Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/641460 / KG ZA 22-606
Vonnis in kort geding van 4 oktober 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MECANOO ARCHITECTEN B.V.,
gevestigd te Delft,
eiseres,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DORDRECHT,
zetelend te Dordrecht,
gedaagde,
advocaten mrs. A.J. van de Watering en R. van den Brink te Rotterdam.
Partijen worden hierna Mecanoo en de Gemeente genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 juli 2022
- akte houdende overlegging producties 1 tot en met 11 van Mecanoo
- producties 1 en 2 van de Gemeente
- de mondelinge behandeling gehouden op 20 september 2022
- de pleitnota van de Gemeente.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
De Gemeente is als opdrachtgever en aanbestedende dienst op 27 januari 2022 de aanbestedingsprocedure gestart voor het project ‘210141GDD Bureau t.b.v. stedenbouwkundig masterplan Maasterras’ (hierna: de Opdracht). Het doel van de aanbesteding is de herontwikkeling van het Maasterras te Dordrecht tot een nieuw woongebied met maximaal 2.500 woningen. De looptijd van het project is 10 tot 15 jaar.
De aanbesteding vindt plaats volgens de Europese niet-openbare procedure conform de Aanbestedingswet 2012 en bestaat uit twee fasen: de Selectiefase en de Gunningfase. Het gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.
2.2.
Tot de aanbestedingsdocumentatie behoren onder andere:
de Aanbestedingsleidraad (hierna: de Leidraad)
de bijlagen A (‘Definities’), D (‘Gunningcriteria en scoremodel’), E3 (‘Prijsopgave’, hierna: het Prijzenblad) en G (‘Checklist indienen Verzoek tot deelname resp. Inschrijving’)
de Nota’s van Inlichtingen 1 en 2.
2.3.
In (de bijlagen bij) de Leidraad staat, voor zover op dit moment relevant:
2.3.1.
In de Leidraad:
2.3.2.
In bijlage A:
2.3.3.
In bijlage D:
2.3.4.
In de laatste versie van het Prijzenblad:
2.3.5.
In bijlage G:
2.4.
Bij selectiebeslissing van 11 april 2022 zijn vijf architectenbureaus, waaronder Mecanoo en Palmbout Urban Landscapes B.V. te Rotterdam (hierna: Palmbout), uitgenodigd en overgegaan tot het indienen van een inschrijving op de Opdracht.
2.5.
Op 9 juni 2022 heeft de Gemeente alle inschrijvers de puntenscore die was toegekend voor de kwaliteitscriteria medegedeeld. Vervolgens heeft de Gemeente, ook op 9 juni 2022, aan alle inschrijvers mededeling gedaan dat het tabblad ‘Prijs’ was ontgrendeld en dat de prijsinformatie pas vanaf dat moment voor haar zichtbaar werd. Nadien heeft de Gemeente, zo blijkt uit de tussen partijen gevoerde correspondentie, verificatievragen aan Palmbout gesteld over de wijze waarop Palmbout het Prijzenblad had ingevuld.
2.6.
Na enige vertraging als gevolg van de afhandeling van de verificatievragen, is de Opdracht bij gunningsbeslissing van 27 juni 2022 (hierna: de Gunningsbeslissing) voorlopig gegund aan Palmbout. Mecanoo is als tweede geëindigd. De scores die aan Mecanoo en Palmbout zijn toegekend staan in de onderstaande tabel weergegeven:
Mecanoo: Palmbout
:
:
2.7.
Communicatie tussen partijen heeft er niet toe geleid dat de Gemeente de door Mecanoo verzochte nadere toelichting op de aan Palmbout gestelde verificatievragen heeft gegeven. Het bezwaar van Mecanoo tegen de Gunningsbeslissing was voorafgaand aan dit kort geding reeds kenbaar gemaakt aan de Gemeente.
3..Het geschil
3.1.
Mecanoo vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
primair:
de Gemeente te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken;
de Gemeente te gebieden de inschrijving van Palmbout als ongeldig aan te merken;
de Gemeente te verbieden de Opdracht te gunnen aan een ander dan Mecanoo, althans voor zover de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair:
4. de Gemeente te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken;
5. de Gemeente te gebieden de Opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis, voor zover de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen;
in alle gevallen:
6. de Gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Mecanoo gemaakte kosten van juridische bijstand en de nakosten daaronder begrepen.
3.2.
De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Mecanoo, met veroordeling van Mecanoo in de kosten van dit geding.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Mecanoo vordert primair om de Gemeente te gebieden de Gunningsbeslissing in te trekken, de inschrijving van Palmbout als ongeldig aan te merken en, indien de Gemeente de Opdracht nog wenst te gunnen, dat niet aan een ander dan Mecanoo te doen.
