolg van de (gestelde) onrechtmatige daad zich in Nederland (waar Cocoanect is gevestigd) voordoet.
Tussen partijen is niet in geschil dat AIG is gesubrogeerd in de rechten van Cocoanect, namelijk voor dat deel van de schade dat AIG aan Cocoanect heeft vergoed.
Op grond van artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) is Nederlands recht van toepassing op de vorderingen van AIG jegens Berthold Vollers omdat dat het recht is dat de vorderingen van Cocoanect beheerst waarin AIG is gesubrogeerd.
Op grond van artikel 19 Rome II is Nederlands recht van toepassing op de vorderingen van AIG jegens Vollers Tallinn omdat dat het recht is dat de vorderingen van Cocoanect beheerst waarin AIG is gesubrogeerd.
De toepasselijkheid van het Nederlands recht is tussen partijen overigens niet in geschil.
Inleiding
5.5.
Cocoanect c.s. grondt haar standpunt dat Vollers c.s. aansprakelijk is voor de door haar geleden schade op de Bewaarnemingsovereenkomst (jegens Berthold Vollers) en op onrechtmatige daad (jegens Vollers Tallinn).
5.6.
Gelet op de door Vollers c.s. gevoerde verweren ligt het volgende ter beoordeling voor:
(1)de geldigheid van de Bewaarnemingsovereenkomst tussen Cocoanect en Berthold Vollers na 31 december 2016;
(2)het (gestelde) tekortschieten van Berthold Vollers op grond van de Bewaarnemingsovereenkomst en/of het onrechtmatig handelen van Vollers Tallinn, en de toerekening daarvan aan Vollers c.s.;
(3)het causaal verband tussen het tekortschieten door dan wel onrechtmatig handelen van Vollers c.s. en de schade van Cocoanect;
En als de rechtbank tot het oordeel komt dat sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van Vollers c.s. en de schade:
(4)het beroep van Vollers c.s. op de tussen Cocoanect en Berthold Vollers overeengekomen exoneratie;
(5)het eigen schuld verweer van Vollers c.s.;
(5)het eigen schuld verweer van Vollers c.s.;
(6)de omvang van de schade van Cocoanect c.s.
5.7.
De rechtbank heeft onder r.o. 3.13.1 tot en met 3.13.5 relevante onderdelen van de verklaringen en rapporten over de oorzaak van de verdwijning van de cacaobonen weergegeven. Samengevat komt daaruit het volgende beeld naar voren:
- KTLM heeft op 11 september 2018 aangekondigd dat zij zou starten met het fumigeren van cacaobonen (het fumigeren is een bestrijdingsproces en is gericht op het doden van ongedierte);
- Vollers c.s. en Cocoanect wilden vervolgens op 8 oktober 2018 een steekproef/voorraadcontrole doen maar kregen geen toegang tot de loods in Keila. De loods was gesloten. Er zou sprake zijn van een staking;
- Vollers c.s. en Cocoanect hebben tussen 11 en 22 oktober 2018 tevergeefs toegang geprobeerd te krijgen tot de loods in Keila;
- op 5 november 2018 kreeg Vollers c.s. uiteindelijk toegang tot de loods in Keila. De loods werd in ongeorganiseerde en onreine staat aangetroffen. Vollers c.s. heeft toen vastgesteld dat er veel partijen cacaobonen ontbraken;
- in de periode na de aankondiging van de fumigatie zijn veel cacaobonen vermalen dan wel verwerkt. Er leek intensief te zijn gewerkt in de fabriek waarin cacaolikeur werd gemaakt. Daarnaast was er in die periode veel vrachtwagenverkeer van en naar de loods in Keila;
- de veronderstelling is dat een deel van de cacaobonen van Cocoanect is verwerkt voor de productie van cacaolikeur, en dat het overige deel is gestolen en getransporteerd in (big) bags.
Ad (1) De geldigheid van de Bewaarnemingsovereenkomst tussen Cocoanect en Berthold Vollers na 31 december 2016
5.8.
Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de Bewaarnemingsovereenkomst na het aflopen van de daarin genoemde termijn op 31 december 2016, feitelijk (stilzwijgend) is voortgezet en tussen Cocoanect en Berthold Vollers is blijven gelden voor de cacaobonen die Vollers c.s. in de periode na 31 december 2016 voor Cocoanect heeft opgeslagen.
Cocoanect c.s. stelt dat dat het geval is en dat op Berthold Vollers alle verplichtingen voortvloeiende uit de Bewaarnemingsovereenkomst rustten met betrekking tot de gestolen partijen cacaobonen.
Als verweer voert Vollers c.s. aan dat de Bewaarnemingsovereenkomst na december 2016 niet, althans niet op dezelfde wijze, is doorgelopen. Haar taak en functie zou na 31 december 2016 zijn veranderd van bewaarnemer naar controleur omdat toen een nieuwe samenwerking is ontstaan tussen Nord Cocoa, Vollers c.s., Cocoanect en KTLM. Dat blijkt uit de tussen KTLM en Cocoanect in 2018 gesloten tolovereenkomst: een overeenkomst op grond waarvan verschillende kwaliteiten cacao met elkaar werden vermengd om zo een cacao van andere kwaliteit te krijgen. Op grond van die overeenkomst werden grote partijen cacaobonen (na vrijgave) bij de loods in Keila gereinigd, gemengd en verhandeld. Cocoanect heeft de loods van KTLM in Keila zelf geselecteerd als geschikte opslagplaats en de opslag daar vond door haarzelf plaats. KTLM is dus geen hulppersoon of ondergeschikte geweest van Vollers Tallinn. Vollers Tallinn werd slechts aangesteld om de cacaostromen in en uit de loods in Keila te controleren. Dat tussen Vollers Tallinn en KTLM een huurovereenkomst bestond voor de huur van (een deel van) de loods, had alleen tot doel om inkomsten voor Vollers Tallinn te genereren om de kosten van de controleactiviteiten in Keila te dekken.
5.9.
