ECLI:NL:RBROT:2022:8269

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/615853 / HA ZA 21-287

Vonnis van 5 oktober 2022

in de zaak van

1..ROTTERDAM SHORT SEA TERMINALS B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2.
HANDELSVEEM BEHEER B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. R.H. Broekhuijsen te Amsterdam,

tegen

1..AXIS SPECIALTY EUROPE SE,

gevestigd te Dublin,

2.
EULER HERMES SA,

gevestigd te Brussel,

gedaagden in conventie,

eiseressen in reconventie,

advocaat mr. D.D. Zorab-Castelijns te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als RST, Handelsveem, Axis en Euler . RST en Handelsveem worden gezamenlijk aangeduid als RST c.s., Axis en Euler gezamenlijk als Axis c.s.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties 1 tot en met 34;
de akte houdende eiswijziging;
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie tevens antwoordakte wijziging eis, met producties 1 tot en met 4;
de brief van de rechtbank van 1 november 2021 met een zittingsagenda;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 35 tot en met 38;
de akte overlegging producties van RST c.s., met producties 39 tot en met 41;
de brief van mr. Zorab-Castelijns, met producties 5 tot en met 8;
de brief van mr. Zorab-Castelijns, met producties 9 tot en met 11;
de nadere akte, met producties 42 tot en met 45 van RST c.s.;
de brief van de rechtbank van 23 december 2021 met een nieuwe datum voor de mondelinge behandeling;
de akte houdende uitlaten partijen van Axis c.s.;
de nadere akte van RST c.s.;
het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling van 20 juni 2022 en de toen overgelegde spreekaantekeningen van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

RST exploiteert een containeroverslagbedrijf in de haven van Rotterdam. RST is een dochterbedrijf van Handelsveem. [persoon A] (hierna: [persoon A] ) was tot 13 februari 2017 statutair bestuurder van RST.

2.2.

Axis en Euler zijn verzekeraars. Op 29 maart 2016 heeft Handelsveem een ‘
Comprehensive Fidelity Crime Insurance’(hierna: de polis) afgesloten met Axis en Euler . Zij namen ieder voor 50% deel. De polis had een looptijd van 1 januari tot en met 31 december 2016.

2.3.

De polis bepaalt onder meer het volgende:

“Item 1 PolicyholderHandelsveem Beheer B.V.

(…)

1..Insurance Cover

The
Insurershall indemnify the
Insuredfor
Losssustained (…) by reason of:

1.1 (

i) Any fraudulent, dishonest, malicious or criminal act committed

by an
Employee(acting alone of in collusion with others).

(…)

2..Definitions

(…)

2.19

Employeemeans:

(i) any natural person, who works for, or has entered into a contract of service with, any
Insuredand whom such
Insuredcompensates by salary, wages, commissions, or other form of financial remuneration and whom the
Insuredhas the right to govern and direct in the performance of such service;

(ii) a director or trustee of the
Insuredwhilst performing acts coming within the scope of the usual duties of an employee of the Insured;

(…)

2.3

Insuredmeans the
Policyholderand includes any and all of the following:

i)
Subsidiary Companies; and

ii)
Associated Companies,

existing on, or before the inception date of this policy.

(…)

2.42

Policyholdermeans the organisation specified in Item I of the Schedule.

2.53

Subsidiary Companymeans:

(i) any organisation in which the
Policyholder, either directly or indirectly:

(a) controls or controlled the composition of the board of directors; or;

(b) controls or controlled more than half of the voting power; or

(…)

3..Exclusions

The
Insurershall not be liable to make any payment arising from or related or amounting to any of the following:

(…)

3.3

Directors/Partners

Lossresulting directly or indirectly from any act committed by any natural person who is a director or officer of the
Insured, or the equivalent position under the laws of any jurisdiction, including any member of the supervisory board of the
Insured.

This exclusion 3.3 will not apply to the extent that at the time that such act is committed such natural person is an
Employee.

(…).”

2.4.

RST is in de periode 2013 tot en met begin 2016 het slachtoffer geworden van een aanzienlijke fraude met onregelmatige facturen.

2.5.

