ECLI:NL:RBROT:2022:9563

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/5780

uitspraak van de meervoudige kamer van 10 november 2022 in de zaak tussen

1.
GOconnectlT B.V.,

2.
[Naam] B.V. h.o.d.n. Prosilic,

3.
Geodirect B.V.,

4.
Syntax InfraMediairs B.V.,

5.
Spatial Eye B.V.,

6.
Blind Guide B.V.,

7.
[Naam],

tezamen eiseressen (ook wel de serviceproviders)

(gemachtigden: mr. dr. M.Ph.M. Wiggers, mr. B.E.M. Wolffers en mr. M.C. Prakke)

Autoriteit Consument en Markt (ACM)

(gemachtigden: mr. A. El Baghdadi en mr. F. van der Kraan)

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:

Dienst voor het kadaster en de openbare registers (het Kadaster)

(gemachtigde: mr. S.H.G. Cnossen)

Procesverloop

Bij besluit van 9 februari 2021 heeft de ACM het verzoek van de serviceproviders om handhaving van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (Mw) richting het Kadaster afgewezen. Volgens de ACM heeft het Kadaster zich door het gratis aanbieden van software met informatie over ondergrondse kabels en leidingen, de zogenoemde online Klic-viewer, niet schuldig gemaakt aan enige overtreding, omdat het aanbieden daarvan volgens de ACM valt onder de publieke taak van het Kadaster.

Bij besluit van 7 oktober 2022 (het bestreden besluit) heeft de ACM het bezwaar van de serviceproviders tegen het besluit van 9 februari 2021 ongegrond verklaard. Daarbij heeft de ACM voorts de hangende bezwaar door het Kadaster aangeboden Klic-viewer applicaties in haar beoordeling betrokken.

De serviceproviders hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

De ACM heeft een verweerschrift ingediend.

Het Kadaster heeft een zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 september 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Voorts zijn namens de serviceproviders verschenen [Naam] en [Naam] en is namens het Kadaster verschenen [Naam].

Overwegingen

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming ACM

1. De bijlage bij deze uitspraak bevat het wettelijk kader.

2. Het Kadaster is op grond van hoofdstuk 3 van de Wet Informatie-uitwisseling Bovengrondse en Ondergrondse Netten en netwerken (WIBON) belast met het beheer van een elektronisch informatiesysteem waarmee informatie wordt uitgewisseld tussen netbeheerders enerzijds en opdrachtgevers, grondroerders en bestuursorganen anderzijds. Grondroerders dienen op basis van deze wet voorafgaand aan het verrichten van graafwerkzaamheden een melding daarvan te doen bij het Kadaster. Het Kadaster verstrekt vervolgens digitale informatie over de ligging van kabels en leidingen op de locatie waar de graafwerkzaamheden verricht zullen worden om daarmee graafschade te voorkomen. De informatie-uitwisseling verloopt vanaf 1 juli 2010 via het elektronisch informatiesysteem Klic-online. Via dat systeem doen grondroerders een graafmelding en ontvangen zij de gebiedsinformatie. Om die informatie te bekijken kan gebruik worden gemaakt van de Klic-viewer van het Kadaster. De Serviceproviders bieden tegen betaling vergelijkbare ‘viewers’ aan.

3. De Klic-viewer bestond aanvankelijk uit een desktopversie die enkel geschikt was voor desktopapparaten met het Windows-besturingssysteem. Over deze oude versie is naar aanleiding van een eerder handhavingsverzoek van Prosilic geprocedeerd tot en met het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College). In zijn uitspraak van 14 mei 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:204) heeft het College in navolging van de ACM en de rechtbank geoordeeld dat het aanbieden van de Klic-viewer niet kan worden aangemerkt als een economische activiteit. Reden daarvoor is dat het ter beschikking stellen hiervan valt onder de publieke taak van het Kadaster. De verplichting van artikel 25i, eerste lid, van de Mw is daarom niet van toepassing.