De rechtbank overweegt als volgt. Door Cocoanect c.s. zijn
warehouse receiptsovergelegd van de verdwenen partijen cacaobonen. De onderstaande afbeelding (die een gedeeltelijke weergave is van het betreffende
warehouse receipt) is illustratief voor de vergelegde
warehouse receipts:
warehouse receiptsovergelegd van de verdwenen partijen cacaobonen. De onderstaande afbeelding (die een gedeeltelijke weergave is van het betreffende
warehouse receipt) is illustratief voor de vergelegde
warehouse receipts:
5.10.
De overgelegde
warehouse receiptszijn grotendeels van na december 2016 en komen overeen met het blanco model
receiptdat als bijlage aan de Bewaarnemingsovereenkomst is gehecht. Zoals op bovenstaande afbeelding is te zien, wordt in de
warehouse receiptssteeds verwezen naar de Bewaarnemingsovereenkomst tussen Cocoanect en Berthold Vollers.
warehouse receiptszijn grotendeels van na december 2016 en komen overeen met het blanco model
receiptdat als bijlage aan de Bewaarnemingsovereenkomst is gehecht. Zoals op bovenstaande afbeelding is te zien, wordt in de
warehouse receiptssteeds verwezen naar de Bewaarnemingsovereenkomst tussen Cocoanect en Berthold Vollers.
5.11.
Uit de betreffende
warehouse receiptsvolgt op welke datum welke lading waar is aangekomen en waar die lading is bewaard. In deze
receiptsstaat nagenoeg overal dat de lading wordt bewaard in Muuga (de opslagplaats van Sankotrans). Onder verwijzing naar een als productie 7 bij dagvaarding overgelegd voorraadoverzicht van 31 oktober 2018, waarvan onbetwist vaststaat dat Vollers Tallinn het overzicht heeft verstrekt aan Cocoanect en waaruit blijkt op welke datum welke lading is aangekomen en welke lading in welke loods is opgeslagen, heeft Cocoanect c.s. gesteld dat een deel van deze ladingen uiteindelijk blijkbaar niet is bewaard in Muuga maar in Keila.
warehouse receiptsvolgt op welke datum welke lading waar is aangekomen en waar die lading is bewaard. In deze
receiptsstaat nagenoeg overal dat de lading wordt bewaard in Muuga (de opslagplaats van Sankotrans). Onder verwijzing naar een als productie 7 bij dagvaarding overgelegd voorraadoverzicht van 31 oktober 2018, waarvan onbetwist vaststaat dat Vollers Tallinn het overzicht heeft verstrekt aan Cocoanect en waaruit blijkt op welke datum welke lading is aangekomen en welke lading in welke loods is opgeslagen, heeft Cocoanect c.s. gesteld dat een deel van deze ladingen uiteindelijk blijkbaar niet is bewaard in Muuga maar in Keila.
De onderstaande afbeelding is een gedeelte van het voorradenoverzicht (productie 27 van Cocoanect c.s.) en dient ter illustratie:
NB: Zoals reeds opgemerkt: waar in de
warehouse receiptsen op het voorraadoverzicht Muuga staat vermeld als opslagplaats, gaat het volgens partijen om de opslagplaats van Sankotrans in Maardu; met Muuga en Maardu is hetzelfde bedoeld.
warehouse receiptsen op het voorraadoverzicht Muuga staat vermeld als opslagplaats, gaat het volgens partijen om de opslagplaats van Sankotrans in Maardu; met Muuga en Maardu is hetzelfde bedoeld.
5.12.
De conclusie van Cocoanect c.s. op basis hiervan is dat de partijen cacaobonen die zij onder de Bewaarnemingsovereenkomst aan Vollers c.s. in bewaring heeft gegeven (zie de
warehouse receiptsvan na december 2016), door Vollers c.s. zijn bewaard in (onder andere) de loods in Keila en dat op Vollers c.s. ten aanzien van deze ladingen cacaobonen dus alle verplichtingen uit de Bewaarnemingsovereenkomst rustten. Er was ten aanzien van deze partijen, anders dan Vollers c.s. stelt, dus in ieder geval niet slechts sprake van een controleverplichting voor Vollers c.s.
warehouse receiptsvan na december 2016), door Vollers c.s. zijn bewaard in (onder andere) de loods in Keila en dat op Vollers c.s. ten aanzien van deze ladingen cacaobonen dus alle verplichtingen uit de Bewaarnemingsovereenkomst rustten. Er was ten aanzien van deze partijen, anders dan Vollers c.s. stelt, dus in ieder geval niet slechts sprake van een controleverplichting voor Vollers c.s.
5.13.
Tegenover deze gemotiveerde stellingname van Cocoanect c.s. die door stukken wordt onderbouwd, heeft Vollers c.s. haar verweer dat de Bewaarnemingsovereenkomst na december 2016 niet of in ieder geval niet op dezelfde wijze is doorgelopen volstrekt onvoldoende onderbouwd. Vollers c.s. heeft ter zitting haar verweer gewijzigd, in die zin dat zij zich toen op het standpunt stelde dat de Bewaarnemingsovereenkomst weliswaar na 31 december 2016 is blijven gelden, maar alleen ten aanzien van de ladingen cacaobonen die werden opgeslagen bij Sankotrans in Maardu, en niet voor de ladingen cacaobonen die werden bewaard in Keila. Dit standpunt van Vollers c.s. is onnavolgbaar en correspondeert niet met de
warehouse receiptsin samenhang met het eigen voorraadoverzicht van Vollers c.s. Uit deze stukken volgt voor elke lading op dezelfde wijze waar het is opgeslagen (in Maardu of in Keila) en aan welke bank er een ceel voor die lading is afgegeven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de Bewaarnemingsovereenkomst wel geldt voor de partijen in Maardu en niet voor die in Keila. In dit verband acht de rechtbank ook nog relevant dat de heer Vuijk namens Cocoanect ter zitting heeft verklaard (en dat is door Vollers c.s. niet betwist) dat de wijze van verstrekken van de maandelijkse voorraadoverzichten over de periode voor 31 december 2016 en over de periode daarna ongewijzigd is gebleven. De conclusie is dan ook dat Cocoanect en Berthold Vollers ook na 31 december 2016 voor alle ladingen van Cocoanect c.s. uitvoering zijn blijven geven aan de Bewaarnemingsovereenkomst, zodat deze in feite stilzwijgend is voortgezet.
warehouse receiptsin samenhang met het eigen voorraadoverzicht van Vollers c.s. Uit deze stukken volgt voor elke lading op dezelfde wijze waar het is opgeslagen (in Maardu of in Keila) en aan welke bank er een ceel voor die lading is afgegeven. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de Bewaarnemingsovereenkomst wel geldt voor de partijen in Maardu en niet voor die in Keila. In dit verband acht de rechtbank ook nog relevant dat de heer Vuijk namens Cocoanect ter zitting heeft verklaard (en dat is door Vollers c.s. niet betwist) dat de wijze van verstrekken van de maandelijkse voorraadoverzichten over de periode voor 31 december 2016 en over de periode daarna ongewijzigd is gebleven. De conclusie is dan ook dat Cocoanect en Berthold Vollers ook na 31 december 2016 voor alle ladingen van Cocoanect c.s. uitvoering zijn blijven geven aan de Bewaarnemingsovereenkomst, zodat deze in feite stilzwijgend is voortgezet.