Tot medio maart 2016 werd RST bestuurd door een managementteam bestaande uit dertien personen. Dit managementteam bestond uit twee hiërarchische lagen, de laag directeuren en de laag managers. De laag directeuren bestond uit: [persoon A] , algemeen directeur, [persoon B] , operationeel directeur (hierna: [persoon B] ) en [persoon C] , directeur human resources (hierna: [persoon C] ). Onderdeel van de laag managers waren [persoon D] , controller en financieel manager (hierna: [persoon D] ), [persoon E] , facilitair en IT manager (hierna [persoon E] ), [persoon F] , operationeel manager (hierna: [persoon F] ) en [persoon G] , customer relations manager (hierna: [persoon G] ).

2.6.

In 2013 heeft RST via een externe consultant, [persoon H] (hierna: [persoon H] ), een nieuw softwaresysteem aangeschaft. Op 2 september 2013 is daartoe een Interim Management Overeenkomst tot stand gekomen tussen RST en de eenmanszaak [naam eenmanszaak] , vertegenwoordigd door [persoon H] . Op 5 augustus 2014 is de Interim Management Overeenkomst alsmede de facturering overgegaan van [naam eenmanszaak] op Bonfide Facts B.V. (in oprichting).

2.7.

Bonfide Facts is opgericht op 23 maart 2015. Enig aandeelhouder en bestuurder is Bonfide Holding. De bestuurders van Bonfide Holding zijn [persoon H] en mevrouw [persoon H] . Aandeelhouders zijn, ieder voor één zesde: [persoon E] , [persoon D] , [persoon F] , [persoon B] , [persoon G] en mevrouw [persoon H] .

2.8.

De facturen van [naam eenmanszaak] en Bonfide Facts aan RST zijn namens RST grotendeels geaccordeerd door [persoon B] en [persoon D] .

2.9.

RST heeft naar aanleiding van een jaarrekeningcontrole van haar accountant KPMG en opvolgend intern onderzoek geconstateerd dat onregelmatige facturen waren ingediend op naam van [naam eenmanszaak] en Bonfide Facts.

2.10.

Vanaf 22 maart 2016 heeft Deloitte Forensic & Dispute Services B.V. (hierna: Deloitte) in opdracht van (de advocaten van) Handelsveem nader onderzoek gedaan naar de facturen van [naam eenmanszaak] en Bonfide Facts. In het kader van dat onderzoek heeft Deloitte in een telefoonback-up op de computer van [persoon B] een WhatsApp-groep genaamd “BF” ontdekt, waarin onder meer berichten werden gewisseld over de oprichting van Bonfide Holding. [persoon A] was geen deelnemer aan de WhatsApp-groep; [persoon H] , [persoon D] , [persoon B] , [persoon E] , [persoon G] en [persoon F] waren dat wel. Op 24 november 2016 heeft Deloitte een (eind)rapport uitgebracht (hierna: het rapport van Deloitte).

2.11.

Naar aanleiding van het rapport van Deloitte heeft RST aangifte gedaan. Daarop is de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) een strafrechtelijk onderzoek gestart. In dit onderzoek heeft de FIOD [persoon B] , [persoon D] en [persoon H] als verdachten aangemerkt.

[persoon B] , [persoon D] en [persoon H] zijn strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld door deze rechtbank voor, kort gezegd, fraude. [persoon H] en [persoon B] hebben hoger beroep ingesteld.

2.12.

Bij dagvaarding van 16 juni 2016 heeft RST Bonfide Facts, Bonfide Holding, [persoon H] , [persoon B] , [persoon D] , mevrouw [persoon H] en [persoon I] (hierna ook: BF c.s.) in een civiele procedure bij deze rechtbank gedagvaard. De rechtbank heeft in die civiele procedure in een tussenvonnis van 24 januari 2018 (ECLI:NL:RBROT:1038) geoordeeld dat BF c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die RST heeft geleden door - kort gezegd - de fraude met de spookfacturen. Vervolgens is in een incidenteel vonnis van 18 juni 2018 BF c.s. veroordeeld tot betaling van een voorschot van € 1.500.000,00. Na bewijsvoering over de betrokkenheid en kennis van [persoon A] bij/over de fraude en de bedrijfscultuur van RST heeft de rechtbank op 15 december 2021 (ECLI:NL:RBROT:12435) in die zaak eindvonnis gewezen. Daarin is het beroep van [persoon D] en [persoon B] op eigen schuld (artikel 6:101 BW) deels wel en deels niet gehonoreerd: zij dienden 85% te betalen van de door RST geleden schade. Tegen het tussenvonnis en het eindvonnis is hoger beroep ingesteld.