4. Nadien heeft het Kadaster de Klic-viewer doorontwikkeld. Grondroerders kunnen daardoor kosteloos op twee manieren gebruikmaken van de Klic-viewer, namelijk via een nieuwe desktopversie van de Klic-viewer en een online Klic-viewer. Sinds 20 januari 2020 stelt het Kadaster deze online Klic-viewer beschikbaar. Vanuit het oogpunt van de gebruiker zijn er twee grote verschillen tussen de (nieuwe) desktopversie van de Klic-viewer en de online Klic-viewer. Ten eerste kan de online versie gebruikt worden zonder dat deze geïnstalleerd hoeft te worden, zoals dat bij de desktop versie wel het geval is. Ten tweede stelt de online Klic-viewer de gebruiker in staat om op mobiele apparaten, zoals smartphones en tablets, gebiedsinformatie in te zien. Hiermee is de Klic-viewer en daarmee de gebiedsinformatie mobiel. Het stelt de gebruiker daardoor in staat om de gebiedsinformatie digitaal op de graaflocatie beschikbaar te hebben en te raadplegen. De Serviceproviders bieden tegen betaling soortgelijke software aan. Naar aanleiding van deze doorontwikkeling van de Klic-viewer hebben de Serviceproviders op 28 augustus 2020 een handhavingsverzoek ingediend bij de ACM. Volgens de Serviceproviders handelt het Kadaster in strijd met de Wet Markt en Overheid (hoofdstuk 4b van de Mw), omdat de doorontwikkelde Klic-viewer is aan te merken als een economische activiteit en gratis wordt aangeboden. Daarmee zou het Kadaster niet voldoen aan de verplichting tot doorberekening van de integrale kosten, zoals neergelegd in artikel 25i, eerste lid, van de Mw. Naar aanleiding van het handhavingsverzoek van de Serviceproviders heeft de ACM onderzocht of artikel 25i van de Mw is overtreden. Volgens de ACM is dit niet het geval. De ACM heeft daarom het handhavingsverzoek afgewezen. Volgens de ACM geldt ook voor de doorontwikkelde Klic-viewer dat het ontwikkelen en aanbieden daarvan valt onder de publieke taak van het Kadaster.

5. In bezwaar is vast komen te staan dat partijen de opvatting delen dat de nieuwe desktopversie, net als de desktopversie die eerder door de ACM is beoordeeld, onder de publieke taakuitoefening van het Kadaster valt (verslag van de ACM van de hoorzitting in bezwaar, blz. 18). Bij het bestreden besluit heeft de ACM de hangende bezwaar door het Kadaster aangeboden Klic-viewer applicaties in haar beoordeling betrokken, omdat de Serviceproviders daar uitdrukkelijk om hadden verzocht. Sinds 7 april 2021 wordt de Klic-viewer kosteloos beschikbaar gesteld als Android applicatie. Sinds 20 juli 2021 wordt de Klic-viewer ook kosteloos beschikbaar gesteld als iOS applicatie. Los van de verschillende besturingssystemen waarvoor deze applicaties geschikt zijn, bestaan er geen verschillen tussen beide applicaties. Vanuit het oogpunt van de gebruiker zijn er drie grote verschillen tussen de (nieuwe) desktopversie van de Klic-viewer en Klic-viewer applicaties. Ten eerste kan bij het gebruik van de applicaties door middel van GPS nauwkeurig de locatie van de gebruiker ten opzichte van de kabels en leidingen worden bepaald. Ten tweede stellen de Klic-viewer applicaties voor mobiele apparaten de gebruiker in staat, net zoals bij de online Klic-viewer het geval is, om de gebiedsinformatie digitaal op de graaflocatie beschikbaar te hebben en te raadplegen. Ten derde kan de gebiedsinformatie via de Klic-viewer applicaties niet als pdf worden opgeslagen en/of worden geprint. Dit kan wel indien gebruik wordt gemaakt van de desktopversie of de online Klic-viewer.

