Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 22/4269, ROT 22/4270, ROT 22/4271, ROT 22/4272 en ROT 22/4273
uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 september 2022 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[verzoekster 1] ,
[verzoekster 2],
[verzoekster 3],
[verzoekster 4]en
[verzoekster 5], tezamen: verzoeksters,
gemachtigde: mr. N.J. Linssen,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. J. Reuveny en mr. E.L.M. Mout-Vos.
Procesverloop
De ACM heeft VodafoneZiggo op 2 september 2022, op schrift gesteld op 5 september 2022, en op 5 september 2022, op schrift gesteld op 6 september 2022, mondelinge aanwijzingen gegeven om de aankiesbaarheid van vijf afzonderlijke door verzoeksters gehouden 18xy-nummers en de uitbetalingen gerelateerd aan die nummers op te schorten voor een periode van vier weken.
Verzoeksters hebben ieder afzonderlijk bezwaar gemaakt tegen de op schrift gestelde aanwijzing. Ook hebben verzoeksters de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 september 2022. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde, vergezeld door [persoon A]
( [verzoekster 5] ), [persoon B] ( [verzoekster 1] ), [persoon C]
( [verzoekster 3] ) en [persoon D] ( [verzoekster 4] ), bestuurders van verzoeksters. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens zijn voor verweerster verschenen [persoon E] , [persoon F] en [persoon G] .
( [verzoekster 5] ), [persoon B] ( [verzoekster 1] ), [persoon C]
( [verzoekster 3] ) en [persoon D] ( [verzoekster 4] ), bestuurders van verzoeksters. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Tevens zijn voor verweerster verschenen [persoon E] , [persoon F] en [persoon G] .
Overwegingen
1. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank tegen een besluit bezwaar is gemaakt, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de daartoe uit te voeren toetsing meebrengt dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat oordeel niet bindend voor de beslissing op bezwaar of in een eventuele beroepsprocedure.
2. Verzoeksters zijn houders van de volgende telefoonnummers uit de 18xy-nummerreeks:
[verzoekster 1] 1835 (ROT 22/4269)
[verzoekster 2] 1891 (ROT 22/4270)
[verzoekster 3] 1883 (ROT 22/4271)
[verzoekster 4] 1843 (ROT 22/4272)
[verzoekster 5] 1803 (ROT 22/4273)
De nummers worden door verzoeksters gebruikt voor het aanbieden van een abonnee-informatiedienst en zijn aankiesbaar via het telecommunicatienetwerk van VodafoneZiggo.
3.1
Aan haar besluitvorming heeft de ACM ten grondslag gelegd dat door middel van zoekopdrachten op een mobiele telefoon, waarbij is gezocht naar onder meer ‘Zalando contact’, is geconstateerd dat verzoeksters de aan hen toegekende 18xy-nummers gebruiken voor een ‘koude’ doorschakeldienst. Daarbij wordt de beller via een belknop op een website via het abonnee-informatienummer van een van de verzoeksters direct doorgeschakeld naar het bedrijf dat hij wil bereiken, zonder tussenkomst van een medewerker van de abonnee-informatiedienst. Deze dienst voldoet volgens de ACM niet aan de bestemming zoals bepaald in het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten (het Nummerplan). De beller moet namelijk een nummer kunnen opvragen aan de hand van gegevens van de abonnee zoals de naam in combinatie met het adres en huisnummer, postcode of de woon- of vestigingsplaats van de abonnee. Het nummer moet vervolgens worden verstrekt als de beller hierom vraagt. Nu direct, zonder tussenkomst van een medewerker, wordt doorgeschakeld, gebruiken verzoeksters de aan hen toegekende 18xy-nummers volgens de ACM niet conform de bestemming.
3.2
Gelet hierop heeft de ACM op grond van artikel 7:3b, eerste en derde lid, onderscheidenlijk artikel 7.3a, eerste en derde lid, van de Telecommunicatiewet (Tw), op 2 september 2022, op schrift gesteld op 5 september 2022, VodafoneZiggo de aanwijzing gegeven om de aankiesbaarheid van het 1843-nummer en de daaraan gerelateerde uitbetaling op te schorten voor een periode van vier weken. Op 5 september 2022, op schrift gesteld op 6 september 2022, heeft de ACM VodafoneZiggo vier afzonderlijke aanwijzingen gegeven om de aankiesbaarheid van het 1835-, 1891-, 1883- en 1803-nummer en de uitbetalingen gerelateerd aan die nummers voor een periode van vier weken op te schorten.
4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die onderdeel uitmaakt van deze uitspraak.
5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeksters spoedeisend belang hebben bij hun verzoeken, nu zij door de opschorting van de aankiesbaarheid van de aan hen toegekende nummers en de opschorting van de betaling worden belemmerd in het gebruik van die nummers en als gevolg daarvan inkomsten mislopen. Tevens wordt spoedeisend belang aangenomen gelet op de door verzoeksters beschreven concurrentieverhoudingen en de advertentiemarkt op Google waarop zij hun marketingpositie kunnen kwijtraken (vergelijk ECLI:NL:RBROT:2019:4938).