5.14.
Het verweer van Vollers c.s., dat de cacaobonen die in Keila werden opgeslagen daar door Cocoanect zelf werden opgeslagen in verband met de tolovereenkomst, wordt verworpen. Cocoanect c.s. heeft onbetwist aangevoerd dat de partijen cacaobonen die op grond van de Bewaarnemingsovereenkomst werden bewaard door Vollers c.s. in Keila, pas na vrijgave daarvan, onder de tolovereenkomst werden bewerkt als Cocoanect dat wilde om op die manier een andere kwaliteit cacaobonen te verkrijgen. Cocoanect verkocht de cacaobonen in dat geval aan KTLM en/of Nord Cocoa ter bewerking, en kocht deze cacaobonen na bewerking, als Cocoanect ze daarna zelf wenste te verhandelen, weer terug van KTLM en/of Nord Cocoa. Cocoanect was dus tijdens het bewerkingsproces zelf niet de eigenaar van de cacaobonen. Vervolgens - eenmaal teruggekocht - werden die cacaobonen weer als nieuwe partijen cacaobonen in bewaring gegeven bij Vollers c.s. en werd door Vollers c.s. een nieuwe, op naam van de betrokken bank gestelde, ceel afgeven. Cocoanect heeft ter zitting toegelicht dat deze handelswijze nodig was omdat alle cacaobonen werden gefinancierd door de banken en dit als zekerheid voor de banken gold als het nodig was om de cacaobonen te laten bewerken. Op deze wijze konden de Bewaarnemingsovereenkomst en de tolovereenkomst naast elkaar bestaan. Met het bestaan van de tolovereenkomst kan daarom enkel worden vastgesteld dat tussen Cocoanect, KTLM en Nord Cocoa een samenwerking bestond voor het bewerken en verhandelen van cacaobonen. Niet kan worden geconcludeerd dat die samenwerking noodzakelijkerwijs meebracht dat de rol en taken van Vollers c.s. vanaf 2017 zijn veranderd van bewaarnemer naar controleur en dat Cocoanect zèlf KTLM als bewaarnemer heeft ingeschakeld, om Vollers c.s. als bewaarnemer te vervangen. Daarvoor bestaan bij deze stand van zaken geen aanknopingspunten. De uitleg die Vollers c.s. geeft aan de huurovereenkomst tussen Vollers Tallinn en KTLM behoeft daarom ook geen nadere bespreking, wat daar ook verder van zij.
5.15.
De rechtbank stelt aldus vast dat de Bewaarnemingsovereenkomst na 31 december 2016 tussen partijen op dezelfde wijze is blijven gelden en dat de verplichtingen op grond van die overeenkomst op Berthold Vollers zijn blijven rusten ten aanzien van de cacaobonen van Cocoanect.
Ad (2) Tekortkomingen van Berthold Vollers onder de Bewaarnemingsovereenkomst; onrechtmatig handelen door Vollers Tallinn; toerekening
5.16.
Cocoanect c.s. stelt dat zij Vollers c.s. als
collateral managerheeft ingeschakeld. Berthold Vollers was op grond van artikel 3 van de Bewaarnemingsovereenkomst verplicht om de cacaobonen in ontvangst te nemen, de cacaobonen te inspecteren, de cacaobonen individualiseerbaar en fysiek gescheiden te bewaren, inventaris- of voorraadlijsten te maken en deze aan Cocoanect te verstrekken, redelijke zorg te betrachten voor de conditie van de in opslag genomen cacaobonen tijdens de opslag, de goederen te bewaken, supervisie uit te oefenen en de goederen af te geven aan Cocoanect of aan de door haar aan te wijzen afnemers. Vollers Tallinn is volledig tekortgeschoten in haar controle- en beheerstaken als hulppersoon van Berthold Vollers. Vollers Tallinn hield niet direct toezicht op de loods in Keila en op de opgeslagen voorraden. Cacaobonen van verschillende eigenaren werden gemengd opgeslagen en daarnaast is vastgesteld dat de opslagadministratie van Vollers Tallinn van de partijen cacaobonen in Keila volledig was gebaseerd op het bulkgewicht van de door KTLM in- en uitgeslagen cacaobonen. Deze geregistreerde bulkgewichten werden door een medewerkster van KTLM ( [persoon H] , hierna: “ [persoon H] ”) aan een medewerkster van Vollers Tallinn ( [persoon I] , hierna: “ [persoon I] ”) doorgegeven. Vollers Tallinn heeft de voorraadgegevens die zij van KTLM ontving op geen enkele manier geverifieerd. Berthold Vollers is gelet hierop tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de Bewaarnemingsovereenkomst. Vollers Tallinn is, mede gelet op de grote verantwoordelijkheden die zij bij de uitvoering van de haar opgedragen taken had tegenover Cocoanect en de financierende banken en de mate waarin zij bij de uitvoering van haar taken tekortschoot, tegenover Cocoanect c.s. aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Dat tekortschieten althans onrechtmatige handelen kan aan Vollers c.s. worden toegerekend.