6. Volgens de ACM vergemakkelijkt het Kadaster met de doorontwikkelde Klic-viewer de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van gebiedsinformatie (artikel 3, eerste lid, onder j, van de Kadasterwet). De gebiedsinformatie kan online worden geraadpleegd op de graaflocatie. Voorheen was de gebiedsinformatie alleen met een Windows pc of laptop te raadplegen. Bovendien diende de Klic-viewer op de oude desktopversie ook gedownload te worden. Met de online versie hoeft dat niet meer. De informatie is daarmee toegankelijker dan voorheen. Ten aanzien van de GPS-functie in de applicaties voor mobiele apparaten merkt de ACM op dat de locatie van de gebruiker ten opzichte van de kabels en leidingen nauwkeurig kan worden bepaald. Door de GPS-functie wordt de kenbaarheid van de ligging van kabels en leidingen bevorderd (artikel 3, eerste lid, onder h, van de Kadasterwet). Daarnaast is het voor grondroerders sinds 1 april 2021 verplicht om gebiedsinformatie digitaal beschikbaar en raadpleegbaar te hebben op de graaflocatie (artikel 2, derde lid, aanhef en onder c, van de WIBON). De doorontwikkelde Klic-viewer draagt volgens de ACM bij aan de uitvoering van de publieke taak van het Kadaster, te weten: het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen, het beheer van het elektronische informatiesysteem waarmee informatie tussen beheerders enerzijds en opdrachtgevers, grondroerders en bestuursorganen anderzijds wordt uitgewisseld, alsmede het verstrekken van gebiedsinformatie. Volgens de ACM heeft het Kadaster daarom ook nu uitvoering gegeven aan haar publieke taak.

7. De ACM heeft bij zijn beoordeling de rechtspraak betrokken van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof). Uit het arrest van 7 november 2019 (ECLI:EU:C:2019:932; TenderNed-arrest) volgt expliciet dat het bij de beoordeling van door overheden verrichte activiteiten voldoende is om te beoordelen of er sprake is van een nauwe verbondenheid tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag (connection criterium). Als dat zo is, is geen sprake van het verrichten van een economische activiteit. Dan is het niet nodig om te beoordelen of de activiteit los kan worden gekoppeld van de uitoefening van openbaar gezag (separation criterium). Volgens de ACM volgt ook hieruit dat de handelwijze van het Kadaster niet valt onder het bereik van artikel 25i, eerste lid, van de Mw.

Beoordeling

8. Het bestreden besluit is voor zover dit betrekking heeft op de Klic-viewer applicaties een primair besluit, omdat de Klic-viewer applicaties niet eerder ter beoordeling voorlagen. Ter zitting hebben de Serviceproviders gevraagd om in te stemmen met rechtstreeks beroep (artikel 7:1a van de Awb) waarmee de ACM akkoord is gegaan. De rechtbank zal daarom de Klic-viewer applicaties mede in haar beoordeling te betrekken.

9. De serviceproviders hebben erop gewezen dat het College in zijn uitspraak van
14 mei 2019 onder 4.9 het volgende heeft overwogen:

“Het College hecht er nog wel aan op te merken dat het de overweging van de rechtbank, inhoudende dat het binnen de publieke taak van het Kadaster past om de applicatie door te ontwikkelen, zodat deze bijvoorbeeld bruikbaar is op mobiele apparaten, aanmerkt als ten overvloede gegeven en derhalve niet als bindend. In dit geding is uitsluitend aan de orde de door de Klic-viewer geboden functionaliteit zoals die bestond ten tijde van het nemen van de bestreden beslissing op bezwaar. Of de thans aan de orde zijnde rechtsvraag ook na doorontwikkeling van de Klic-viewer gelijkluidend dient te worden beantwoord is afhankelijk van de alsdan geboden functionaliteit.”

Met de serviceproviders begrijpt de rechtbank deze overweging aldus dat met deze uitspraak van het College niet vaststaat dat de doorontwikkeling van de Klic-viewer ook valt onder de publieke taak van het Kadaster.

10.1.

De serviceproviders betogen dat de doorontwikkelde online Klic-viewer en de applicaties overtredingen opleveren van artikel 25i, eerste lid, van de Mw, want deze diensten worden gratis aangeboden, terwijl dit geen publieke dienst is. De providers hebben in dit verband het volgende aangevoerd.

