ECLI:NL:RBROT:2022:8392

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 4444526 / CV EXPL 15-40732

uitspraak: 7 oktober 2022

vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] (voorheen [naam bedrijf 1] ),

gevestigd te [vestigingsplaats eiseres],

eiseres,

gemachtigde: mr. J.A. van de Hel, advocaat te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats gedaagde] ,

gedaagde,

gemachtigde: mr. D. Muller, advocaat te Breda.

Partijen worden hierna ‘[eiseres]’ en ‘ [gedaagde] ’ genoemd.

1..Het verloop van de procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 4 september 2015 met bijlagen (1 t/m 40) en beslagstukken;

de conclusie in incident ex artikel 843a Rv van [gedaagde] met bijlagen (1 t/m 11);

de conclusie van antwoord in incident van [eiseres] met één bijlage;

het vonnis in het incident van 10 juni 2016;

de rolbeslissing van 20 juni 2016, waarin tussentijds hoger beroep is opengesteld tegen genoemd incidenteel vonnis

de tussen partijen getroffen regeling in het kader van de art. 843a Rv procedure bij het Hof Den Haag ten aanzien van het verstrekken door [eiseres] van de nodige documenten;

de aantekeningen mondeling verweer en de conclusie van antwoord met één bijlage;

de brief van 5 maart 2021 van [eiseres] waarin wordt verzocht de zaak meervoudig te behandelen;

het tussenvonnis van 26 maart 2019 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;

de nadere producties van [gedaagde] (1 t/m 80);

de nadere producties van [eiseres] (41 t/m 49);

de akte mede houdende overlegging producties en bewijsaanbod van [gedaagde] met bijlagen (81 t/m 101);

de brief van [gedaagde] van 1 oktober 2021 met bijlagen (102 t/m 121);

de akte overlegging producties ten behoeve van de comparitie van partijen van [eiseres] met bijlagen (50 t/m 52);

de pleitaantekeningen van beide partijen;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 28 oktober 2021.

1.2.

Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen om in overleg te treden over een mogelijke oplossing. Partijen hebben op 25 november 2021 laten weten dat er geen schikking is bereikt en om vonnis gevraagd.

1.3.

Bij rolbeslissing van 12 augustus 2022 zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of zij kunnen instemmen met meervoudige afdoening van hun geschil in het kader van een procedure ex artikel 96 Rv. Ter uitvoering van die rolbeslissing hebben beide partijen ter rolle van 8 september 2022 een akte genomen, waarin zij ingestemd hebben met de procedure ex artikel 96 Rv waarbij beide partijen zich uitdrukkelijk het recht van hoger beroep hebben voorbehouden.

1.4.

De datum voor de uitspraak van het vonnis is na verschillende aanhoudingen nader bepaald op vandaag.

2..De vaststaande feiten

2.1.

[eiseres] is een onderneming die zich onder andere bezig houdt met de verwerking, opslag en (fysieke en papieren) handel in agrarische producten, waaronder biobrandstof. [eiseres] heette voorheen [naam bedrijf 1]

2.2.

[gedaagde] is op 1 december 2008 (toen 23 jaar oud) bij [eiseres] in dienst getreden als ‘trainee-trader’ op de biobrandstofafdeling met een jaarsalaris van € 35.000,- bruto. Per 1 april 2010 is hij gepromoveerd tot ‘trader’. Per 1 januari 2014 werd hij ‘Trade Manager Biofuel’ met een jaarsalaris van circa € 150.000,- bruto exclusief bonussen en was hij hoofd van de afdeling biobrandstof, een afdeling die inclusief [gedaagde] bestond uit drie handelaren. Over 2013 heeft [gedaagde] een bonus van € 180.000,- ontvangen en over het jaar 2014 een bonus van € 232.954,14.

2.3.

Op de arbeidsovereenkomst is de ‘Code of Conduct’ van toepassing. Onderdeel van de Code of Conduct zijn de ‘Code of Practice - Trading & Risk Management’ en de ‘Trade Capture Policy’. Op de arbeidsovereenkomst is ook van toepassing de ‘Agreement To Protect [naam bedrijf 1] ’s Interest.’

2.4.

[gedaagde] handelde namens [eiseres] veelvuldig met [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ) een Poolse vennootschap van de broers [naam 1] en [naam 2] . [naam bedrijf 2] was een grote klant van de afdeling biobrandstof van [eiseres]. [naam 1] en [naam 2] hadden nog een andere vennootschap [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ).

2.5.

[gedaagde] heeft op 29 juli 2013 de eenmanszaak [naam eenmanszaak] met als activiteit consultancy advies op het gebied van biobrandstof opgericht, welke eenmanszaak op 18 oktober 2013 weer is uitgeschreven uit het handelsregister. Op die dag is vervolgens door [naam bedrijf 4] ingeschreven in het handelsregister met als activiteit ‘het verrichten van consultancywerkzaamheden op het gebied van biobrandstof’. Met deze laatste B.V. heeft [gedaagde] in het vierde kwartaal van 2013 een omzet gegenereerd van € 227.000,00. De naam van deze B.V. is op 5 mei 2014 gewijzigd in [naam bedrijf 5] (hierna: [naam bedrijf 5] ). [gedaagde] is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf 5] . Op dezelfde datum is door [gedaagde] een nieuwe vennootschap in de registers van de KvK ingeschreven met wederom de naam [naam bedrijf 4] (hierna: [naam bedrijf 4] ) eveneens met als activiteit ‘het verrichten van consultancywerkzaamheden op het gebied van biobrandstof’. [naam bedrijf 5] is eigenaar en bestuurder van deze vennootschap en ook nog van een aantal andere vennootschappen die zich bezig houden met onroerend goed.

2.6.

Op 5 juni 2014 is [naam bedrijf 6] , een Engelse vennootschap opgericht. [naam bedrijf 5] was ten tijde van het oprichten van deze vennootschap bestuurder en 50% aandeelhouder van deze vennootschap. Als andere aandeelhouders stonden [naam 1] en [naam 2] (ieder voor 25%) vermeld.

2.7.

Op 17 november 2014 heeft [naam eenmanszaak] een factuur van € 210.000,00 gestuurd aan [naam bedrijf 3] t.a.v. [naam 1] . Bij product staat vermeld “Consultancy – ref 3723”. Ook is er door [naam bedrijf 2] op 4 december 2013 een bedrag van € 50.000,00 overgemaakt op de rekening van [naam bedrijf 5] (destijds nog [naam bedrijf 4] geheten). Van deze rekening is in december 2013 ook salaris aan [gedaagde] overgemaakt.

2.8.

[eiseres] is bij het afsluiten van de boeken van het boekjaar 2014 geconfronteerd met mogelijke onregelmatigheden in de administratie van de handel in biobrandstofproducten. Ook had zij grote niet-inbare vorderingen op [naam bedrijf 2] . [eiseres] heeft uiteindelijk in 2014 grote verliezen geleden en zij heeft het netto resultaat van haar biobrandstofafdeling met 207 miljoen USD moeten bijstellen.

2.9.

[eiseres] heeft begin 2015 een onderzoek ingesteld naar de mogelijke onregelmatigheden. Zij heeft ook haar accountant Ernst & Young opdracht gegeven om de interne controlesystemen van [eiseres] bij de handel in biobrandstof te onderzoeken en beoordelen. [eiseres] heeft daarnaast onderzoek laten verrichten door [naam bedrijf 7] (hierna: [naam bedrijf 7] ) en [naam bedrijf 8] (hierna: [naam bedrijf 8] ).

2.10.

[gedaagde] is op 5 maart 2015 vrijgesteld van zijn werkzaamheden.

2.11.

[naam bedrijf 7] heeft op 6 mei 2015 haar onderzoek afgerond. [gedaagde] is op diezelfde dag op staande voet is ontslagen. Het rapport van het onderzoek door [naam bedrijf 7] (hierna: het [naam bedrijf 7] -rapport) is gedateerd op 26 mei 2015. Het rapport van het onderzoek door [naam bedrijf 8] (hierna: het [naam bedrijf 8] -rapport) is van 8 juli 2015.

2.12.

[gedaagde] heeft een tegenonderzoek laten uitvoeren door [naam bedrijf 9] (hierna: [naam bedrijf 9] ). Dit onderzoek is beperkt tot een herbeoordeling van de feitelijke bevindingen zoals deze in het [naam bedrijf 7] -rapport en het [naam bedrijf 8] -rapport zijn gepresenteerd. De rapportage van bevindingen van [naam bedrijf 9] (hierna: het [naam bedrijf 9] -rapport) is gedateerd
op 26 mei 2017.