2.13.

Axis c.s. hebben op 12 december 2017 aan Handelsveem een uitkering van
€ 1.744.646,87 onder de polis gedaan.

3..Het geschil

3.1.

RST c.s. vorderen in conventie - na eiswijziging en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - Axis en Euler ieder te veroordelen tot betaling van € 1.668.361,52 te vermeerderen met de wettelijke rente, en Axis c.s. te veroordelen in de proces- en nakosten.

3.2.

Axis c.s. voeren verweer. Axis c.s. concluderen, voor zover van belang, tot afwijzing van de vorderingen, met hoofdelijke veroordeling van RST c.s. in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.

Axis c.s. vorderen in reconventie - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - RST c.s. hoofdelijk te veroordelen tot (terug)betaling van € 1.744.646,87, te vermeerderen met de wettelijke rente, met hoofdelijke veroordeling van RST c.s. in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

3.4.

RST c.s. voeren verweer. Zij concluderen, voor zover van belang, tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Axis c.s. in proceskosten.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

De kern van het geschil

4.1.

Tussen partijen is niet in geschil dat RST het slachtoffer is geworden van grootschalige fraude en dat dit in beginsel onder de dekking van de polis valt. Tussen partijen is wel in geschil of de dekkingsuitsluitingsgrond van artikel 3.3 van de polis van toepassing is. Axis c.s. stellen dat dit het geval is. Zij stellen, kort gezegd, dat [persoon A] actief heeft deelgenomen aan de fraude of in ieder geval indirect aan de fraude heeft bijgedragen door binnen RST een cultuur van zelfverrijking toe te laten. RST c.s. betwisten dat [persoon A] een directeur is in de zin van artikel 3.3. Ook betwisten zij dat [persoon A] een rol heeft gespeeld bij de fraude. Uiteindelijk vertalen deze standpunten zich in een vordering van RST c.s. voor vergoeding van schade, voor zover nog niet vergoed, en in een vordering van Axis c.s. tot terugbetaling van de gedane betaling.

Hebben Axis c.s. dekking erkend?

4.2.

Het meest vergaande standpunt van RST c.s. is dat Axis c.s. met de gedane betaling van € 1.744.646,87 hebben erkend dat er sprake is van dekking. Axis c.s. zouden hierop niet mogen terugkomen. Dit betoog slaagt niet. De enkele uitbetaling van een schadebedrag door een verzekeraar maakt niet dat daarmee dekking onder een verzekering onherroepelijk vast staat en er geen ruimte meer is voor het inroepen van een uitsluitingsgrond wanneer er sprake is van feiten en omstandigheden die dat beroep rechtvaardigen. In dit kader stelt de rechtbank vast dat Euler in haar e-mail van 28 november 2017 terzake de interim betaling een duidelijk voorbehoud heeft gemaakt (“
this interim payment shall not prejudice any objections or exclusions resulting from the insurance policy”(…)) (productie 5 van Axis c.s.). Het feit dat de door Axis c.s. ingeschakelde schadebehandelaar heeft geschreven dat er geen nader onderzoek nodig was voor de posten die hebben geleid tot de betaling (productie 37 van RST c.s.), maakt ook niet dat RST erop mocht vertrouwen dat Axis c.s. definitief dekking hebben toegezegd.

Ziet artikel 3.3 van de polis ook op de directeur van een dochteronderneming?

4.3.

De volgende te beantwoorden vraag is of de uitsluiting in artikel 3.3 van de polis ook ziet op een directeur van een dochteronderneming. RST c.s. stellen dat het de bedoeling was dat de polis dekking zou bieden in geval van fraude en dekking alleen zou zijn

uitgesloten in geval van frauduleus handelen van (één van) de directeuren van Handelsveem. Axis c.s. betwisten dit.