10.2.

De online Klic-viewer is volgens de serviceproviders vrijwel een kopie van de producten die de serviceproviders aanbieden. De nieuwe desktop Klic-viewer kan het zogenoemde vectorformaat, het nieuwe formaat waarin grondgegevens worden aangeleverd goed verwerken. De doorontwikkelde online Klic-viewer kan het nieuwe vectorformaat juist niet goed verwerken en daarom bewerkt het Kadaster de gegevens die zij verzamelt onder de WIBON ten behoeve van de doorontwikkelde online Klic-viewer. Het Kadaster stelt zich weliswaar op het standpunt dat de doorontwikkelde online Klic-viewer onderdeel uit zou maken van zijn wettelijke taak, maar heeft nagelaten de serviceproviders hierover onderbouwd te informeren, waardoor het Kadaster handelt in strijd met artikel 25i van de Mw. Een native app/hybrid app zoals die voorts is ontwikkeld door het Kadaster geeft een wezenlijk andere gebruikerservaring. Anders dan bij het gebruik van websites switchen gebruikers zelden van gratis app. Als eenmaal een bepaalde gratis app is gedownload, blijven gebruikers daaraan trouw (lock-in effect). Grondroerders die gebruik gaan maken van de met overheidsgeld gesubsidieerde gratis app (al dan niet als gevolg van gerichte met overheidsgeld betaalde advertenties) zullen daardoor niet (snel) overstappen en tegen betaling een app van de serviceproviders gaan gebruiken, zelfs niet als de app van de serviceproviders (in de toekomst) bepaalde aanvullende functionaliteiten ten opzichte van de app van het Kadaster biedt.

10.3.

Het Kadaster verstoort volgens de serviceproviders de concurrentie op de markt en remt actief innovatie. Daarmee valt zij het bestaansrecht van de serviceproviders effectief en hard aan. Het Kadaster lijkt de ambitie te hebben de marktleider te worden. Hier is dus sprake van ondernemersgedrag door het Kadaster. De serviceproviders hebben het Kadaster gezamenlijk herhaaldelijk zonder resultaat verzocht om geen gratis doorontwikkelde online Klic-viewer uit te brengen en ook verder doorontwikkelde software niet gratis ter beschikking te stellen, maar tenminste de inherente kosten daarvoor in rekening te brengen. Het Kadaster treedt onder het mom van zijn vermeende wettelijke taak op oneerlijke wijze in concurrentie met de serviceproviders en bedreigt daarmee het bestaansrecht van de serviceproviders. De serviceproviders worden op deze manier van de markt gedrukt, lijden hierdoor aanzienlijke en mogelijk onoverkomelijke schade. Blindguide, een van de serviceproviders, heeft haar activiteiten sinds 31 december 2021 moeten staken. Het gelijke speelveld wordt verstoord doordat de mogelijkheid om verder door te ontwikkelen niet door het bestreden besluit wordt beperkt.

10.4.