collateral managerheeft ingeschakeld. Berthold Vollers was op grond van artikel 3 van de Bewaarnemingsovereenkomst verplicht om de cacaobonen in ontvangst te nemen, de cacaobonen te inspecteren, de cacaobonen individualiseerbaar en fysiek gescheiden te bewaren, inventaris- of voorraadlijsten te maken en deze aan Cocoanect te verstrekken, redelijke zorg te betrachten voor de conditie van de in opslag genomen cacaobonen tijdens de opslag, de goederen te bewaken, supervisie uit te oefenen en de goederen af te geven aan Cocoanect of aan de door haar aan te wijzen afnemers. Vollers Tallinn is volledig tekortgeschoten in haar controle- en beheerstaken als hulppersoon van Berthold Vollers. Vollers Tallinn hield niet direct toezicht op de loods in Keila en op de opgeslagen voorraden. Cacaobonen van verschillende eigenaren werden gemengd opgeslagen en daarnaast is vastgesteld dat de opslagadministratie van Vollers Tallinn van de partijen cacaobonen in Keila volledig was gebaseerd op het bulkgewicht van de door KTLM in- en uitgeslagen cacaobonen. Deze geregistreerde bulkgewichten werden door een medewerkster van KTLM ( [persoon H] , hierna: “ [persoon H] ”) aan een medewerkster van Vollers Tallinn ( [persoon I] , hierna: “ [persoon I] ”) doorgegeven. Vollers Tallinn heeft de voorraadgegevens die zij van KTLM ontving op geen enkele manier geverifieerd. Berthold Vollers is gelet hierop tekortgeschoten in haar verplichtingen onder de Bewaarnemingsovereenkomst. Vollers Tallinn is, mede gelet op de grote verantwoordelijkheden die zij bij de uitvoering van de haar opgedragen taken had tegenover Cocoanect en de financierende banken en de mate waarin zij bij de uitvoering van haar taken tekortschoot, tegenover Cocoanect c.s. aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Dat tekortschieten althans onrechtmatige handelen kan aan Vollers c.s. worden toegerekend.
5.17.
Vollers c.s. betwist dat zij niet aan haar controle- en beheerstaken heeft voldaan en dat zij de cacaobonen niet of niet effectief heeft gecontroleerd. Zij voert het volgende aan. [persoon H] was hoofd douaneopslag in Keila en gaf maandelijks de voorraadgegevens door aan [persoon I] . [persoon I] controleerde elke zending cacaobonen die in de loods werd afgeleverd of die de loods verliet. Er werden ook monsters afgenomen en er was toezicht op de weging en de oorspronkelijke plaatsing van de zending. Daarnaast voerde [persoon B] ook samen met [persoon I] maandelijks voorraadcontroles uit op basis van een voorraadlijst van Vollers c.s..
5.18.
De rechtbank stelt het volgende voorop.
Op Berthold Vollers als bewaarnemer rustte de door Cocoanect c.s. gestelde verplichtingen en vanaf het begin van de bewaarneming stond vast dat Vollers Tallinn belast zou worden met de feitelijke uitvoering van de Bewaarnemingsovereenkomst en de daarin opgenomen verplichtingen, onder verantwoordelijkheid van Berthold Vollers. Dat blijkt uit artikel 7.1 van de Bewaarnemingsovereenkomst.
Vast staat dat Vollers Tallinn, nu dit door Vollers c.s. niet is betwist, niet direct toezicht kon houden op de cacaobonen in de loods in Keila omdat die loods op een andere locatie is gevestigd dan waar Vollers Talllin gevestigd is (in Maardu).
Ook staat vast (op grond van de onvoldoende betwiste stellingen van Cocoanect c.s.) dat de cacaobonen in Keila niet afgesloten en gescheiden van andere partijen cacaobonen werden bewaard.
5.19.
Tegen de achtergrond van hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, lag het op de weg van Vollers c.s. om gemotiveerd te onderbouwen hoe zij grip hield op de opgeslagen cacaobonen in de loods in Keila en hoe zij de juistheid van de lijsten die zij van KTLM ontving heeft geverifieerd. Dit had Vollers c.s. kunnen doen door uiteen te zetten hoe de voorraadcontroles eruit zagen, hoe vaak en wanneer zij deze controles heeft uitgevoerd en hoe zij daarbij steeds te werk is gegaan. Dat heeft zij niet gedaan, ook niet na expliciete vragen daarover van de rechtbank ter zitting.
5.20.
Vollers c.s. heeft weliswaar naar voren gebracht dat [persoon I] en [persoon B] ook actieve en fysieke maandelijkse controles verrichtten, maar dat heeft zij onvoldoende gemotiveerd en gespecificeerd. Dat standpunt wordt niet met stukken of een tijdlijn onderbouwd. Ook de door [persoon B] en [persoon I] afgelegde verklaringen bieden die onderbouwing niet. De verklaring van [persoon B] (in r.o. 3.13.1) en de verklaring van [persoon I] (die zij tijdens het politieonderzoek in Estland heeft afgelegd) bevatten geen enkel aanknopingspunt voor de beweringen van Vollers c.s.. In de politieverklaring van [persoon I] staat in dit verband alleen het volgende:
“Haar taak was het registreren van hoeveelheden inkomende en uitgaande goederen. Het was alleen maar mogelijk om de hoeveelheid goederen visueel te beoordelen. (…). [ [persoon H] ] heeft aan [ [persoon I] ] maandelijks de voorraadgegevens doorgegeven die overeen kwamen met de gegevens van Vollers Tallinn.”
Uit deze verklaring van [persoon I] blijkt dat zij maandelijks lijsten van KTLM ontving. In haar verklaring is niet te lezen dat, hoe vaak en op welke wijze zij (met [persoon B] ) de voorraden periodiek visueel heeft gecontroleerd om de gegevens die zij van [persoon H] had ontvangen te verifiëren. Uit de verklaring van [persoon B] volgt niets over het ontvangen van lijsten, laat staan over de wijze waarop door Vollers c.s. grip werd gehouden op de in Keila opgeslagen cacaobonen.
5.21.
Vollers c.s. betoogt ook in dit kader (samengevat) dat haar rol en taken na 31 december 2016 zijn veranderd, maar onder verwijzing naar het oordeel van de rechtbank onder 5.13-5.15 wordt dat standpunt verworpen.
5.22.
Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat Berthold Vollers tekort is geschoten in de nakoming van de Bewaarnemingsovereenkomst op grond van artikel 6:74 BW, omdat Vollers Tallinn de taken die op grond van de Bewaarnemingsovereenkomst op Berthold Vollers rustten niet heeft vervuld. Deze tekortkoming kan aan Berthold Vollers worden toegerekend op grond van de wet
(artikel 6:76 BW), nu de tekortkoming is ontstaan door een gedraging van Vollers Tallinn als hulppersoon van Berthold Vollers.
Het beroep van Vollers c.s. op overmacht faalt dan ook.
Het beroep van Vollers c.s. op overmacht faalt dan ook.
5.23.
Vollers Tallinn kan daarnaast ook een zelfstandig verwijt worden gemaakt. De rechtbank is van oordeel dat Vollers Tallinn onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij het uitvoeren van haar taken als de hulppersoon van Berthold Vollers. Vanaf het begin was duidelijk dat Vollers Tallinn de feitelijke uitvoering van de Bewaarnemingovereenkomst op zich nam als dochtermaatschappij van Berthold Vollers. Zij was in die hoedanigheid bekend met de werkwijze van Cocoanect bij het verhandelen en opslaan van de cacaobonen. Zij moest immers steeds een ceel afgeven en partijen cacaobonen afleveren aan (de wederpartijen van) Cocoanect na vrijgave door de banken. De (financiële) belangen van Cocoanect en van de banken moeten meer dan voldoende kenbaar zijn geweest voor Vollers Tallinn en daarom rustte op haar een eigen verantwoordelijkheid om zorgvuldig toezicht te houden op de opgeslagen cacaobonen en om zorgvuldige controles van de voorraden uit te voeren. Nu zij dat niet heeft gedaan terwijl dat redelijkerwijs wel van haar mocht worden verwacht, heeft zij onzorgvuldig gehandeld. Het onzorgvuldig uitvoeren van controle en toezicht op de opgeslagen cacaobonen is een nalaten in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt en levert een onrechtmatige gedraging op in de zin van artikel 6:162 lid 2 BW.
5.24.
Deze onrechtmatige gedraging kan Vollers Tallinn worden toegerekend omdat die te wijten is aan haar schuld. Het valt Vollers Tallinn te verwijten dat zij geen (voldoende) effectieve controles en toezicht heeft gehouden en dat zij de gegevens op de lijsten van KTLM niet zelf fysiek (in de loods in Keila) heeft gecontroleerd. Niet betoogd of gebleken is dat dat redelijkerwijs niet van Vollers Tallinn had kunnen worden verwacht.
De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Vollers c.s. dat het volledig buiten de macht van Vollers c.s. valt dat de cacaobonen zijn verdwenen, omdat de bonen pas zouden zijn verdwenen in de periode van de (beweerdelijke) staking waarin Vollers c.s. geen toegang had tot de loods in Keila. Het gaat er bij de toerekening niet om of de verduistering van de cacaobonen aan Vollers Tallinn kan worden toegerekend; het gaat erom dat de vastgestelde onzorgvuldige handelswijze Vollers Tallinn kan worden toegerekend. De rechtbank is van oordeel dat dat het geval is.
Ad (3) Causaal verband
5.25.
Vollers c.s. betwist dat er een causaal verband bestaat tussen het niet uitvoeren van de controle- en beheerstaken en de verduistering van de cacaobonen. Volgens haar zijn de cacaobonen pas verdwenen in de periode waarin Vollers c.s. vanwege de staking geen toegang had tot de loods in Keila en staat daarmee onvoldoende vast dat het onrechtmatig handelen/de wanprestatie van Vollers c.s. heeft geleid tot de verduistering van de cacaobonen van Cocoanect en daarmee tot de gevorderde schade. Ook als Vollers c.s. haar controleverplichtingen correct had uitgevoerd, had de verduistering volgens haar niet kunnen worden voorkomen.
5.26.
Onder verwijzing naar de verklaring van [persoon B] (r.o. 3.13.1), het rapport van Centry (r.o. 3.13.3) en dat Van Hamer en Hussen (r.o. 3.13.4-3.13.5), alsmede verklaringen van vele getuigen (waaronder personeel van Vollers Tallinn, personeel van KLM, Keila, Nord Cocoa en Ardi Invest in het strafdossier) heeft Cocoanect c.s. gemotiveerd het volgende aangevoerd. Al ver voor de periode waarin Vollers Tallinn vanwege de staking geen toegang zou hebben gehad tot de loods in Keila, kwamen de aanwezige hoeveelheden cacaobonen niet overeen met de hoeveelheden die op papier in de loods hadden moeten liggen. Gedurende de opslag van de cacaobonen van Cocoanect zijn verschillende partijen cacaobonen van verschillende eigenaren verdwenen (niet alleen van Cocoanect), en door [persoon B] is verklaard dat hij vanaf het voorjaar van 2017 had ontdekt dat er tekorten waren die werden opgevuld met nieuw aangekomen ladingen cacaobonen en dat vanuit de loods op meerdere momenten niet kon worden voldaan aan afroepen van eigenaars om een grote hoeveelheid cacaobonen af te leveren. Als cliënten hun goederen wensten te zien, werd aan hen een reeks zakken getoond met de mededeling dat de getoonde zakken de hunne waren, terwijl dat niet zo was. Vollers Tallinn deed geen effectieve controles van de bij KTLM opgeslagen voorraden en nam de van KTLM ontvangen lijsten zonder enige verificatie over. De medegedeelde inventarissen klopten niet met de werkelijkheid. De inventarissen gaven hoeveelheden cacao in opslag aan, terwijl de goederen niet meer aanwezig waren. Deze omstandigheden duiden op grootschalige systematische verduisteringen van de opgeslagen cacaobonen uit de loods in Keila die jarenlang kon voortduren tot het moment van de finale verduistering kort voor 5 november 2018. Het is duidelijk dat sprake was van een wederrechtelijke toeëigening van de cacaobonen van Cocoanect die bij KTLM waren opgeslagen. Deze toeëigening werd gepleegd door KTLM of een aan KTLM gelieerde (rechts)persoon, althans door personen die waren belast met de zorg en de bewaring van de goederen en toegang hadden tot en de feitelijke macht hadden over de opgeslagen cacaobonen. [persoon B] was zich volledig bewust van de verdwijningen van de cacao van onder meer Cocoanect, doch heeft besloten hierover te zwijgen met als gevolg dat de verdwijningen konden doorgaan. Het verlies van de cacaobonen van Cocoanect is een gevolg van opzettelijk onrechtmatig handelen van de personen die door Berthold Vollers en Vollers Tallinn waren belast met de zorg voor en de bewaring van de cacaobonen.