6. Verzoeksters stellen zich op het standpunt dat de aanwijzingen niet deugdelijk zijn gemotiveerd, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel tot stand zijn gekomen en bovendien disproportioneel zijn. Daartoe betogen zij dat uit niets blijkt dat verweerster onderzoek heeft gedaan en dat op geen enkele wijze is onderbouwd en gemotiveerd welke overtreding is geconstateerd en dat de nummers in strijd met de bestemming zouden worden gebruikt. Voorts betogen verzoeksters dat opschorting een ingrijpende maatregel is die alleen proportioneel kan zijn in situaties van grove schendingen van consumentenbelangen. Uit niets blijkt dat daarvan sprake is. Door de aanwijzingen kunnen verzoeksters de nummers niet gebruiken, hebben zij geen inkomsten en kunnen zij niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen. Bovendien was het voor hen niet voorzienbaar dat zij het nummer niet conform de bestemming gebruikten. Zonder een deugdelijke motivering en afweging van belangen kon verweerster het bestreden besluit niet nemen. Voorts betwisten verzoeksters dat zij de nummers niet conform de bestemming zouden gebruiken. Onduidelijk is hoe de ACM tot de conclusie is gekomen dat bellers direct worden doorgeschakeld. Verzoeksters gebruiken de nummers om bellers het nummer van een gezocht bedrijf of persoon te verstrekken. Daarbij wordt het mogelijk gemaakt om de beller direct met het bedrijf of de instelling door te verbinden. Dit gebeurt of door een medewerker van het callcenter, of door een geautomatiseerd systeem dat voor enkele veel gezochte nummers is ontwikkeld. Dit doorschakelen betreft een aanvullende dienst en is binnen de bestemming toegestaan. In dat verband wijzen verzoeksters op de toelichting bij het besluit tot wijziging van het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten van 15 juli 2015.
7. De 18xy-nummerreeks is volgens het Nummerplan bestemd voor abonnee-informatiediensten waarmee tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd en waarmee aanvullende informatie opgevraagd kan worden aan de hand van door de oproeper verstrekte zoektermen. Dit impliceert dat de dienst steeds de mogelijkheid moet bieden om informatie op te vragen. De door verzoeksters aangeboden dienst waarbij de beller zonder tussenkomst van een medewerker via een belknop op een specifieke webpagina, wordt doorgeschakeld, voldoet daar niet aan. Daarom stelt de ACM zich terecht op het standpunt dat verzoeksters hebben gehandeld in strijd met de in het Nummerplan opgenomen bestemming voor 18xy-nummers. De ACM is daarmee in beginsel bevoegd om handhavend op te treden.
8. De in artikelen 7:3a en 7:3b van de Tw neergelegde bevoegdheden betreffen ingrijpende maatregelen die op een zorgvuldige en proportionele wijze ingezet dienen te worden. Verzoeksters hebben aangevoerd dat de ACM in haar besluiten niet is uitgegaan van een compleet beeld van de dienst die zij aanbiedt. Die bestaat namelijk niet alleen uit een directe doorschakeldienst, maar biedt ook de mogelijkheid om in contact te komen met een medewerker van een callcenter die het gezochte nummer of aanverwante informatie kan verstrekken. De ACM heeft ter zitting verklaard dat zij ook direct de nummers van verzoeksters heeft gebeld en toen werd verbonden met callcenter medewerkers. De ACM was er dus van op de hoogte dat een deel van de dienstverlening van verzoeksters loopt via deze callcenters en dat daarmee de dienstverlening wel volgens de bestemming wordt uitgevoerd. Volgens verzoeksters behalen zij met die dienstverlening een niet te verwaarlozen omzet. De ACM vermoedt dat het grootste deel van de inkomsten van verzoeksters wordt behaald door middel van ‘koude’ doorschakeling, maar zij heeft dat niet onderzocht. Maar ook als vast zou staan dat het deel van het nummergebruik van verzoeksters dat in overeenstemming is met de bestemming kleiner is dan het deel van het nummergebruik van verzoeksters dat niet in overeenstemming is met de bestemming, strekken de maatregelen verder dan nodig is om het illegale nummergebruik gedurende nader onderzoek te stoppen en de met dat illegale gebruik behaalde inkomsten te blokkeren. De opgelegde aanwijzingen zijn naar hun aard te grofmazig voor een situatie waarin vaststaat dat een deel van het nummergebruik niet in strijd met de bestemming is.
9. Uit het voorgaande volgt dat de bestreden besluiten naar verwachting in bezwaar niet in stand kunnen blijven, zodat er aanleiding is voor het treffen van een voorlopige voorziening. Omdat, zoals ter zitting besproken, de aankiesbaarheid van de nummers niet gedeeltelijk kan worden geblokkeerd, zullen de opgelegde aanwijzingen geheel worden geschorst. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om, zoals door de ACM bepleit, de opschorting van de aan de nummers gerelateerde uitbetalingen in stand te laten, omdat deze betalingen ook voor een deel voortvloeien uit legaal door verzoeksters uitgevoerde dienstverlening.