De ACM past het Unierechtelijk kader verkeerd toe en toetst de activiteiten van het Kadaster ten onrechte aan het zogenoemde connection criterium. Het Hof stelt in het Compass-Datenbanken-arrest (ECLI:EU:C:2012:449) dat het toegankelijk maken van de verzamelde gegevens, hetzij via eenvoudige inzage, hetzij via het verstrekken van printouts in dat geval niet kan worden losgekoppeld van het verzamelen zelf, omdat het verzamelen van de gegevens in grote mate zijn nut zou verliezen indien de gegevens niet inzichtelijk zouden zijn voor het publiek. In lijn hiermee oordeelde het College in zijn uitspraak van 14 mei 2019 dat het toegankelijk maken van de WIBON-gegevens niet los kan worden gezien van de wettelijke taak, aangezien vaststaat dat de ter beschikking gestelde bestanden niet geopend en bekeken kunnen worden zonder daarvoor geschikte software. Het is volgens de serviceproviders evident dat de doorontwikkelde online Klic-viewer wel los kan worden gekoppeld en los kan worden gezien van de wettelijke taak. De gegevens kunnen immers ook zonder de doorontwikkelde KLIC-viewer worden geopend. Daarnaast heeft het Kadaster zijn wettelijke taak jarenlang losgekoppeld van deze economische activiteiten, door het niet uitbrengen van online viewers en apps, terwijl de serviceproviders al sinds 2010 online viewers aanbieden. Indien het uitbrengen van de doorontwikkelde online Klic-viewer en de apps wel de wettelijke taak van het Kadaster behelst dan heeft hij zijn wettelijke taak jarenlang onvolledig vervuld en dus verwaarloosd. De ACM stelt in dit verband ten onrechte dat uit het Tendernet-arrest zou volgen dat slechts beoordeeld dient te worden of er sprake is van een nauwe verbondenheid tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag. De ACM stelt dus ten onrechte dat het niet relevant is of de activiteiten kunnen worden losgekoppeld van de wettelijke taak van het Kadaster. Deze conclusie is in strijd met het Europeesrechtelijk kader, aangezien – anders dan in het Tendernet-arrest – niet aan het connection criterium wordt voldaan en dus (vervolgens) aan het separation criterium moet worden getoetst. Op grond van het connection criterium dient getoetst te worden of activiteiten die naar hun aard, doel en de regels waaraan zij zijn onderworpen, onderdeel zijn van overheidsgezag. Er dient dus onderzocht te worden of activiteiten van het Kadaster kunnen worden losgekoppeld van de publieke taak van het Kadaster. Het is evident dat noch het aanbieden van de doorontwikkelde Online Klic-viewer noch het aanbieden van apps onlosmakelijk verbonden is met de publieke taak van het Kadaster.

10.5.

Het College stelt in zijn uitspraak van 8 december 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:923, punt 8.3) dat er slechts sprake is van niet-economische activiteiten als er ‘een concrete en specifieke wettelijke grondslag om een bepaalde activiteit te verrichten om zo het algemeen belang te dienen’ is. In (zeer) algemene termen geformuleerde wetsbepalingen bevatten niet een dergelijke grondslag. De ACM baseert haar conclusies echter op een zeer brede wettelijke grondslag, namelijk: onder meer het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen.

10.6.

De beschikbaarheid van de doorontwikkelde online Klic-viewer en apps werkt op termijn juist graafschade in de hand, aldus de serviceproviders. Zoals eerder gesteld, worden door het handelen van het Kadaster in strijd met artikel 25i van de Mw de belangen van de serviceproviders direct en ernstig geschaad. De serviceproviders investeren aanzienlijk in het ontwikkelen van nieuwe functionaliteit. Zij hebben daartoe hun teams van ontwikkelaars versterkt en geïnvesteerd in de digitale infrastructuur. Als het Kadaster vrijelijk de mogelijkheid wordt geboden om de ontwikkelde functionaliteit na te maken en gratis op de markt te brengen, zullen de serviceproviders in de toekomst simpelweg niet meer innoveren.

11. De ACM heeft het volgende daartegen ingebracht in haar verweerschrift. Per geval moet worden beoordeeld of de activiteit wordt verricht in het kader van een publieke taak of dat het gaat om een economische activiteit. Dit is verder uitgewerkt in jurisprudentie van het Hof. Uit het Fluggesellschaft-arrest (ECLI:EU:C:1994:7) volgt dat aan de hand van de aard, het doel en de regels waaraan de betreffende activiteit is onderworpen, moet worden beoordeeld of de betreffende activiteit verband houdt met een publieke taak. Dit wordt het connection criterium genoemd. In het eerder genoemde Compass-Datenbank-arrest is bepaald dat, voor zover een overheid een economische activiteit verricht die van de uitoefening van haar bevoegdheden van openbaar gezag kan worden losgekoppeld, die overheid wat betreft die activiteit als onderneming handelt. Terwijl bij een economische activiteit die niet van de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag kan worden gescheiden, alle door die instantie verrichte activiteiten samenhangen met de uitoefening van deze bevoegdheden. Dit wordt het separation criterium genoemd. Het College past ook dit toetsingskader toe in zijn uitspraken van 14 mei 2019 en 8 december 2020. In het TenderNed-arrest heeft het Hof het toetsingskader gepreciseerd. Het heeft in dat arrest namelijk bepaald wanneer het connection criterium moet worden toegepast en wanneer het separation criterium. Het Hof oordeelde dat het Gerecht terecht had getoetst of de betreffende activiteiten naar hun aard, het doel en de regels waaraan ze zijn onderworpen, verbonden zijn met de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.