2.13.

[eiseres] heeft op 12 mei 2015 aangifte gedaan tegen [gedaagde] . Het OM heeft [gedaagde] vervolgd voor het meermalen plegen van valsheid in geschrifte, te weten:

(i) het aanpassen van externe prijsinformatie van het product UCOME;

(ii) het aanpassen van externe prijsinformatie van het product FAME;

(iii) het invoeren van acht fictieve aankoopcontracten met [naam bedrijf 10] in de periode van mei 2013 tot en met januari 2015;

(iv) het valselijk opmaken en gebruiken van facturen op naam van [naam eenmanszaak] .

2.14.

Op 27 september 2021 heeft de rechtbank Oost-Brabant uitspraak gedaan in de strafzaak. Zij is tot een bewezenverklaring gekomen van de eerste drie feiten. De rechtbank heeft een taakstraf van 180 uur opgelegd rekening houdend met een aftrek van 20 uur in verband met overschrijding van de redelijke termijn en tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd voor de duur van drie maanden met een proeftijd van twee jaar. Van het vierde feit is [gedaagde] vrijgesproken. Dit strafvonnis is op tegenspraak gewezen en is onherroepelijk.

2.15.

De strafmotivering in het strafvonnis luidt als volgt:

“Verdachte heeft in mailcorrespondentie valselijk de door een onafhankelijke broker vastgestelde waardering van een product verhoogd om deze gelijk te trekken met de waardering van het product in het interne digitale handelssysteem van zijn toenmalige werkgever. Hierdoor werd de voorraad van zijn werkgever ten onrechte te hoog gewaardeerd hetgeen het resultaat van de biobrandstoffenafdeling, waar verdachte niet alleen werkzaam was, maar waar hij bovendien manager was, positief beïnvloedde. Verdachte heeft daarnaast in mailcorrespondentie valselijk de door een onafhankelijke broker vastgestelde waardering van een product verlaagd, ook weer om deze te laten corresponderen met het interne digitale handelssysteem, terwijl deze onderwaardering tot een positiever resultaat in de boeken leidde. Verdachte heeft verder in 2013 vijf fictieve inkoopcontracten en in 2015 drie fictieve verkoopcontracten met een bekende zakenpartner in het interne digitale handelssysteem ingevoerd en mensen die hem daarop aanspraken langere tijd aan het lijntje gehouden in mailwisselingen. Ook hiermee zijn de resultaten van zijn biobrandstoffenafdeling positiever in de boeken gekomen dan zij feitelijk waren.

Dergelijke cijfers en gegevens worden aan externen, zoals bijvoorbeeld de accountant, gepresenteerd en komen uiteindelijk in de jaarstukken van een bedrijf tot uiting. Een bedrijf maakt naar aanleiding van deze cijfers en gegevens risico-inschattingen, keuzes qua investeringen, en personele beslissingen. De werkgever van verdachte zat in de ten laste gelegde periode in een overname-traject. In een zodanig traject zijn juist de boekhoudkundige cijfers van cruciaal belang. De verdachte heeft zich van dergelijke belangen niets aangetrokken en heeft misbruik gemaakt van het vertrouwen dat in het maatschappelijke en economische verkeer pleegt te worden gesteld in schriftelijke stukken met bewijsbestemmingen als de onderhavige. Hoewel verdachte heeft ontkend dat de valsheden waren bestemd om hem (geldelijk) gewin op te leveren, is wel te zien dat verdachte aanzienlijke bonussen heeft ontvangen in zijn periode bij [naam bedrijf 1] en dat hij in relatief korte tijd is gepromoveerd van trainee naar manager. De resultaten, inclusief de vervalste, die hij boekten zullen daar ongetwijfeld een rol bij hebben gespeeld.”

3..De vordering en het verweer

3.1.

[eiseres] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I.
primair

voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen;

te bepalen dat de schade die [gedaagde] als gevolg van zijn onrechtmatig handelen heeft veroorzaakt moet worden begroot op USD 127.000.000,00 althans USD 40.413.179,00 althans in een goede justitie te bepalen bedrag, en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van dit bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling; en

[gedaagde] te veroordelen tot terugbetaling aan [eiseres] van de door hem ontvangen bonus over het jaar 2013 van EUR 180.000,00 en de door hem ontvangen bonus over het jaar 2014 van EUR 232.952,14, per bonus te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van uitbetaling van die bonus tot aan de dag van volledige betaling.

II.
subsidiair

A. voor recht te verklaren dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen;

te bepalen dat de schade die [eiseres] als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde] heeft geleden en nog zal lijden nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van een voorschot op dit bedrag, zijnde een bedrag van USD 40.413.179, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling; en

III.
meer subsidiair

A. voor recht te verklaren dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst en hem te veroordelen tot betaling van de door hem verbeurde boetes, zijnde een bedrag van EUR 6.555.000,00 althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke daarover vanaf 6 mei 2015, zijnde de dag van het ontslag van [gedaagde] , tot aan de dag van volledige betaling; en

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair,

IV. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke kosten van EUR 991.789,96, althans een in goede justitie te betalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke daarover vanaf 6 mei 2015, zijnde de dag van het ontslag van [gedaagde] , althans van de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

V. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de
[kosten van de]ten laste van [gedaagde] gelegde (derden)beslagen, zijnde een bedrag van EUR 2.550,67, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van volledige betaling;

VI. [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van de kosten van dit geding, inclusief de nakosten, binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis, waaronder mede begrepen de kosten van het op 7 mei 2015 ten laste van [gedaagde] gelegde conservatoire (derden)beslag, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.

3.2.

Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [gedaagde] ernstig verwijtbaar en daarmee ook onrechtmatig heeft gehandeld waardoor [eiseres] schade heeft geleden. Dit blijkt uit het volgende.

3.2.1.

Er is sprake van belangenverstrengeling van [gedaagde] met [naam bedrijf 2] en [naam broers] die achter deze Poolse vennootschap zitten. Door het handelen van [gedaagde] is [naam bedrijf 2] bevoordeeld ten koste van [eiseres] en bleef [eiseres] met hoge oninbare vorderingen op [naam bedrijf 2] zitten.

[eiseres] heeft oninbare vorderingen op [naam bedrijf 2] als gevolg van het afsluiten van synthetic gasoil transacties door [gedaagde] met [naam bedrijf 2] . Dit betreft een bedrag van € 22.229.000,00.

[gedaagde] heeft contracten met [naam bedrijf 2] geannuleerd, welke contracten voor [eiseres] een positieve marktwaarde van € 13.987.179,00 hadden.

[gedaagde] heeft, terwijl de positieve resultaten van de daaraan ten grondslag liggende transacties wel in de boeken stonden opgenomen, ten onrechte geen facturen naar [naam bedrijf 2] laten sturen, zodat de winsten nooit gerealiseerd zijn. Dit betreft een bedrag van € 2.775.000,00.

[gedaagde] sloot contracten met [naam bedrijf 2] af tegen een lagere prijs dan de werkelijke marktwaarde waardoor [eiseres] geld misliep en in het kader van verrekeningen [eiseres] geld aan [naam bedrijf 2] moest betalen, terwijl dat bij een marktconforme prijs andersom zou zijn geweest. Het gaat hier om USD 822.000,00 en USD 600.000,00

[gedaagde] onderhield nauwe (persoonlijke) banden met [naam broers] en hij leidde samen [naam 1] [eiseres] om de tuin.

3.2.2.

[gedaagde] heeft de administratie en de data van [eiseres] gemanipuleerd waardoor de resultaten van de handel in biobrandstof kunstmatig werden opgedreven, de netto resultaten op papier positief leken en gerealiseerde verliezen niet door [eiseres] werden ontdekt.

De marktprijzen waarvoor [gedaagde] de biobrandstof producten in de boeken zetten, weken af van de daadwerkelijke marktprijzen, zodat de ongerealiseerde winsten kunstmatig hoog waren. De prijswaarderingen van externe partijen zijn handmatig door [gedaagde] aangepast. Zo heeft hij in mails van externe partijen waarin onafhankelijke marktwaarden werden vermeld de gegevens aangepast en deze mails weer doorgestuurd zodat het leek of de door [gedaagde] aangepaste bedragen afkomstig waren van die onafhankelijke externe partijen (vb Starsupply (USD 35,8 miljoen moeten afschrijven) en ICAP (USD 19.092.913 moeten afschrijven)).