10. Deze beslissing heeft tot gevolg dat de ACM VodafoneZiggo dient te gelasten de aankiesbaarheid van de aan verzoeksters toegekende nummers weer vrij te geven en de (na)betalingen die zijn gerelateerd aan het gebruik van die nummers aan verzoeksters te voldoen.
11. Omdat de voorzieningenrechter de verzoeken toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat de ACM aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht
(5x € 365,-) vergoedt.
12. De voorzieningenrechter veroordeelt de ACM in de door verzoeksters gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.277,- (1 punt voor het indienen van de verzoekschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1,5). Hierbij is van belang dat sprake is van vijf samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten. Nu sprake is van meer dan vier samenhangende zaken dient daaraan een wegingsfactor 1,5 te worden toegekend.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst het besluit van 5 september 2022 en de vier afzonderlijke besluiten van 6 september 2022, waarbij de ACM de aanwijzing aan VodafoneZiggo heeft gegeven om de aankiesbaarheid van de aan verzoeksters toegekende nummers 1835, 1891, 1883, 1843 en 1803 en de betalingen die zijn gerelateerd aan het gebruik van die nummers op te schorten;
- bepaalt dat de ACM aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht (5 maal € 365) vergoedt;
- veroordeelt de ACM in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van € 2.277,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 22 september 2022.
De griffier is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Telecommunicatiewet
Artikel 4.4
1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald welke gedragingen van een nummergebruiker voor de Autoriteit Consument en Markt aanleiding kunnen zijn om:
a. de toekenning van een nummer te weigeren, op te schorten of in te trekken,
b. de aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst een aanwijzing te geven de betaling die gerelateerd is aan het betreffende nummer op te schorten overeenkomstig artikel 7.3a, of
c. de aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst een aanwijzing te geven de aankiesbaarheid van het desbetreffende nummer op te schorten overeenkomstig artikel 7.3b, eerste lid.
2. De gedragingen hebben betrekking op het kennelijk misbruik maken van de tarifering van een nummer.
Artikel 7.3a
De Autoriteit Consument en Markt kan aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten een aanwijzing geven de betaling die gerelateerd is aan het gebruik van bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van nummers op te schorten voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen periode, indien de Autoriteit Consument en Markt een aanwijzing heeft dat de nummergebruiker niet voldoet aan het gestelde bij of krachtens deze wet of een gedraging verricht als bedoeld in artikel 4.4.
De aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die een aanwijzing, bedoeld in het eerste lid, van de Autoriteit Consument en Markt heeft ontvangen, schort de betaling onverwijld op.
De in het eerste lid genoemde periode is maximaal vier weken en kan door de Autoriteit Consument en Markt eenmalig met maximaal vier weken worden verlengd.
De Autoriteit Consument en Markt stelt de nummergebruiker, voorzover deze bij de Autoriteit Consument en Markt bekend is, van de aanwijzing op de hoogte.
Artikel 7.3b
De Autoriteit Consument en Markt kan aanbieders van openbare elektronische communicatiediensten een aanwijzing geven de aankiesbaarheid van een nummer uit bij ministeriële regeling aan te wijzen categorieën van nummers op te schorten voor een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen periode, indien de Autoriteit Consument en Markt een aanwijzing heeft dat de nummergebruiker niet voldoet aan het gestelde bij of krachtens deze wet of een gedraging verricht als bedoeld in artikel 4.4.
De aanbieder van een openbare elektronische communicatiedienst die een aanwijzing, bedoeld in het eerste lid, van de Autoriteit Consument en Markt heeft ontvangen, schort de aankiesbaarheid onverwijld op.
De in het eerste lid genoemde periode is maximaal vier weken en kan door de Autoriteit Consument en Markt eenmalig met maximaal vier weken worden verlengd.
De Autoriteit Consument en Markt stelt de nummergebruiker, voorzover deze bij de Autoriteit Consument en Markt bekend is, van de aanwijzing op de hoogte.
Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten
Artikel 3
In de bij dit besluit behorende:
a. bijlage 1 worden de bestemmingen vastgesteld voor nummers voor telefoon- en ISDN-diensten;
(…)
Bijlage 1. behorend bij artikel 3, onderdeel a, van het Nummerplan telefoon- en ISDN-diensten
Beschikbaar voor toekenning of reservering
Niet beschikbaar voor toekenning of reservering
Bestemming van de nummers (geografisch en niet-geografisch
Lengte
van de nummers
Nummers van uitzonderlijke economische waarden
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)
18
1818
Toegang tot gratis of betaalde abonnee-informatiediensten, waarmee tenminste telefoonnummers kunnen worden opgevraagd aan de hand van gegevens betreffende de naam in combinatie met gegevens betreffende het adres en huisnummer, postcode of de woonplaats van de abonnee, en waarmee aanvullende openbaar beschikbare algemene informatie over de naam, het adres dan wel de locatie, de bereikbaarheid en de dienstverlening van abonnees opgevraagd kan worden aan de hand van door de oproeper verstrekte zoektermen
4
(…)
(…)
(…)
(…)
(…)