12. Het Kadaster heeft in zijn zienswijze aangevoerd dat het gebruiksvriendelijk maken van informatie die hij op grond van de WIBON beschikbaar dient te stellen uitdrukkelijk is beoogd door de wetgever (Kamerstukken II 2006/07, 30 475, nr. 3, blz. 6). Volgens het Kadaster heeft de ACM de juiste toetsingsmaatstaf aangelegd.

13.1.

Het Hof heeft in het TenderNed-arrest nader gepreciseerd hoe het connection criterium en het separation criterium zich tot elkaar verhouden (zie ook ECLI:NL:CBB:2020:923, punt 8.1). Het Hof heeft in dit arrest over het separation criterium onder punt 18 vertaald en samengevat overwogen dat wanneer een bestuursorgaan een economische activiteit uitoefent omdat die activiteit geen verband houdt met de uitoefening van haar openbaar gezag, het bestuursorgaan met betrekking tot die activiteit optreedt als een onderneming. Indien diezelfde economische activiteit echter niet kan worden gescheiden van andere activiteiten die verband houden met de uitoefening van openbaar gezag, blijven de activiteiten die door die entiteit in haar geheel worden uitgeoefend, activiteiten die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag. Onder punt 19 overweegt het Hof nog dat het criterium van scheiding alleen wordt toegepast in de bijzondere situatie waarin bepaalde activiteiten van een openbaar lichaam als zodanig geen deel uitmaken van de uitoefening van openbaar gezag en op zichzelf als economische activiteiten moeten worden beschouwd. Met de ACM is de rechtbank van oordeel dat een dergelijke bijzondere situatie zich hier niet voordoet, omdat de doorontwikkelde online Klic-viewer en de applicaties rechtstreeks verband houden met de concrete en specifieke wettelijke taken van het Kadaster. Die in de Kadasterwet en de Wibon aan het Kadaster opgedragen taken houden in:

a. a) het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen (artikel 3, eerste lid, onder h, van de Kadasterwet);

b) het beheren van het elektronisch informatiesysteem waarmee gebiedsinformatie wordt

verstrekt en het op verzoek verstrekken van deze gebiedsinformatie aan grondroerders ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden (artikel 5 van de Wibon);

c) het bevorderen van de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van deze gebiedsinformatie (artikel 3, eerste lid, onder j, van de Kadasterwet).

Met de online Klic-viewer en de applicaties wordt de toegankelijkheid van gebiedsinformatie voor grondroerders ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden bevorderd. Wat betreft de applicaties is, zoals ter zitting door de serviceproviders is bevestigd, alleen de GPS-functie een extra functionaliteit ten opzichte van de online Klic-viewer. Met die functie wordt de kenbaarheid van de ligging van kabels en leidingen en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden bevorderd. Verder wordt met de applicaties de informatie meer toegankelijk dan voorheen nu de gebiedsinformatie direct op mobiele apparaten, zoals smartphones en tablets, kan worden geraadpleegd op de graaflocatie. Gelet hierop zijn de doorontwikkelde online Klic-viewer en de applicaties niet aan te merken als economische activiteit van het Kadaster en vallen zij onder de uitzonderling van artikel 25h, vijfde lid, van de Mw. Wat de serviceproviders verder hebben aangevoerd kan hier niet aan afdoen, omdat die argumentatie uitgaat van het onjuiste uitgangspunt dat het separation criterium van toepassing is.

13.2.