4.2.
Mecanoo legt aan de primaire vorderingen ten grondslag dat Palmbout een gebrekkige inschrijving heeft ingediend door de gele vlakken op het Prijzenblad onder B. niet in te vullen. Daarmee voldoet Palmbout niet aan de fundamentele eisen die de Gemeente in de aanbestedingsstukken aan alle inschrijvers heeft gesteld, waarop, bij niet-voldoening, de sanctie van uitsluiting van de Opdracht staat. In het geval van uitsluiting is er geen ruimte voor herstel, wat de Gemeente onterecht wel heeft toegestaan door bij Palmbout aanvullende informatie op het Prijzenblad op te vragen. De door Palmbout gegeven aanvulling luidt dat zij met het niet-invullen van de gele vlakken heeft bedoeld een nultarief in rekening te brengen. Palmbout heeft daarmee, aldus Mecanoo, een nieuwe, verbeterde inschrijving gedaan, wat niet kan worden aangemerkt als een te herstellen eenvoudige precisering of kennelijke fout. Bovendien is het alsnog opgegeven nultarief geen reëel tarief, wat ook tot terzijdelegging moet leiden, aldus Mecanoo.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt, met inachtneming van het verweer van de Gemeente, als volgt.
4.4.
De eerste vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of de Gemeente de inschrijving van Palmbout ten onrechte niet als ongeldig terzijde heeft gelegd.
4.5.
Van belang daarbij is dat op grond van vaste rechtspraak een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of de inschrijver doch dat de aanbestedende dienst kan verzoeken bepaalde gegevens aan te vullen of verbeteren voor zover objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren voor het einde van de inschrijving. Voor herstel van omissies is evenwel geen ruimte als een eis op straffe van uitsluiting is voorgeschreven of een gebrek onherroepelijk met uitsluiting wordt bestraft. Dan dient onvoorwaardelijk uitsluiting te volgen (Manova-arrest, HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12).
4.6.
Vooropgesteld wordt dat een inschrijver op grond van paragraaf 4.2.1 sub A van de Leidraad met het indienen van een inschrijving op de Opdracht geacht wordt akkoord te zijn gegaan met de aanbestedingsdocumenten en de daarin vermelde voorschriften. Een van die voorschriften luidt, zoals in bijlagen D en G bij de Leidraad staat vermeld, dat inschrijvers bij hun inschrijving een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekend Prijzenblad moeten indienen. Bijlage D bepaalt verder dat als er van voornoemd voorschrift wordt afgeweken de inschrijving terzijde wordt gelegd en de inschrijver niet voor gunning in aanmerking komt. Dit kan dan niet anders worden begrepen dan dat sprake is van een voorschrift waaraan door alle inschrijvers bij inschrijving moest zijn voldaan op straffe van uitsluiting. Dit is niet voor een andere uitleg vatbaar [1] . Van belang is voorts dat uit de definities opgenomen in bijlage A bij de Leidraad volgt dat het volgen van (het format van) de standaardformulieren, zoals het Prijzenblad, dwingend is voorgeschreven.
4.7.
Vaststaat dat Palmbout op het moment van inschrijving heeft nagelaten een volledig ingevuld Prijzenblad in te dienen. Zij heeft een aantal van de gele vlakken op het Prijzenblad, namelijk die waarin prijsinformatie met betrekking tot de optionele werkzaamheden (onder B.) moest worden ingevuld, leeg gelaten. In zoverre heeft Palmbout dan ook niet voldaan aan de norm dat het Prijzenblad volledig moest zijn ingevuld. Dat bijzondere voorschrift, in verbinding met paragraaf 4.2.1, aanhef, van de Leidraad en bijlage D, dient immers, gelet op de aard daarvan, te prevaleren boven de algemene bevoegdheidsregel in paragraaf 4.2.1 sub B, tweede alinea.
4.8.
De Gemeente heeft over de wijze waarop Palmbout het ingediende Prijzenblad heeft ingevuld vervolgens verificatievragen gesteld. Het antwoord van Palmbout op die vragen luidde, kort gezegd, dat zij met het leeglaten van de gele vlakken op het Prijzenblad bedoeld heeft een nultarief in te voeren. De Gemeente heeft dit antwoord als genoegzaam geaccepteerd en is tot voorlopige gunning van de Opdracht aan Palmbout overgegaan.