[gedaagde] heeft contracten gefingeerd, bestaande contracten vervalst en niet geregistreerd. Hierdoor zijn er bewust verkeerde waardes aan contracten gekoppeld in de systemen van [eiseres]. Hierdoor kwamen ten onrechte ongerealiseerde winsten in het systeem van [eiseres] en gerealiseerde verliezen juist niet.

3.2.3.

[gedaagde] heeft door middel van manipulaties in de systemen van [eiseres] de interne controlesystemen omzeild.

3.2.4.

Er is sprake van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [gedaagde] , hij handelde opzettelijk en louter, of in ieder geval voornamelijk, uit eigen persoonlijk gewin.

3.2.5.

De schade die [eiseres] heeft geleden enkel en alleen als gevolg van de bevoordeling van [naam bedrijf 2] ten koste van [eiseres] bedraagt al USD 40.413.179,00 (hierboven onder 3.2.1 genoemd). Daarnaast heeft [eiseres] schade geleden omdat de omvangrijke verliezen door de handelswijze van [gedaagde] onopgemerkt zijn gebleven zodat niet tijdig kon worden ingegrepen.

3.2.6.

[naam bedrijf 8] heeft berekend dat [eiseres] haar boeken voor USD 207 miljoen heeft moeten bijstellen en dat USD 127 miljoen daarvan het gevolg is geweest van de handelen van [gedaagde] , zodat dit de schade is die [gedaagde] moet vergoeden. Deze schade is berekend door een vergelijking te maken tussen de situatie met en de situatie zonder het handelen van [gedaagde] . Het handelsverlies van [eiseres] zou namelijk zonder het handelen van [gedaagde] beperkt zijn gebleven tot USD 4.000.000,00. Met het handelen van [gedaagde] is het handelsverlies uitgekomen op USD 61.367.000,00. Het verschil daartussen van USD 57.367.000,00 is de schade als gevolg van het handelen van [gedaagde] . Daarnaast is het geleden verlies ten opzichte van [naam bedrijf 2] USD 79.633.00,00 terwijl er een credit limiet van USD 10.000.000 was waar [gedaagde] zich aan had moeten houden zodat het verlies, zonder het onjuiste handelen van [gedaagde] , tot dit bedrag beperkt zou zijn gebleven. Het verschil daartussen, een bedrag van USD 69.633.000,00 is schade. De totale schade komt daarmee uit op een bedrag van USD 127.000.000,00.

3.2.7.

[eiseres] heeft de rechtshandeling op grond waarvan zij [gedaagde] de bonus over de financiële jaren 2013 en 2014 heeft toegekend, op 19 juni 2015 vernietigd wegens dwaling.^[1]Naar aanleiding van die vernietiging vordert [eiseres] het totale bonusbedrag van € 412.952,14 met rente terug op grond van onverschuldigde betaling.^[2]

3.2.8.

Subsidiair vordert [eiseres] verwijzing naar de schadestaatprocedure.

3.2.9.

Meer subsidiair stelt [eiseres] dat [gedaagde] door in strijd met de verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst (en daarop van toepassing zijnde aanvullingen) te handelen boetes heeft verbeurd op grond van het boetebeding in de arbeidsovereenkomst. Deze boete is berekend vanaf het moment van de eerste overtreding, 20 juli 2013 tot aan de ontslagdatum 6 mei 2015, derhalve een bedrag van € 6.555.000,00 (655 dagen maal € 10.000,00 plus € 5.000,00).

3.2.10.

[eiseres] vordert eveneens betaling van de kosten voor het vaststellen van aansprakelijkheid en schade, een bedrag van € 991.789,96. [eiseres] voert aan dat het noodzakelijk was die kosten te maken en dat deze kosten in verhouding tot de hoogte van de schade redelijk zijn.

3.3.

[gedaagde] betwist de vordering. Hiertoe heeft hij - kort samengevat - het volgende aangevoerd.

3.3.1.

De schade die [eiseres] heeft geleden kan niet worden toegerekend aan [gedaagde] en er is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid. Het is een ongelukkige samenloop van omstandigheden.

Het handelen van [gedaagde] is voortgekomen uit een door [eiseres] geaccepteerde werkwijze, die heel [eiseres] betrof. Het was binnen [eiseres] algemeen bekend dat de cijfers in het systeem en in de boeken niet de werkelijke cijfers waren, omdat in het systeem bewust onjuiste cijfers werden gezet om te doen voorkomen dat er hoge winsten werden gemaakt.

De olieprijs is in het laatste half jaar van 2014 met meer dan 50% gedaald hetgeen een groot effect heeft gehad op de gerealiseerde verliezen.

Eventueel ingestelde limieten hebben niet of onvoldoende gewerkt door de tekortkomingen in de organisatie en door de geaccepteerde werkwijze binnen [eiseres]. Daarnaast handelde [gedaagde] niet alleen. Beslissingen gingen in overleg met het management, de riskafdelingen en de afdeling controlling. De bestuurders en eigenaren waren ook volledig op de hoogte van de gang van zaken. Ook was de biobrandstofafdeling niet verantwoordelijk voor de afwikkeling van de transacties, het factureren en het voorzien en afboeken van vorderingen.

3.3.2.

[gedaagde] heeft geen voor [eiseres] nadelige contracten afgesloten met [naam bedrijf 2] . De contracten hadden voor [eiseres] gunstige voorwaarden en hadden voor [eiseres] een gunstig resultaat. Het was niet te taak van [gedaagde] om te zorgen dat de transacties gegarandeerd zouden zijn en ook niet om kredietrisico’s te beperken.

3.3.3.

Er is wel gesproken over een limiet van USD 10.000.000,00 met betrekking tot het handelen met [naam bedrijf 2] , maar deze is door [eiseres] nooit daadwerkelijk ingesteld. Voor iedereen, waaronder de business unit manager - dus ook het hoger management - en de market en credit risk afdelingen was zichtbaar dat de “open exposure” al meer bedroeg dan USD 10.000.000,00 hetgeen niet tot ingrijpen heeft geleid.

3.3.4.

[gedaagde] heeft geen contracten geannuleerd. Voor zover hij contracten uit het systeem heeft gehaald heeft hij deze er opnieuw ingezet dan wel was hiervoor een goede reden (er was compensatie voor). Hij heeft ook geen contracten vervalst of gefingeerd.

3.3.5.

[gedaagde] had geen rechten om facturen aan te maken.

3.3.6.

[gedaagde] heeft niet samengespannen met [naam broers] . De contacten hadden een zakelijk karakter en het was gebruikelijk om in het kader van klantbinding activiteiten te ondernemen.

3.3.7.

[gedaagde] betwist de inhoud en de deugdelijkheid van het [naam bedrijf 8] -rapport en het [naam bedrijf 7] -rapport. Daarnaast moeten de e-mails (met bijlagen) in de mailbox van [gedaagde] en de overige gegevens die op zijn computer zijn aangetroffen buiten beschouwing blijven omdat deze onrechtmatig zijn verkregen.

3.3.8.

[gedaagde] betwist dat [eiseres] schade heeft geleden en dat als [eiseres] schade heeft geleden dit aan hem te wijten is. Ook het feit dat de controlesystemen van [eiseres] niet konden functioneren kan [gedaagde] niet worden aangerekend.

3.3.9.

De bonus van [gedaagde] was niet afhankelijk van winst gerelateerde doelstellingen, maar van soft targets. Daarnaast heeft [eiseres] ten aanzien van de bonussen niet gedwaald en is er dus geen grond voor vernietiging. Er zijn door [gedaagde] geen boetes verbeurd en als deze wel zijn verbeurd dienen ze te worden gematigd tot nihil.

3.3.10.

De verschuldigdheid van de buitengerechtelijke kosten wordt betwist en deze kosten zijn niet redelijk.

4..De beoordeling

Meervoudig afdoen

4.1.

Bij de hiervoor bedoelde aktes van 8 september 2022 hebben beide partijen te kennen gegeven dat zij bereid zijn de tussen hen gerezen geschillen op basis van artikel 96 Rv aan de kantonrechter voor te leggen, waarbij beide partijen zich uitdrukkelijk het recht van hoger beroep hebben voorbehouden. Op grond van het bepaalde in artikel 96 Rv is het aan de kantonrechter om de wijze te bepalen waarop het geding wordt gevoerd. De kantonrechter heeft besloten om het geschil tussen partijen meervoudig te beslechten, mede gelet op het grote financiële belang en het feit dat beide partijen al in eerder stadium van de procedure hebben verzocht om de zaak meervoudig te behandelen.

Schending privacy en onrechtmatig verkregen bewijs

4.2.

[gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de e-mails (met bijlagen) in zijn mailbox en de overige gegevens die op zijn computer zijn aangetroffen buiten beschouwing moeten blijven. Met het zonder toestemming van [gedaagde] toegang verschaffen tot zijn computer en zijn mailbox is zijn privacy geschonden. Nu er op dat moment geen concreet en aantoonbaar vermoeden was dat [gedaagde] in strijd handelde met bepalingen uit de arbeidsovereenkomst dan wel dat hij onrechtmatige of strafbare handelingen verrichtte, was dit niet toegestaan en zijn deze stukken onrechtmatig verkregen. [gedaagde] beroept zich in dat verband op artikel 10 van de Grondwet en artikel 8 EVRM. [gedaagde] wordt hierin niet gevolgd en daartoe is het volgende redengevend.

[eiseres] heeft gesteld dat zij eind 2014 bij het afsluiten van het boekjaar geconfronteerd is met mogelijke onregelmatigheden in haar administratie met betrekking tot de handel in biobrandstoffen en dat zij daarin aanleiding heeft gezien om niet alleen zelfstandig onderzoek te doen, maar ook haar accountant EY opdracht te geven tot onderzoek naar de interne controlesystemen en tevens dat zij [naam bedrijf 7] en [naam bedrijf 8] opdracht heeft gegeven om onderzoek te doen waarbij ook de computer en mailbox van [gedaagde] zijn betrokken. Of en in hoeverre hierbij de privacy van [gedaagde] is geschonden, kan in het midden blijven omdat in een civiele procedure niet als algemene regel geldt dat de rechter op onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is terzijdelegging van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78, en HR 12 februari 1993, ECLI:NJ:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599). Dat soort bijkomende omstandigheden zijn in dit geval echter niet gesteld en zijn ook niet gebleken. Hierbij is ook van belang dat [gedaagde] enkel in hele algemene termen heeft gesteld dat met de inzage van zijn mailbox zijn privacy is geschonden, doch gesteld noch gebleken is dat die mailbox ook privé berichten van [gedaagde] bevatte. Onder die omstandigheden is de schending van de privacy van [gedaagde] gering en weegt het maatschappelijk belang ten aanzien van de waarheidsvinding zwaarder.

Beoordelingskader

4.3.

In de onderhavige zaak zal beoordeeld moeten worden of [gedaagde] zodanig verwijtbaar (onrechtmatig) heeft gehandeld dat hij aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade en of hij deze schade zal moeten vergoeden. Hierbij is van belang dat de gedragingen die [eiseres] [gedaagde] verwijt, hebben plaatsgevonden binnen het kader van een tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst. Artikel 7:661 BW bepaalt dan dat de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.

Aansprakelijkheid

4.4.

Vastgesteld moet worden dat [gedaagde] zich in de uitvoering van zijn werkzaamheden heeft schuldig gemaakt aan het vervalsen van documenten en het vervalsen van het interne handelsadministratiesysteem van [eiseres] door daarin niet bestaande in- en verkoopcontracten in te voeren. Dat [gedaagde] documenten heeft vervalst door wijzigingen aan te brengen in twee e-mails heeft hij, zowel in de strafzaak als in de onderhavige zaak, erkend.

4.5.

[gedaagde] heeft echter betwist dat hij fictieve aankoopcontracten met [naam bedrijf 10] in 2013 en 2015 heeft opgesteld. Dit heeft hij onderbouwd door aan te voeren dat hij geen contracten kon maken omdat de backoffice dat deed. Hiermee miskent [gedaagde] dat er het niet omgaat wie feitelijk het contract opstelde, maar door wiens handelen er ten onrechte een contract werd opgemaakt en in de systemen van [eiseres] werd opgenomen. [gedaagde] heeft in dit kader niet betwist dat er contracten met [naam bedrijf 10] in de systemen van [eiseres] waren opgenomen als gevolg van door [gedaagde] gegeven gemanipuleerde informatie en er in werkelijkheid nooit contracten waren afgesloten. Hiermee staat dit, als onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. Een en ander blijkt overigens ook uit het vonnis in de strafzaak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 september 2021. Een vonnis dat, nu het op tegenspraak is gewezen en inmiddels onherroepelijk is, dwingend bewijs oplevert,.

4.6.

Eveneens moet worden vastgesteld dat [gedaagde] zich tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden niet alleen heeft laten leiden door de belangen van [eiseres], maar ook door zijn eigen belang, dat van [naam bedrijf 2] en de personen achter [naam bedrijf 2] .

Vast staat namelijk dat [gedaagde] vennootschappen heeft opgericht waarmee hij werkzaamheden op het gebied van biobrandstof uitvoerde. Hij heeft hiermee ook geld verdiend en er werd salaris aan hem uitbetaald.

4.7.

[gedaagde] heeft aanvankelijk in de gesprekken die met hem zijn gevoerd door [naam bedrijf 7] ontkend nevenwerkzaamheden te hebben verricht tijdens zijn dienstverband met [eiseres]. Hij heeft toen gezegd op dat moment niet in bio-activiteiten te doen. Ook in het vervolggesprek heeft hij gezegd geen nevenactiviteiten te hebben naast zijn dienstverband bij [eiseres]. Vast staat echter, en [gedaagde] heeft dat in deze procedure ook niet langer betwist, dat [gedaagde] in de periode dat hij werkzaam was bij [eiseres] (in ieder geval vanaf 20 juli 2013) eigenaar en bestuurder is (geweest) van verschillende vennootschappen. Dat blijkt ook uit het register van de Kamer van Koophandel. Van [naam bedrijf 5] was hij eigenaar en bestuurder en via deze vennootschap hield hij ook belangen in andere vennootschappen. Blijkens de inschrijvingen in de Kamer van Koophandel hielden deze vennootschappen zich bezig met
‘consultancy(werkzaamheden) op het gebied van biobrandstof’. Daarnaast had [gedaagde] via [naam bedrijf 5] 50% belang in het in het Verenigd Koninkrijk gevestigde [naam bedrijf 6] , samen met de Poolse broers [naam 1] en [naam 2] , die ook weer de belanghebbenden zijn bij het bedrijf [naam bedrijf 2] .

4.8.

Voorts is komen vast te staan dat [gedaagde] in ieder geval namens zo’n vennootschap minimaal € 360.000,- in rekening heeft gebracht bij [naam bedrijf 3] (een bedrijf van [naam broers] en daarmee gelieerd aan [naam bedrijf 2] ) ter attentie van [naam 2] . Volgens [gedaagde] ging het om advieswerkzaamheden. [eiseres] heeft echter het sterke vermoeden dat ten minste een van de facturen alleen is opgesteld om te verhullen dat [gedaagde] door de broers Haidar is bewogen om namens [eiseres] voor [naam bedrijf 2] gunstige transacties aan te gaan. Wat daar ook van zij, ook enkel het verrichten van advieswerkzaamheden voor een klant van [eiseres] ( [naam bedrijf 2] ) vanuit een eigen privé onderneming is in strijd met de arbeidsovereenkomst en de daarbij horende codes. Dit geldt te meer nu het om klanten van [eiseres] ging en de activiteiten met biobrandstof te maken hadden. Bovendien deed [gedaagde] niet alleen zaken met klanten van [eiseres], hij dreef ook met de personen achter deze klant ( [naam bedrijf 2] ) een onderneming (Pentor). [gedaagde] heeft daarnaast ook geld van [naam bedrijf 2] ontvangen op de rekening van Pharaon. De reden van die betaling is in dit verband niet van belang. Al deze gedragingen van [gedaagde] zijn in strijd met de bepalingen uit de arbeidsovereenkomst. Op grond van de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke bepalingen is het [gedaagde] namelijk niet toegestaan om - kort samengevat - tijdens zijn dienstverband met [eiseres] (zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [eiseres]) betaalde werkzaamheden te verrichten of (in)direct betrokken te zijn bij, of belangen te hebben in, welke andere handel of onderneming dan ook. Dit geldt te meer als die activiteiten mogelijk negatieve invloed kunnen hebben op het presteren als werknemer bij [eiseres] of kunnen leiden tot een belangenverstrengeling, zoals het in privé aangaan van transacties met klanten van [eiseres] en betalingen van derden aan te nemen die (mogelijk) een relatie met [eiseres] hebben. Juist door deze werkwijze van [gedaagde] is niet vast te stellen of hij bij de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst alleen de belangen van [eiseres] behartigde of dat hij ook zijn eigen belang of dat van [naam bedrijf 2] of van [naam broers] aan het behartigen was. Van deze handelwijze valt [gedaagde] dan ook een ernstig verwijt te maken.