Dat de serviceproviders deze functionaliteiten al aanbieden, maakt dit niet anders (zie ook ECLI:NL:CBB:2019:204, punt 4.7 en ECLI:NL:CBB:2020:923, punt 8.1).
De publieke taak van het Kadaster wordt niet begrensd door de activiteiten van alternatieve (commerciële) aanbieders van digitale infrastructuur. Dit wordt niet anders indien het Kadaster, wat het Kadaster betwist, eerder zou hebben gezegd dat het ontwikkelen van mobiele Klic-viewers aan de markt zou worden overgelaten. Zelfs als dat zo zou zijn, zou dat voor de beoordeling van de vraag of het Kadaster een economische activiteit uitoefent, geen verschil maken. Of een dergelijk handelen van het Kadaster een onrechtmatige daad jegens de serviceproviders zou opleveren, staat niet ter beoordeling van de bestuursrechter.
De stelling van de serviceproviders dat indien het uitbrengen van de doorontwikkelde online Klic-viewer en de apps wel zouden vallen onder de wettelijke taak van het Kadaster, het Kadaster zijn wettelijke taak blijkbaar jarenlang onvolledig heeft vervuld en dus heeft verwaarloosd, is evenmin bepalend voor de vraag of het connection criterium danwel het separation criterium moet worden toegepast. Bovendien is het niet vreemd dat het Kadaster in het verleden niet maar sinds enige jaren wel een mobiele Klic-viewer wenst aan te bieden als onderdeel van haar publieke taak. Het gebruik van mobiele apparaten is in de afgelopen vijf tot tien jaar immers zeer gangbaar geworden en het Kadaster meent dat zij met het aanbieden van enkel een desktopversie van de Klic-viewer niet langer voldoet aan haar wettelijke taak. Het Kadaster mag, zoals zij zelf heeft gesteld, met haar tijd meegaan en de uitvoering van haar publieke taak afstemmen op de maatschappelijke en technologische ontwikkelingen. Dat de doorontwikkelde online Klic-viewer en de applicaties juist graafschade in de hand werken, is evenmin relevant bij beoordeling van de vraag of sprake is van een economische activiteit. Overigens hebben de serviceproviders die op voorhand onaannemelijke stelling ook niet aannemelijk gemaakt.

14. Uit het voorgaande volgt dat de beroepsgronden niet slagen en het beroep ongegrond moet worden verklaard.

15. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. T. Boesman en
mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 10 november 2022.

De griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie

Artikel 101

1. Onverenigbaar met de interne markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en met name die welke bestaan in:

(…)

Mededingingswet

Hoofdstuk 1. Begripsbepalingen

Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

f. onderneming: een onderneming in de zin van artikel 101, eerste lid, van het Verdrag;

(…)

Hoofdstuk 4b. Overheden en overheidsbedrijven

Artikel 25h

(…)

5. Dit hoofdstuk is niet van toepassing op economische activiteiten en op een bevoordeling als bedoeld in artikel 25j, welke plaatsvinden respectievelijk plaatsvindt in het algemeen belang.

Artikel 25i

1. Een bestuursorgaan dat economische activiteiten verricht, brengt de afnemers van een product of dienst ten minste de integrale kosten van dat product of die dienst in rekening.

(…)

Kadasterwet

Artikel 3

1. De Dienst heeft, onverminderd het bepaalde in andere wettelijke voorschriften, tot taak:

(…)

h. het bevorderen van de kenbaarheid van de ligging van ondergrondse kabels en leidingen en fysieke infrastructuur alsmede het bevorderen van de oriëntatie over geplande civiele werken in de zin van hoofdstuk 5a van de Telecommunicatiewet;

(…)

j. het bevorderen van de toegankelijkheid en de uitwisselbaarheid van gegevens als bedoeld in de onderdelen a tot en met f;

(…)

Wet Informatie-uitwisseling Bovengrondse en Ondergrondse Netten en netwerken

Hoofdstuk 2. Preventie van graafschade

Artikel 2

(…)

2. De grondroerder verricht de graafwerkzaamheden op zorgvuldige wijze.

3. Ter uitvoering van het tweede lid zorgt de grondroerder ten minste dat:

a. vóór aanvang van de graafwerkzaamheden een graafmelding is gedaan,

b. onderzoek is verricht naar de precieze ligging van onderdelen van netten op de graaflocatie, en

c. op de graaflocatie de van de Dienst ontvangen gebiedsinformatie aanwezig is.