5.27.
Gelet op de onderbouwing van het standpunt van Cocoanect c.s. had van Vollers c.s. mogen worden verwacht dat zij, als betwisting van het causaal verband, met stukken onderbouwd had gesteld dat de hoeveelheden cacaobonen van Cocoanect in de loods in Keila op het moment dat Vollers Tallinn de toegang tot die loods werd ontzegd vanwege de staking, nog wèl correspondeerde met de hoeveelheden die er op dat moment hadden moeten liggen (blijkens het voorraadoverzicht van 31 oktober 2018). In dat geval zou aannemelijk kunnen zijn dat
alleopgeslagen cacaobonen van Cocoanect (pas) tijdens de periode van de sluiting van de loods in Keila waren verdwenen en dat die verdwijning niet een gevolg was van de tekortkomingen althans onrechtmatige gedragingen van Vollers c.s. Nu Vollers c.s. dat niet heeft gedaan, heeft Vollers c.s. het causaal verband tussen de schade en het schenden van de (controle)verplichtingen onvoldoende weersproken.
alleopgeslagen cacaobonen van Cocoanect (pas) tijdens de periode van de sluiting van de loods in Keila waren verdwenen en dat die verdwijning niet een gevolg was van de tekortkomingen althans onrechtmatige gedragingen van Vollers c.s. Nu Vollers c.s. dat niet heeft gedaan, heeft Vollers c.s. het causaal verband tussen de schade en het schenden van de (controle)verplichtingen onvoldoende weersproken.
Ad (4) Het beroep van Vollers c.s. op de tussen Cocoanect en Berthold Vollers overeengekomen exoneratieclausule
5.28.
Vollers c.s. beroept zich op de in artikel 3.7 van de Bewaarnemingsovereenkomst opgenomen exoneratieclausule. Tussen partijen is niet in geschil dat ook Vollers Tallinn als hulppersoon een beroep mag doen op de door Berthold Vollers bedongen aansprakelijkheidsbeperking(en).
5.29.
Volgens Cocoanect c.s. is het beroep van Vollers c.s. op de exoneratie in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Zij wijst wederom op de verklaring van [persoon B] (r.o. 3.13.1) het rapport van Centry (r.o. 3.13.3) en dat van Van Hamer en Hussen (r.o. 3.13.4-3.13.5) en op wat zij dienaangaande reeds onder r.o. 5.26 heeft aangevoerd. Volgens Cocoanect c.s. was [persoon B] blijkens zijn verklaring volledig op de hoogte van de stelselmatige verduistering van de cacaobonen en heeft hij besloten hierover te zwijgen, waardoor ze konden doorgaan. [persoon B] heeft aldus bewust aan de verduisteringen meegewerkt. Hij heeft geaccommodeerd dat tekorten van de ene partij aangevuld werden met zendingen van andere partijen (van andere eigenaren). Pas toen [persoon B] tegen de lamp liep na de finale verduistering heeft hij Berthold Vollers noodgedwongen geïnformeerd over de reeds lang bestaande situatie in de loods. Ook wijst Cocoanect c.s. op het arbitragevonnis van 19 april 2021 in een eerder tussen Cocoanect en AIG gevoerde procedure over de schadeafwikkeling, waarin de arbiters in de overwegingen de omstandigheden en gang van zaken rondom de stelselmatige verduisteringen hebben weergegeven.
5.30.
Tegenover het verweer van Cocoanect c.s. dat het beroep van Vollers c.s. op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, betoogt Vollers c.s. opnieuw:
- dat zij haar taken als bewaarnemer wèl naar behoren heeft uitgevoerd;
- dat [persoon I] van Vollers Tallinn de afgeleverde zendingen actief en fysiek heeft gecontroleerd en dat ook [persoon B] maandelijks een voorraadcontrole uitvoerde en altijd de juiste hoeveelheden cacao van Cocoanect aantrof;
- er was dus geen sprake van langdurige en stelselmatige verduistering van partijen cacaobonen uit de loods in Keila;
- Cocoanect heeft KTLM zelf ingeschakeld en de loods in Keila voldeed op grond van een door AIG uitgevoerde inspectie aan de veiligheidsnormen;
- de cacaobonen zijn pas verdwenen in de periode waarin Vollers c.s. geen toegang had tot de opslag in Keila.
5.31.
Als uitgangspunt bij de beoordeling van dit geschilpunt geldt dat een tussen commerciële partijen overeengekomen exoneratie alleen buiten beschouwing kan worden gelaten als de toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratie als (on)aanvaardbaar moet worden beschouwd komt betekenis toe aan alle relevante omstandigheden van het geval, maar in het algemeen geldt dat opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen, een beroep op een exoneratie onaanvaardbaar maakt. Van bewuste roekeloosheid is onder andere sprake bij het bewust nemen van te grote risico’s (HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2524, Stein/Driessen). En ook kan sprake zijn van bewuste roekeloosheid als wordt nagelaten een duidelijk aanwezig risico te onderzoeken terwijl men op de hoogte was van de potentieel grote gevolgen van de verwezenlijking van dat risico (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, Scaramea/Telfort).
5.32.
De rechtbank overweegt als volgt. Uit het rapport van Hamer Van Hussen, waarop Cocoanect c.s. zich beroept, komt een gedetailleerd en representatief beeld naar voren van de situatie in de loods in Keila. De conclusie van dat rapport is dat er sprake was van een goed gestructureerde, goed georganiseerde, lang lopende en vooropgezette fraude van Vollers Tallinn en Nord Cocoa/KTLM, en dat deze grootschalige fraude door Nord Cocoa/KTLM alleen mogelijk was met de medewerking van Vollers Tallinn. Immers Vollers Tallinn was de uitvoerder van de afspraken onder de Bewaarnemingsovereenkomst, regelde de uitgifte van de celen en had vrij toegang tot de voorraden cacao.