4.9.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat bovenstaande handelwijze weliswaar in strijd is met de bepalingen die van toepassing zijn op zijn arbeidsovereenkomst, maar dat het verrichten van nevenactiviteiten gebruikelijk en geaccepteerd was binnen [eiseres]. Daarmee stelt hij zich kennelijk op het standpunt dat [eiseres] impliciet akkoord is gegaan met de werkzaamheden, want tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] niet om toestemming heeft verzocht en dat van officiële toestemming ook zeker geen sprake was. Voor de stelling dat [eiseres] impliciet toestemming heeft gegeven aan [gedaagde] is, in het licht van de overige omstandigheden en de uitdrukkelijke betwisting door [eiseres], onvoldoende aangevoerd. Hierbij is met name van belang dat [gedaagde] toen hem in het kader van de onderzoeken werd gevraagd of hij nevenactiviteiten ontplooide naast zijn werkzaamheden bij [eiseres] hierop ontkennend heeft geantwoord en hier tijdens de onderzoeken bij is gebleven. Dit strookt niet met zijn stelling dat een en ander gebruikelijk en geaccepteerd was binnen [eiseres]. In dat geval zou [gedaagde] namelijk eenvoudig openheid van zaken hebben kunnen geven. Daarnaast hebben de nevenactiviteiten raakvlakken met de werkzaamheden van [eiseres], werd er omzet gemaakt en kreeg [gedaagde] ook salaris uitbetaald. Van kleinschaligheid kan dan ook niet worden gesproken. Het komt ook weinig geloofwaardig voor dat indien [eiseres] ervan op de hoogte was dat [gedaagde] ook voor zichzelf zaken deed met (de personen achter) een klant van [eiseres] zij hiervoor toestemming zou hebben verleend. Zoals hierboven reeds is overwogen kan in een dergelijk geval niet meer worden vastgesteld wiens belang voorop staat, zodat van toestemming van [eiseres] voor deze werkzaamheden ook niet kan worden uitgegaan.

4.10.

Nu het op grond van de op de arbeidsovereenkomst toepasselijke bepalingen [gedaagde] niet was toegestaan om – kort samengevat – tijdens zijn dienstverband met [eiseres] (zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van [eiseres]) betaalde werkzaamheden te verrichten of (in)direct betrokken te zijn bij, of belangen te hebben in, welke andere handel of onderneming dan ook, zeker niet als die activiteiten mogelijk negatieve invloed kunnen hebben op het presteren als werknemer bij [eiseres] of kunnen leiden tot een belangenverstrengeling, zoals het in privé aangaan van transacties met klanten van [eiseres] en betalingen van derden aan te nemen die (mogelijk) een relatie met [eiseres] hebben, staat gelet op het hierboven overwogene vast dat [gedaagde] op verschillende punten flagrant in strijd met de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld.

4.11.

Daarnaast moet worden vastgesteld dat [gedaagde] zonder geldige reden contracten met [naam bedrijf 2] heeft geannuleerd terwijl deze voor [eiseres] een positieve marktwaarde hadden. [gedaagde] betwist namelijk niet dat hij de betreffende deals heeft verwijderd. Het standpunt van [gedaagde] wordt in die zin begrepen dat hij stelt dat hij de betreffende deals vervolgens onder andere contractnummers opnieuw in het systeem heeft ingevoerd, zodat [eiseres] volgens [gedaagde] geen deals heeft gemist. [eiseres] heeft echter aangevoerd dat het niet gebruikelijk is dat transacties voor hun definitieve einddatum worden ingetrokken, behalve als de voorwaarden ervan verkeerd in het systeem zijn ingevoerd. Dat wordt in het [naam bedrijf 8] -rapport bevestigd. De in het [naam bedrijf 8] -rapport opgenomen reactie van [gedaagde] op dit punt is
“dat het gebruikelijk was om deals te neutraliseren”.Dit verwijt gaat echter niet over het neutraliseren van deals, maar over het intrekken van deals. Dat dat niet gebruikelijk is, is door [gedaagde] niet betwist. [gedaagde] heeft er geen verklaring voor gegeven waarom hij zich ten aanzien van meerdere deals (met een aanzienlijke waarde) toch genoodzaakt heeft gezien om die te verwijderen. Zonder die toelichting is zijn betwisting, gelet op de met de inhoud van het [naam bedrijf 8] -rapport onderbouwde stellingen van [eiseres], onvoldoende onderbouwd, zodat er van moet worden uitgegaan dat hij ten onrechte contracten die positief voor [eiseres] waren (en die tot betaalverplichtingen van [naam bedrijf 2] leidden) heeft geannuleerd.

4.12.

Voorts is komen vast te staan dat [gedaagde] heeft nagelaten om een factuur van USD 2.775.000,00 aan [naam bedrijf 2] te laten sturen, terwijl er wel een betalingsverplichting voor [naam bedrijf 2] jegens [eiseres] bestond. [gedaagde] heeft namelijk niet betwist dat de betreffende factuur nooit aan [naam bedrijf 2] is gestuurd, niet door hem en ook niet door een andere medewerker van [eiseres]. Volgens [gedaagde] blijkt echter uit de
Code of Practicedat ‘
traders’ zoals hij geen rechten hadden om facturen te sturen, maar was de
operations/back officeverantwoordelijk voor het facturatieproces. Voor zover [gedaagde] hiermee bedoelt te zeggen dat hij op dat punt niets verkeerds heeft gedaan, wordt dat standpunt niet gevolgd. Het gaat er niet om dat [gedaagde] zelf de feitelijke handeling had moeten verrichten – het versturen van de factuur – maar dat hij ervoor had moeten zorgen dát de factuur zou worden gestuurd. [gedaagde] betwist niet dat het geven van dergelijke opdrachten aan de
back officetot zijn takenpakket behoorde en dat hij dat in dit geval niet heeft gedaan. Zonder aansturing of informatie kan een back office immers geen facturen sturen. Evenmin heeft [gedaagde] een (goede) reden gegeven voor het niet versturen van de factuur.

4.13.

Uit dit alles blijkt voldoende dat [gedaagde] op verschillende punten ernstig tekort is geschoten in de nakoming van zijn arbeidsovereenkomst en dat hem hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Ook kan uit dit alles worden afgeleid dat [gedaagde] niet in alle opzichten de belangen van [eiseres] aan het behartigen was, maar duidelijk rekening hield met de belangen van [naam bedrijf 2] en zichzelf nu hij zich tezamen met [naam bedrijf 2] ook bezig hield met de aangelegenheden die de handel in biobrandstof betroffen. Dat [gedaagde] niet ondoorzichtig handelde en kennelijk ook bezig was met de belangen van [naam bedrijf 2] blijkt uit het feit dat hij op enig moment van [naam bedrijf 2] een mail krijgt waarin [naam bedrijf 2] hem verzoekt om namens [eiseres] een door [naam bedrijf 2] opgestelde mail (met daarin een verzoek om te betalen) aan [naam bedrijf 2] te sturen, aan welk verzoek [gedaagde] voldoet door deze mail letterlijk over te nemen en weer aan [naam bedrijf 2] te sturen. Op de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] hiervoor desgevraagd geen afdoende verklaring kunnen geven, terwijl deze opmerkelijke gang van zaken, met name gelet op hetgeen hierboven is vastgesteld, om een nadere toelichting vraagt.

4.14.

Dat bij dit alles sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden en dat het handelen van [gedaagde] is voortgekomen uit een door [eiseres] geaccepteerde werkwijze (te weten het was algemeen bekend dat de cijfers in het systeem en in de boeken niet klopten zodat het leek alsof er hoge winsten werden gemaakt) zodat [gedaagde] op deze punten geen verwijt kan worden gemaakt, zoals door hem is betoogd, wordt niet gevolgd. Zoals hierboven al is vastgesteld was binnen [eiseres] niet bekend dat [gedaagde] op deze manier, zowel voor [eiseres] als voor zichzelf, zaken met [naam bedrijf 2] deed. Daarnaast staat vast dat [gedaagde] de enige specialist op zijn afdeling was en in die zin niet werd gecontroleerd. Dit blijkt overigens ook uit de stellingen van [gedaagde] zelf. Hij stelt dat er binnen [eiseres] niemand was met kennis op dit gebied die wist hoe een en ander in zijn werk ging. Dat binnen [eiseres] zaken in de boeken rooskleuriger werden weergegeven dan dat de situatie in werkelijkheid was, zoals [gedaagde] betoogt, verklaart namelijk nog niet de hierboven weergegeven feiten. Daarnaast verklaart dit ook geenszins de acties van [gedaagde] die een positief gevolg hadden voor [naam bedrijf 2] en waarvan [eiseres] nadeel ondervond (het niet versturen van facturen en het annuleren van positieve deals). Ook heeft [eiseres] haar stelling dat niemand wist wat er precies gebeurde onderbouwd met een verwijzing naar het [naam bedrijf 8] -rapport waaruit dat blijkt. [gedaagde] heeft slechts in algemene zin de juistheid van de conclusies van het [naam bedrijf 8] -rapport betwist. Dat is in dit verband onvoldoende specifiek. Daartoe wordt het volgende overwogen.