Hoofdstuk 3. Elektronisch informatiesysteem

Artikel 4

1. Er is een elektronisch informatiesysteem waarmee informatie tussen beheerders, netwerkexploitanten, aanbieders, opdrachtgevers, grondroerders en bestuursorganen wordt uitgewisseld, voor zover dat nodig is ter:

a. preventie van graafschade;

b. oriëntatie op een verzoek tot medegebruik;

c. oriëntatie op een verzoek tot coördinatie.

2. De informatie, bedoeld in het eerste lid, wordt door de gebruikers die de informatie via het elektronisch informatiesysteem ontvangen vertrouwelijk behandeld en uitsluitend aan derden verstrekt voor zover dat noodzakelijk is voor het bereiken van de in het eerste lid, genoemde doelen.

3. In het elektronische informatiesysteem wordt op verzoek van een beheerder informatie bewaard als bedoeld in artikel 5a, eerste lid.

Artikel 5

1. De Dienst is belast met het beheer van het elektronische informatiesysteem.

2. De Dienst verstrekt op verzoek via het elektronische informatiesysteem gebiedsinformatie aan:

a. opdrachtgevers en grondroerders ten behoeve van het voorbereiden van graafwerkzaamheden en het op zorgvuldige wijze verrichten van graafwerkzaamheden;

b. aanbieders ten behoeve van de voorbereiding van een verzoek tot medegebruik of coördinatie;

c. bestuursorganen voor zover deze gebiedsinformatie noodzakelijk is voor de uitvoering van hun taak.

Artikel 5a

1. Een beheerder kan de Dienst verzoeken om met betrekking tot elk net dat hij beheert in het elektronische informatiesysteem de volgende informatie te bewaren:

a. informatie over de ligging van het net;

b. relevante eigenschappen van het net;

c. informatie over voorzorgsmaatregelen als bedoeld in artikel 15, eerste of tweede lid, en

d. contactgegevens van de beheerder.

2. De beheerder op wiens verzoek informatie wordt bewaard als bedoeld in het eerste lid geeft elke wijziging in die informatie onverwijld door aan de Dienst.

Artikel 6

1. De Dienst registreert de beheerpolygonen en de beheerders ten behoeve van de informatie-uitwisseling over:

a. ondergrondse netten;

b. fysieke infrastructuur van netwerkexploitanten;

c. geplande civiele werken van netwerkexploitanten.

2. Degene die

a. een net beheert of gaat beheren dat niet ligt binnen een door de Dienst op zijn naam geregistreerde beheerpolygoon, of

b. niet langer een net zal beheren dat ligt binnen een door de Dienst op zijn naam geregistreerde beheerpolygoon of deel daarvan,

geeft dit ten minste twintig werkdagen voor aanvang van de wijziging in het beheer van het betreffende net door aan de Dienst, zo nodig onder opgave van de gewijzigde beheerpolygoon.

3. Het tweede lid is tevens van toepassing op een netwerkexploitant die fysieke infrastructuur beheert, gaat beheren of niet langer fysieke infrastructuur zal beheren, met uitzondering van degene die:

a. reeds heeft voldaan aan de verplichtingen in het tweede lid, onderdelen a en b, of

b. uitsluitend antenne-opstelpunten beheert en diegene de informatie als bedoeld in artikel 12, eerste lid, onderdelen a tot en met c, omtrent die antenne-opstelpunten middels het antenneregister toegankelijk heeft gemaakt.

4. Indien sprake is van overdracht van een net of een deel van dat net, doen de oude en de nieuwe beheerder gezamenlijk melding van de wijziging, bedoeld in het tweede lid.