Deze conclusie wordt onder meer onderbouwd met de verklaring van [persoon B] . Deze verklaring bevat concrete informatie over verdwijningen c.q. tekorten in de opgeslagen voorraden cacaobonen. [persoon B] verklaarde immers onder meer dat hij er aan het einde van de lente in 2017 achter kwam dat cacaobonen uit de loods waren verdwenen. Hierover heeft hij slechts gesprekken gevoerd met [persoon C] en anderen van de Ardi Invest groep (randnummer 3. en 4. verklaring), maar niet met Berthold Vollers. Verder heeft [persoon B] verklaard dat de loods al in augustus 2018 niet meer kon voldoen aan een verzoek van een (andere) eigenaar om 100.000 kg van haar cacaobonen uit te slaan en dat de loods in september 2018 ook niet kon voldoen aan een tweede verzoek om 100.000 kg cacaobonen vrij te geven. In beide gevallen waren daarom cacaobonen van een andere eigenaar gebruikt om aan de afroepen te kunnen voldoen. [persoon B] heeft deze beslissingen genomen en hij heeft Berthold Vollers en de eigenaren niet geïnformeerd (randnummers 5, 6 en 7 verklaring).
5.33.
Het voorgaande is niet, althans volstrekt onvoldoende, betwist door Vollers c.s. zodat de rechtbank van de juistheid hiervan uitgaat.
5.34.
Hoewel blijkens het dossier de politie in Estland ondanks onderzoek niet heeft kunnen vaststellen welke persoon/personen uiteindelijk het brein achter de verduisteringen van de cacaobonen is/zijn geweest, en de rechtbank dus ook geen conclusies kan trekken over een verdergaande (mate van) betrokkenheid van [persoon B] bij de verduistering, maakt dat voor het oordeel van de rechtbank niet uit. Vast is komen te staan dat [persoon B] als directeur van Vollers Tallinn en aldus als een met de leiding belaste persoon als bedoeld in de onder r.o 5.31 weergegeven maatstaf zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Cocoanect heeft gedragen dat sprake is van bewuste roekeloosheid. Immers, als directeur was [persoon B] de aangewezen persoon om actie te ondernemen. Door te zwijgen tegenover Berthold Vollers heeft [persoon B] tegengehouden dat Berthold Vollers aanleiding zou zien om extra maatregelen te (doen) treffen voor de opslag van de cacaobonen. Ook is niet gebleken dat [persoon B] na diverse verdwijningen c.q. tekorten adequate maatregelen heeft getroffen om te waarborgen dat er geen nieuwe of verdere tekorten aan cacaobonen zouden ontstaan. In dat verband wijst Cocoanect er terecht op dat er weliswaar een gesprek is geweest tussen [persoon B] en [persoon C] nadat in de lente in 2017 een tekort was geconstateerd, maar dat de inhoud daarvan niet bekend is en dat het (blijven) bestaan van tekorten in de loods daarmee niet tot een einde was gekomen. Voorts is niet komen vast te staan dat Vollers c.s. op enig moment de voorraden opgeslagen cacaobonen van Cocoanect effectief heeft gecontroleerd.
[persoon B] heeft zodoende met zijn handelwijze mede mogelijk gemaakt, gefaciliteerd, dat verduisteringen over een langere periode ongehinderd konden doorgaan.
5.35.
Op grond van de hiervoor uiteengezette feiten en omstandigheden kan [persoon B] bewust roekeloos handelen worden verweten, en dit handelen kan worden toegerekend aan Vollers Tallinn. Op haar beurt kan het handelen van Vollers Tallinn worden toegerekend aan Berthold Vollers. Dit betekent dat Vollers c.s. niet met succes een beroep kan doen op de exoneratieclausule uit de Bewaarnemingsovereenkomst (dan wel uit de Warehousing Conditions).
Ad (5) Het eigen schuld verweer van Vollers c.s.
5.36.
Vollers c.s. voert aan dat de schade in elk geval deels voor eigen rekening van Cocoanect c.s. moet blijven op grond van artikel 6:101 BW. Dat onderbouwt zij (kort gezegd) met de stellingen 1) dat Cocoanect zelf (via KTLM/Nord Cocoa) de partijen cacaobonen vanaf 2017 in de loods in Keila is gaan opslaan, 2) dat Cocoanect een tolovereenkomst met KTLM heeft gesloten en 3) dat de Ardi Invest groep in (voor Cocoanect kenbare) financiële problemen zat en dat het Vollers c.s. niet is toe te rekenen dat Cocoanect c.s. geen verhaal meer kan halen bij KTLM en Nord Cocoa.
Het beroep op eigen schuld faalt. De eerste twee stellingen zien op de door Vollers c.s. gestelde veranderde rol en taken na 2017, maar die standpunten zijn onvoldoende onderbouwd. Verwezen wordt naar het oordeel van de rechtbank onder r.o. 5.13-5.15. De derde stelling wordt verworpen omdat niet gezegd kan worden dat de schade van Cocoanect c.s. mede een gevolg is van de slechte financiële omstandigheden van de Ardi Invest groep, nog los van de vraag of die omstandigheid aan Cocoanect kan worden toegerekend.
Het beroep op eigen schuld faalt. De eerste twee stellingen zien op de door Vollers c.s. gestelde veranderde rol en taken na 2017, maar die standpunten zijn onvoldoende onderbouwd. Verwezen wordt naar het oordeel van de rechtbank onder r.o. 5.13-5.15. De derde stelling wordt verworpen omdat niet gezegd kan worden dat de schade van Cocoanect c.s. mede een gevolg is van de slechte financiële omstandigheden van de Ardi Invest groep, nog los van de vraag of die omstandigheid aan Cocoanect kan worden toegerekend.
Ad (6) De schade van Cocoanect c.s.
5.37.
De gevorderde schade van Cocoanect c.s. (onder r.o. 4.1) bestaat uit de volgende onderdelen:
een bedrag van € 2.857.019,55 voor Cocoanect (namelijk het niet door AIG gedekte gedeelte van de verkoopwaarde van de cacaobonen die aanwezig hadden moeten zijn maar dat niet meer waren op het moment van de ontdekking van de verduistering);
een bedrag van € 2.500.000,00 voor AIG (de schadeuitkering aan Cocoanect; voor dit gedeelte is AIG gesubrogeerd in de rechten van Cocoanect);
een bedrag van € 28.000,00 voor Cocoanect (haar buitengerechtelijke incassokosten);
een bedrag van € 85.685,17 voor AIG (expertisekosten en de buitengerechtelijke incassokosten van AIG).