4.15.

[gedaagde] heeft in augustus 2016 een procedure tegen [naam bedrijf 8] aangespannen bij de Accountantskamer. In deze tuchtprocedure is op 16 juli 2018 uitspraak gedaan door de Accountantskamer. Alle inhoudelijke klachten van [gedaagde] tegen het onderzoek en rapport van [naam bedrijf 8] zijn afgewezen. [gedaagde] is tegen de uitspraak van de Accountantskamer in beroep gegaan. Het CBb heeft op 25 juni 2019 uitspraak gedaan en alle klachten van [gedaagde] afgewezen en het beroep ongegrond verklaard. In deze procedures wordt in beginsel het functioneren van de betreffende accountants beoordeeld, maar dat kan niet los worden gezien van de inhoud van de rapporten. Daar is ook uitgebreid op ingegaan. Dat blijkt ook uit de uitspraken. Daarbij komt dat [gedaagde] vrijwel alleen procedurele bezwaren heeft geuit ten aanzien van de zorgvuldigheid van de totstandkoming van de rapporten en dat die dus in ieder geval zijn getoetst en afgewezen in deze twee instanties.

4.16.

Voor zover [gedaagde] zich op het standpunt stelt dat er meer mensen ondervraagd hadden moeten worden (in het kader van het [naam bedrijf 8] -rapport), had het op zijn weg gelegen om dat in de afgelopen jaren zelf te (laten) doen. Daarvoor bestonden voldoende mogelijkheden, waarbij onder meer te denken valt aan een voorlopig getuigenverhoor. Van die mogelijkheden had [gedaagde] gebruik kunnen maken. [gedaagde] voert bovendien niet aan over welke concrete feiten en omstandigheden hij nog – anders – had willen verklaren. Ook heeft [gedaagde] niet duidelijk gemaakt over welke punten meer duidelijkheid had kunnen worden verkregen door meer of andere mensen te (laten) horen. Een beroep op het [naam bedrijf 9] -rapport baat [gedaagde] evenmin. In het [naam bedrijf 9] -rapport wordt geen kritiek gegeven op concrete uitkomsten van of feiten uit het [naam bedrijf 7] - en [naam bedrijf 8] - rapport. Voor zover het op punten wel zo kan worden opgevat, heeft [eiseres]/ [naam bedrijf 8] onderbouwd toegelicht waarom het niet tot aanpassing van het rapport noopt. Het [naam bedrijf 9] -rapport is feitelijk slechts een uitgebreide weergave van de zienswijze van [gedaagde] zelf, waarover in het rapport wordt opgemerkt dat
‘de juistheid en volledigheid van de in dit rapport opgenomen informatie afhankelijk is van de door [gedaagde] ter beschikking gestelde mondelinge en schriftelijke informatie.’Ook nadat door [eiseres] alle stukken die ter beschikking waren gesteld aan [naam bedrijf 8] aan [gedaagde] zijn verstrekt, heeft [gedaagde] geen nader of aanvullend rapport laten opstellen.

4.17.

Het voorgaande leidt ertoe dat er in deze procedure vanuit wordt gegaan dat niemand anders wist waarmee [gedaagde] precies bezig was en wat de stand van zaken op de biobrandstofafdeling precies was. Dat verklaart voor een deel waarom er niet eerder is ingegrepen. Dat wordt eveneens verklaard omdat [gedaagde] op vragen van mensen die wisten dat er ‘iets’ niet klopte altijd een geloofwaardig antwoord gaf of in actie kwam. Gelet op alle omstandigheden die vast zijn komen te staan kan dit niet anders worden opgevat dan dat [gedaagde] dat bewust heeft gedaan om te voorkomen dat die mensen er wel achter zouden komen wat er precies gebeurde.

4.18.

Verder voert [gedaagde] aan dat zijn handelen het gevolg was van of noodzakelijk was vanwege de verouderde administratiesystemen. Daardoor moest er met zogenaamde ‘
workarounds’ worden gewerkt. [eiseres] betwist niet dat de administratiesystemen verouderd waren en dat er gewerkt werd met ‘
workarounds’, maar wel dat [gedaagde] daardoor genoodzaakt was om zich te gedragen zoals hij heeft gedaan. Dat standpunt van [eiseres] wordt gevolgd. Deze werkwijze verklaart immers niet het (onder andere) manipuleren van data, het verwijderen van deals, het niet sturen van facturen en het oprichten van B.V.’s die zich bezig houden met activiteiten op het gebied van biobrandstof. Dat zijn afzonderlijke handelingen die duidelijk in strijd zijn met de toepasselijke regels en waarvoor [gedaagde] geen verklaring kan geven.

4.19.

Op grond van al het voorgaande wordt geoordeeld dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] als gevolg van zijn handelen heeft geleden, voor zover daarbij kan worden vastgesteld dat die schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW.

Schade

4.20.

[eiseres] heeft gesteld dat haar schade USD 127.000.000,00 bedraagt. Een deel van dit bedrag (USD 69.633.000,00) is het verlies dat [eiseres] heeft geleden ten opzichte van [naam bedrijf 2] (USD 79.633.000,00 minus de door [eiseres] ingestelde handelslimiet van USD 10.000.000,00).

[eiseres] heeft hierbij aangevoerd dat indien [gedaagde] zich aan de ingestelde limiet had gehouden het verlies niet zo ver was opgelopen zodat hij voor het meerdere dan de ingestelde limiet aan geleden schade aansprakelijk is.

4.21.

[gedaagde] heeft gemotiveerd aangevoerd dat er wel over de invoering van een limiet van USD 10.000.000,00 met betrekking tot de transacties met [naam bedrijf 2] is gesproken maar dat een en ander niet formeel is doorgevoerd (de in de Code of Practice voorgeschreven procedure is niet gevolgd) en dat ook overigens limieten in de praktijk niet uitvoerbaar zijn. Dit blijkt volgens [gedaagde] ook uit het feit dat voor iedereen zichtbaar was dat deze limiet was overschreden maar hierop geen enkele actie is ondernomen en hij ook overigens open is geweest over de risico’s met betrekking tot [naam bedrijf 2] .

[eiseres] heeft niet betwist dat uit de Code of Practice van [eiseres] blijkt dat een limiet door het Executive Team bekrachtigd diende te worden, door Risk Committee binnen de gehele organisatie gecommuniceerd moest worden en dat dat in het onderhavige geval niet is gebeurd. Hoe en onder welke voorwaarden er niettemin een geldige limiet was ingesteld waaraan [gedaagde] zich moest houden, heeft [eiseres] verder niet onderbouwd, zodat zij onvoldoende heeft gesteld om een dergelijke limiet aan te kunnen nemen en aan het geven van een bewijsopdracht op dit punt niet wordt toegekomen. Dat ook zonder formele vastlegging [gedaagde] zich aan de limiet zou hebben moeten houden, kan evenmin worden aangenomen. [eiseres] heeft overigens ook niet betwist dat de overschrijding van het bedrag van USD 10.000.000,00 voor de verschillende afdelingen zichtbaar was en dat daarop geen enkele actie is ondernomen. Iets wat niet in de lijn der verwachting ligt als er een limiet voor [gedaagde] gold. Het enige argument van [eiseres] dat zij, hoewel er een limiet was ingesteld niet heeft ingegrepen omdat een en ander geen verschil meer zou hebben gemaakt omdat de transacties niet meer konden worden teruggedraaid, maakt dit niet anders. Door (tijdig) in te grijpen bij overschrijding en de transacties eerder een halt toe te roepen had zij het bedrag - en de door [eiseres] gestelde schade - wel beperkt kunnen houden, zodat ingrijpen bij een ingestelde limiet meer dan voor de hand had gelegen.