4.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat er in de verhouding tussen de Gemeente en Palmbout geen plaats was voor het bieden van herstel in de vorm van verificatie. De Gemeente heeft in de aanbestedingsstukken zelf bepaald dat het Prijzenblad op straffe van terzijdelegging volledig moest zijn ingevuld (en rechtsgeldig ondertekend) op het moment van indiening. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had erop bedacht moeten zijn dat dit dan ook gold:
- voor de op het Prijzenblad (onder B.) in de gele vlakken in te vullen prijsinformatie voor optionele werkzaamheden (ook al bestond de mogelijkheid dat deze werkzaamheden tijdens de uitvoering van de Opdracht niet behoefden te worden verricht); en
- terwijl het format van het Prijzenblad zo was ingedeeld dat sprake was van deelposten die, ook als niet in alle gele vlakken een bedrag werd ingevuld, tot een rekenkundige totaalprijs, zonder weging, werden opgeteld en uiteindelijk resulteerden in een inschrijfsom EMVI.
De Gemeente heeft zich dus niet aan haar eigen voorschriften in de aanbestedingsstukken gehouden en een - ontoelaatbare - ruimere uitleg geaccepteerd. Van een door Palmbout gegeven eenvoudige precisering of verduidelijking is geen sprake. De achteraf gegeven toelichting dat in de lege velden het cijfer nul moest worden gelezen, betekent niet zonder meer dat de met de optionele werkzaamheden gemoeide kosten voor Palmbout ook daadwerkelijk nul zijn; in het geval van de naleving van een fundamentele instructie zou dat een te makkelijk aangenomen en gekunstelde conclusie zijn. Daarmee heeft de Gemeente in strijd gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Dit leidt ertoe dat de inschrijving van Palmbout niet in de verdere beoordeling door de Gemeente had mogen worden meegenomen en aldus als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd (knock-out). Dat het voor Palmbout kennelijk lastig was om de gevraagde prijsinformatie over optionele werkzaamheden te verstrekken is in het kader van een in de aanbestedingsstukken voorgeschreven fundamenteel voorschrift geen valide argument.
4.10.
Op grond van het hiervoor overwogene wordt de primaire vordering onder 3.1 sub 1 van Mecanoo die strekt tot intrekking van de Gunningsbeslissing, waarin Palmbout op de eerste plaats is geëindigd, toegewezen. De termijn die de Gemeente daarvoor wordt gegund, wordt op 48 uur na betekening van dit vonnis gesteld. De toewijzing van de primaire vordering onder 3.1 sub 2 die neerkomt op terzijdelegging van de ongeldige inschrijving van Palmbout leidt er vervolgens toe dat de inschrijving van Mecanoo voorlopig op de eerste plaats is geëindigd. De primaire vordering onder 3.1 sub 3 van Mecanoo die ertoe strekt de Opdracht alleen aan haar te gunnen wordt in het verlengde daarvan eveneens toegewezen, voor zover de Gemeente daartoe nog steeds wenst over te gaan.
4.11.
Omdat het beroep op de knock-outbepaling is gehonoreerd en herstel in dit geval niet is toegestaan, komt de voorzieningenrechter niet toe aan de beoordeling van (o.a.) de vragen of al dan niet sprake is geweest van een ontoelaatbare strategische inschrijving van Palmbout, of die inschrijving met een nultarief/-prijs wel reëel was en of in de aanbestedingsstukken bewust beoogd was een onderscheid te maken tussen tarieven (per uur) en prijzen (voor diensten).
4.12.
De griffier geeft onmiddellijk na de uitspraak een grosse van het vonnis af. De gevorderde uitvoerbaarverklaring op de minuut staat sinds 2002 niet meer in de wet en wordt afgewezen.
4.13.
De Gemeente wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van Mecanoo worden begroot op:
- betekening oproeping € 108,41
- griffierecht 676,00
- salaris advocaat
1.016,00
1.016,00
Totaal € 1.800,41
4.14.
Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de voorzieningenrechter af dat in dit vonnis geen aparte beslissing hoeft te worden genomen over nakosten.
5..De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt de Gemeente om de Gunningsbeslissing van 27 juni 2022 aan Palmbout binnen 48 uur na betekening van dit vonnis in te trekken,
5.2.
gebiedt de Gemeente de inschrijving van Palmbout als ongeldig uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure,
5.3.
verbiedt de Gemeente de Opdracht, voor zover zij nog tot gunning hiervan wenst over te gaan, aan een ander te gunnen dan Mecanoo,
5.4.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Mecanoo tot op heden begroot op € 1.800,41,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2022.1734/676