5.38.
Cocoanect heeft (onbetwist) als uitgangspunt genomen dat de schade van de verduisterde cacaobonen moet worden berekend op basis van de verkoopwaarde van de goederen op het moment van de ontdekking van de verduistering, 5 november 2018. Cocoanect heeft twee koopovereenkomsten van 3 oktober 2017 met Keila Veskid overgelegd, waarin een prijs van $ 3.320,00 per ton is overeengekomen. Vermenigvuldigd met het nettogewicht van de verdwenen cacaobonen (1.849,771 ton) levert dat een totale verkoopwaarde op van $ 6.141.258,22 (€ 5.357.019,55). Op grond hiervan is de schade vanwege de verduisterde cacaobonen volgens Cocoanect € 5.357.019,55.
5.39.
Vollers c.s. betwist (de berekening van) de schade. Zij voert aan dat Cocoanect c.s. per vermiste partij een kwaliteitsrapport moet overleggen om een representatief beeld van de schade te geven.
5.40.
De rechtbank overweegt als volgt. Cocoanect c.s. heeft de berekening van de verkoopwaarde van de cacaobonen op 5 november 2018 voldoende onderbouwd. De schadeberekening is voor wat betreft de gehanteerde verkoopwaarde/de prijzen gebaseerd op de twee in 2017 gesloten koopovereenkomsten van gewone (niet bewerkte) cacaobonen. Dit ging volgens Cocoanect c.s. om een mindere kwaliteit cacaobonen en niet om gewassen cacaobonen. Tegen die stellingen van Cocoanect c.s. heeft Vollers c.s. niets meer ingebracht, waardoor zij onvoldoende heeft betwist dat de verkoopwaarde/ de prijzen uit de koopovereenkomsten tussen Cocoanect en Keila Veskid representatief zijn voor de verduisterde cacaobonen en aldus kunnen dienen als grondslag voor de berekening van de schade van Cocoanect c.s..
De schadeberekening is voor wat betreft het nettogewicht van de verdwenen cacaobonen (1.849,771 ton) gebaseerd op het voorraadoverzicht van 31 oktober 2018, het expertiserapport van Centry en een extract uit de verzekeringsdeclaraties. De juistheid hiervan is door Vollers c.s. niet voldoende betwist.
Van het schadebedrag van € 5.357.019,55 (na omrekening naar euro’s van $ 6.141.258,22 met de wisselkoers per 5 november 2018) is een bedrag van € 2.500.000,00 door AIG betaald aan Cocoanect zodat voor Cocoanect als schade een bedrag van € 2.857.019,55 resteert. AIG heeft als gesubrogeerde verzekeraar recht op vergoeding van de door haar aan Cocoanect betaalde € 2.500.000,00.
De rechtbank zal vorderingen a. en b. daarom toewijzen.
5.41.
Vordering c. van Cocoanect ziet op betaling van € 28.000,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, terwijl vordering d. van AIG ziet op betaling van € 85.685,17 aan expertisekosten (€ 55.685,17) en (eveneens) buitengerechtelijke incassokosten (€ 30.000,00).
5.42.
Gelet op het oordeel dat Vollers c.s. aansprakelijk is voor de verduistering van de cacaobonen van Cocoanect, komen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (waarvan de hoogte niet is betwist) van zowel Cocoanect als AIG op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW voor toewijzing in aanmerking. Daarbij wordt overwogen dat de financiële belangen van Cocoanect en AIG in deze kwestie zeer groot zijn, dit een complexe zaak is en dat er veel werk is verricht (onder andere het werk van correspondenten in Estland), zoals blijkt uit de vele door Cocoanect c.s. overgelegde declaraties. Cocoanect en AIG hebben allebei recht op vergoeding van hun eigen buitengerechtelijke kosten omdat hun belangen in deze zaak niet steeds hetzelfde waren. Dat blijkt onder meer uit de arbitrageprocedure die zij tegen elkaar hebben gevoerd in verband met deze zaak.
5.43.
De door AIG gevorderde expertisekosten in verband met de onderzoeken door Centry en Hamer Van Hussen komen op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking tot het bedrag van € 53.989,67; dat is het bedrag aan expertisekosten dat door de overgelegde facturen wordt onderbouwd. Voor het overige wordt deze vordering afgewezen. Tezamen met de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten wordt Vollers c.s. veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 83.989,67 aan AIG.
5.44.
De wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW wordt als onbetwist toegewezen vanaf 5 november 2018 over de schadeposten a en b, en vanaf de dag der dagvaarding over de schadeposten c en d.
Proceskosten
5.45.
Vollers c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cocoanect c.s. worden begroot op:
- dagvaarding € 125,62
- griffierecht € 4.200,00
- salaris advocaat €
8.494,00(2,0 punten × tarief € 4.247,00)
8.494,00(2,0 punten × tarief € 4.247,00)
Totaal € 12.819,62
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
veroordeelt Vollers c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van:
- a. € 2.857.019,55 (twee miljoen achthonderdzevenenvijftigduizend negentien euro en vijfenvijftig eurocent) aan Cocoanect, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover vanaf 5 november 2018 tot de dag van volledige betaling;
- b. € 2.500.000,00 (twee miljoen vijfhonderdduizend euro) aan AIG, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover vanaf 5 november 2018 tot de dag van volledige betaling;
- c. € 28.000,00 (achtentwintigduizend euro) aan Cocoanect, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover vanaf de dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
- d. € 83.989,67 (drieëntachtigduizend negenhonderdnegenentachtig euro en zevenenzestig eurocent) aan AIG, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW hierover vanaf de dagvaarding tot de dag van volledige betaling;
6.2.
veroordeelt Vollers c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Cocoanect c.s. tot op heden begroot op € 12.819,62;
6.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker, mr. M. de Geus en mr. D.H. Dongelmans en in het openbaar uitgesproken op 8 november 2023.
[3266/3262/638/1582]