Nu er in de onderhavige zaak niet van een geldig ingestelde limiet van € 10.000.000,00 kan worden uitgegaan en ook niet van de omstandigheid dat [eiseres] geen inzicht had in de schuldenpositie van [naam bedrijf 2] en daarnaast ook moet worden aangenomen dat de controlemechanismen van [eiseres] niet optimaal functioneerden (zoals ook uit het [naam bedrijf 8] rapport blijkt) en het voorts ook aannemelijk is dat de dalende olieprijs er mede toe heeft geleid dat de schade is toegenomen (zoals uit de uitspraak van de Accountantskamer blijkt), kan er niet van worden uitgegaan dat [gedaagde] opzettelijk of bewust roekeloos de omstandigheid heeft gecreëerd dat [eiseres] een extra handelsverlies heeft geleden van USD 69.633.000,00. Voor dit bedrag kan dan ook geen aansprakelijkheid van [gedaagde] worden aangenomen, zodat dit onderdeel van de vordering afgewezen dient te worden.

4.22.

Het schadebedrag van € 127.000.000,00 bestaat voorts uit een bedrag van USD 57.367.000,00. Het extra handelsverlies dat [eiseres] heeft geleden door het handelen van [gedaagde] zoals opgenomen in het [naam bedrijf 8] -rapport.

[eiseres] heeft dit onderdeel van de vordering betrekkelijk summier onderbouwd in de processtukken die zij tot dusverre heeft genomen. Zij heeft met name volstaan met verwijzingen naar het [naam bedrijf 8] -rapport. Daarbij is van belang dat het partijdebat zich tot dusverre met name heeft toegespitst op de vraag of [gedaagde] aansprakelijk is, mede gezien het bepaalde in artikel 7:661 BW, terwijl partijen minder aandacht hebben besteed aan de omvang van de schade waarvoor [gedaagde] eventueel aansprakelijk is. Alvorens omtrent de omvang van de schade een beslissing te nemen, wordt de zaak verwezen naar de hierna te noemen rolzitting opdat [eiseres] haar vordering met betrekking tot de omvang van de schade nader kan onderbouwen en toelichten. Het is immers niet de taak van de kantonrechter om in het 110 pagina’s tellende rapport van [naam bedrijf 8] , voorzien van de nodige bijlagen, een onderbouwing te zoeken voor de gestelde schade. Het is nu juist aan [eiseres] als eisende partij om haar stellingen op dat punt concreet te onderbouwen en toe te lichten, waarbij het tevens op de weg van [eiseres] ligt om aandacht te besteden aan onderstaande vragen en opmerkingen.

4.23.

De onrechtmatige handelingen die [eiseres] [gedaagde] verwijt bestaan uit verschillende onderdelen, terwijl [eiseres] tot dusverre de door haar geleden schade niet heeft gekoppeld aan de gestelde verschillende onderdelen van het onrechtmatig handelen. Het ligt echter op de weg van [eiseres] om dat alsnog te doen, waarbij zij ook gespecificeerd dient aan te geven in welk opzicht ten aanzien van de verschillende onderdelen van het onrechtmatig handelen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW. Immers, alleen als daarvan sprake is, is [gedaagde] aansprakelijk voor eventuele schade.

4.24.

Voorts geldt dat de door [eiseres] gestelde schade voor een belangrijk deel een gevolg is van het feit dat [naam bedrijf 2] openstaande rekeningen onbetaald heeft gelaten.
De kantonrechter begrijpt uit de stellingen van partijen dat de transacties als zodanig winstgevend waren, doch omdat de rekeningen niet betaald zijn door [naam bedrijf 2] lijdt [eiseres] verlies. Daarbij vergeet [eiseres] echter dat zij ook geen winst gemaakt zou hebben als de transacties met [naam bedrijf 2]
nietwaren afgesloten. [eiseres] heeft een prestatie geleverd aan [naam bedrijf 2] , maar zonder verdere toelichting aan de kant van [eiseres], die ontbreekt, kan niet worden geconcludeerd dat de door [naam bedrijf 2] niet betaalde rekeningen aangemerkt moeten worden als verlies en dus als schade waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. Hooguit is dan sprake van gederfde omzet, maar dat is nog iets anders dan gederfde winst, waarvoor [gedaagde] eventueel aansprakelijk zou kunnen zijn. Ook over die aspecten dient [eiseres] zich nader uit te laten.

4.25.

Op basis van hetgeen [eiseres] tot dusverre heeft gesteld, is niet duidelijk hoe het gestelde bedrag van USD 57.367.000 precies is opgebouwd. Evenmin is duidelijk of dat gehele bedrag betrekking heeft op de acht fictieve [naam bedrijf 10] contracten uit 2013 en 2015. Ook is niet duidelijk hoe dat zich verhoudt tot de schadepost van [naam bedrijf 2] (zie onder 3.2.6). [gedaagde] heeft de hoogte van de schade gemotiveerd betwist, waarbij hij ook heeft gesteld dat het ging om verlieslatende contracten. Onder die omstandigheden is het aan [eiseres] om te stellen welke schade het gevolg is van welk handelen (schadeveroorzakende gebeurtenis) van [gedaagde] en daarbij tevens in te gaan op de toerekeningsvraag ex artikel 6:98 BW en het verweer van [gedaagde] dat de schade het gevolg is van de handelsstrategie van [eiseres] in combinatie met de dalende olieprijs en de verstoorde werking van limieten.

4.26.

[eiseres] stelt verder dat zij (ook) voor een bedrag van USD 40.413.179,00 schade heeft geleden door het opzettelijk handelen van [gedaagde] . Dit bedrag is als volgt opgebouwd:

Oninbare vorderingen op [naam bedrijf 2]

als gevolg van het aangaan van ‘
synthetic gasoil deals’: USD 22.229.000,00

annuleren van contracten: USD 13.987.179,00

nalaten van het versturen van factuur aan [naam bedrijf 2] USD 2.775.000,00

ten onrechte verrichte cashbetalingen USD 1.422.000,00

totaal
USD 40.413.179,00

Het is niet duidelijk hoe laatstgenoemd bedrag zich verhoudt tot de hiervoor genoemde schadebedragen van USD 69.633.000,00 en USD 57.367.000,00. Het ligt op de weg van [eiseres] om dat nader toe te lichten en tevens per onderdeel gemotiveerd te stellen dat - en waarom - sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [gedaagde] .

4.27.

Meer concreet ten aanzien van het onderdeel van de
“synthetic gasoil deals”dient [eiseres] toe te lichten hoe dat onderdeel zich verhoudt tot hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 4.25 is vermeld over de [naam bedrijf 10] contracten.

annuleren deals en nalaten versturen factuur4.28. Ten aanzien van de onderdelen “annuleren van contracten” en “nalaten van het versturen van factuur” is hiervoor al eerder overwogen dat [gedaagde] voor het annuleren van de deals en het niet (laten) versturen van een factuur geen geldige reden heeft gegeven. Een en ander kwalificeert als een ernstige tekortkoming van [gedaagde] . Nu noch voor het niet versturen van een factuur, noch voor het annuleren van de contracten door [gedaagde] een geldige of aannemelijke verklaring is gegeven moet worden aangenomen dat sprake is van opzettelijk handelen als bedoeld in meergenoemd artikel 7:661 BW. Doordat er geen factuur aan [naam bedrijf 2] is verstuurd, heeft [naam bedrijf 2] het factuurbedrag uiteraard nooit betaald en doordat contracten door [gedaagde] geannuleerd zijn, zijn die deals nooit uitgevoerd, doch kan niet zonder meer gezegd worden dat [eiseres] tot het bedrag van de factuur en tot de waarde van de contracten schade heeft geleden. Uit de stukken blijkt dat [naam bedrijf 2] weinig solvabel was en het is dus maar zeer de vraag is of [naam bedrijf 2] wel betaald zou hebben als de factuur wel verstuurd zou zijn, respectievelijk [eiseres] in staat was geweest de deals succesvol af te wikkelen wanneer deze niet door [gedaagde] geannuleerd waren. Ook ten aanzien van die vragen dient [eiseres] zich nader uit te laten.

ten onrechte verrichte cashbetalingen

4.29.

[eiseres] stelt dat [gedaagde] contracten voor een veel te lage prijs afsloot met [naam bedrijf 2] , dat [gedaagde] die contracten vervolgens verrekende met nieuwe contracten tussen [naam bedrijf 2] en [eiseres] en dat [eiseres] als gevolg daarvan – in ieder geval twee – onterechte contante betalingen aan [naam bedrijf 2] heeft gedaan. [eiseres] onderbouwt dit met het [naam bedrijf 8] rapport.

4.30.

[gedaagde] betwist dit. Hij voert aan dat het oude deals zijn die werden ‘doorgerold’. [gedaagde] heeft toegelicht hoe dat ‘doorrollen’ werkt, onder verwijzing naar transactienummers en e-mails. Volgens [gedaagde] verklaart dit ook het gebruik maken van verschillende marktprijzen.

4.31.

Gelet op de betwisting door [gedaagde] kan niet worden vastgesteld hoe een en ander precies is gegaan, zodat [eiseres] ook op dat punt haar stellingen nader zal moeten toelichten en ook op dat punt concreet zal moet stellen in welk opzicht sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid in de zin van artikel 7:661 BW.

(terugbetaling) bonus 2013 (€ 180.000,-) en 2014 (€ 232.952,14)4.32. [eiseres] doet een beroep op vernietiging op grond van dwaling van de overeenkomst waarbij aan [gedaagde] een bonus is toegekend over de jaren 2013 en 2014. Daartoe voert [eiseres] aan dat – in ieder geval zij – ten tijde van het toekennen van de bonussen van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan. Achteraf is immers gebleken dat het functioneren en de resultaten van [eiseres] anders waren dan werd verondersteld ten tijde van de toekenning en de uitbetaling van de bonusuitkeringen. [eiseres] stelt dat de bonus op basis van de behaalde winst is uitgekeerd. [gedaagde] betwist dat. Hij voert aan dat de bonus niet winstgerelateerd was, maar gebaseerd was op soft targets.

4.33.

In de aanbiedingsbrief van 10 september 2008 op basis waarvan de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] tot stand is gekomen staat dat onderdeel van de arbeidsovereenkomst zal uitmaken een ‘
performance-based bonus up to 25% of your gross yearly salary’. Kort gezegd: een bonus gebaseerd op prestatie. De hoogte van de bonus wordt bepaald op een percentage van maximaal 25% van het jaarsalaris. Hieruit blijkt dat het toekennen van een bonus een discretionaire bevoegdheid was van [eiseres], maar geen verplichting.
Voor de beoordeling van het beroep op dwaling van [eiseres] is niet van belang hoe de bonusregeling moet worden uitgelegd. Achteraf is immers gebleken dat de cijfers die in de boeken van [eiseres] stonden niet klopten en dat het functioneren van [gedaagde] niet was zoals [eiseres] ten tijde van het toekennen van de bonus dacht. Op basis van welke ‘
performance’ de bonus is toegekend maakt dus in feite niet uit, omdat op welke manier de bonusregeling ook wordt uitgelegd, achteraf is gebleken dat [eiseres] van een onjuiste voorstelling van zaken is uitgegaan. Gelet op wat er in deze procedure is geoordeeld, staat vast dat [gedaagde] dat wist en ook staat vast dat hij [eiseres] daarover niet heeft geïnformeerd Als [eiseres] ten tijde van het toekennen van de betreffende bonussen had geweten wat [gedaagde] allemaal (niet) deed, dan is het evident dat [eiseres] geen bonus aan [gedaagde] zou hebben uitgekeerd. In zoverre heeft [eiseres] terecht een beroep op dwaling gedaan en heeft zij op goede gronden de overeenkomsten waarbij de bonusuitkeringen zijn vastgesteld vernietigd.
Dat betekent dat de betaling van de bonussen achteraf onverschuldigd is gedaan en dat [gedaagde] de in dat kader ontvangen geldsom aan [eiseres] moet terugbetalen. Het gevorderde bedrag van € 412.952,14 kan daarom worden toegewezen.

Voor toewijzing van de door [eiseres] gevorderde wettelijke rente over de bonusbedragen vanaf de dag der uitbetaling heeft [eiseres] geen grondslag gesteld. Hoe en op welke wijze [gedaagde] vanaf dat moment reeds in verzuim was, is gesteld noch gebleken. Onder die omstandigheden kan niet worden vastgesteld vanaf wanneer de wettelijke rente verschuldigd is. [eiseres] dient hierop een nadere toelichting te geven. De definitieve toewijzing van het totale bedrag van
€ 412.952,14, zo nodig te vermeerderen met rente, zal worden aangehouden tot het moment dat eindvonnis gewezen kan worden, zulks om te voorkomen dat een deelvonnis gewezen wordt en eventuele complicaties in appel ontstaan.

afzonderlijke verklaring voor recht4.34. [eiseres] vordert in deze procedure haar volledige schade als gevolg van het handelen van [gedaagde] . In dat licht wordt het handelen van [gedaagde] beoordeeld. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien welk rechtens te respecteren belang [eiseres] heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. Alvorens op dit punt definitief te beslissen zal [eiseres] in de gelegenheid worden gesteld zich ook hierover schriftelijk uit te laten op de hierna te noemen rolzitting.

Buitengerechtelijke kosten4.35.[eiseres] heeft voorts de veroordeling van [gedaagde] gevorderd tot betaling van een bedrag van € 991.789,60 aan buitengerechtelijke kosten, betrekking hebbend op de onderzoekskosten verband houdend met de inschakeling van [naam bedrijf 7] en [naam bedrijf 8] .

[gedaagde] heeft betwist dat hij gehouden is tot betaling van die kosten.

Bij de beoordeling van dit onderdeel van de vordering dient de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets te worden toegepast, dat wil zeggen beoordeeld moet worden of de gemaakte kosten als zodanig redelijk zijn én dat de kosten ook in redelijkheid gemaakt zijn. Op basis van hetgeen [eiseres] tot dusverre heeft gesteld kan de redelijkheid van de gemaakte kosten als zodanig niet worden beoordeeld, terwijl evenmin vastgesteld kan worden dat de kosten in redelijkheid gemaakt zijn. [eiseres] heeft volstaan met overlegging bij de dagvaarding van de declaraties van [naam bedrijf 7] , terwijl ten aanzien van de kosten verband houdend met de inschakeling van [naam bedrijf 8] bij de dagvaarding enkel een overzicht is overgelegd, zonder onderliggende stukken waaruit afgeleid zou moeten worden dat inschakeling van [naam bedrijf 8] in totaal € 604.797,- heeft gekost. Uit dat overzicht blijkt verder dat in totaal 1.869,5 uur aan het onderzoek besteed is en dat het onderzoek is uitgevoerd door in totaal twintig verschillende medewerkers van [naam bedrijf 8] , die voor een belangrijk deel allemaal een verschillend uurtarief hanteren variërend van € 162,- tot € 573,-. Uit de overgelegde declaraties van [naam bedrijf 7] blijkt niet hoeveel mensen aan het onderzoek hebben meegewerkt. In die declaraties zijn immers enkel de functies van de betrokkenen vermeld en niet de namen. Wel blijkt uit de declaraties van [naam bedrijf 7] dat de verschillende functionarissen, die meegewerkt hebben aan het onderzoek voor een belangrijk deel verschillende uurtarieven hanteren, variërend van € 150,- tot € 255,-.

Om de dubbele redelijkheid van de gevorderde buitengerechtelijke kosten te kunnen beoordelen ligt het op de weg van [eiseres] om nader toe te lichten welke werkzaamheden beide bureaus hebben verricht, waarom het nodig was om met zoveel verschillende mensen aan het onderzoek te werken en wat de noodzaak was om hoog gekwalificeerde medewerkers in te zetten, die in het geval van [naam bedrijf 8] een uurtarief hanteren van € 573,-. Opvallend is trouwens dat die functionaris in totaal 5 uur aan het onderzoek besteed heeft en het is de vraag wat zijn toegevoegde waarde is geweest aan het onderzoek. Voorts ligt het op de weg van [eiseres] om nader toe te lichten waarom het nodig was om beide bureaus in te schakelen en beide zo’n langdurig en uitgebreid onderzoek te laten uitvoeren.

vervolg procedure4.36. De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van
donderdag 1 december 2022 te 14.30 uuropdat [eiseres] zich bij akte of conclusie kan uitlaten omtrent hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 4.22 tot en met 4.28 alsmede 4.31, 4.34 en 4.35 is gesteld. Vervolgens zal [gedaagde] in de gelegenheid worden gesteld op een nader te bepalen rolzitting eveneens bij akte of conclusie te reageren op de nadere stellingen van [eiseres].

4.37.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

5..De beslissing

De kantonrechter:

verwijst de zaak naar de rolzitting van
donderdag 1 december 2022 te 14.30 uuropdat [eiseres] zich bij akte of conclusie kan uitlaten omtrent hetgeen hiervoor in rechtsoverwegingen 4.22 tot en met 4.28 alsmede 4.31, 4.33, 4.34 en 4.35 is gesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels, mr. M. Verkerk en mr. C. Sikkel en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

703/16744/710