4.4.

De rechtbank overweegt als volgt. Vast staat dat de bewoordingen van de polis afkomstig zijn van Marsh, de verzekeringsmakelaar van RST c.s., en dat Marsh en Axis c.s. niet hebben onderhandeld over de ter discussie staande bepalingen in de polis. Daarmee is de uitleg van deze voorwaarden met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van een eventuele bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.

4.5.

De structuur en tekst van de polis is helder (zie voor de definities, 2.3). Uit artikel 1.1 volgt dat de verzekering dekking biedt voor schade geleden door “
the Insured” als gevolg van “
Any fraudulent, dishonest, malicious or criminal act committed by an Employee (acting alone of in collusion with others)”.Artikel 3.3 sluit dekking uit als er sprake is van schade “
resulting directly or indirectly from any act committed by any natural personal who is a director or officer of the Insured”. De polis biedt dus dekking voor schade van “
the Insured”, geleden als gevolg van fraude door een werknemer van “
the Insured”, tenzij die schade direct of indirect het gevolg is van een handeling van een directeur van “
the Insured”. Artikel 2.30 aanhef en onder (i) bepaalt dat onder “
Insured” moet worden verstaan “
Policyholder and includes any and all of the following Subsidiary companies”. De tekst van artikel 2.30 van de polis laat er geen twijfel over bestaan dat Subsidiary companies van de Policyholder als “
Insured” (verzekerde) onder de polis kunnen worden aangemerkt.

Vast staat dat RST een dochtervennootschap is van Handelsveem, de
Policyholder.Het is niet in geschil dat RST als dochteronderneming van Handelsveem kan worden aangemerkt als een
Subsidiary companyals gedefinieerd in artikel 2.53 onder (i) van de polis. RST valt dus onder de definitie van verzekerde van artikel 2.30 van de polis. Naar de tekst van de polis maakt dit haar directeur [persoon A] tot een directeur van verzekerde in de zin van de uitsluiting van artikel 3.3 van de polis.

4.6.

Het door RST c.s. ter zitting naar voren gebrachte argument dat met de in artikel 3.3 genoemde “
officer of the Insured” alleen de leidinggevende personen van de
Policyholderkunnen zijn bedoeld, gelet op het bepaalde in artikel 2.34 van de polis waarin staat “
Insured’s Responsible Officer means the Risk manager, CFO and Head Internal audit of the Policyholder”, kan aan de voorgaande uitleg van de uitsluiting van artikel 3.3 niet afdoen. Dat er een “
Insured’s Responsible Officer” afkomstig van de
Policyholderis aangewezen, die, zo volgt uit artikel 5.5 van de polis, een rol heeft bij het melden van een schade bij de verzekeraar, zegt niets over de uitleg van het begrip “
Insured”.

Bovendien is het standpunt van RST c.s. dat de polis in principe dekking biedt voor de gevorderde schade. Als RST geen verzekerde in de zin van de polis zou zijn, zou er überhaupt geen dekking zijn. Het betoog van RST c.s. komt er dus op neer dat overal in de polis onder verzekerde ook RST valt, behalve in artikel 3.3. Dit is een gezochte en niet aannemelijke uitleg van de polis.

4.7.

RST c.s. stellen voorts, op basis van een verklaring van Marsh, dat de gangbare fraudepolissen van grote ondernemingen in Nederland uitsluitingen kennen in geval van betrokkenheid bij fraude van directeuren van het moederbedrijf en dit soort polissen geen uitsluitingen kennen in geval van fraude van directeuren van dochterbedrijven. Dit argument kan RST c.s. niet baten. Ook als dit marktgebruik zou bestaan, wat wordt betwist door Axis c.s., dan geldt voor dit geval dat de bewoordingen van de polis - die er geen twijfel over laten bestaan dat de uitsluiting van artikel 3.3 van toepassing kan zijn in geval van betrokkenheid bij fraude van directeuren van een dochterbedrijf - doorslaggevend zijn.

4.8.

RST c.s. hebben tot slot nog aangevoerd dat Euler in 2019 zonder premieverhoging weer op de polis heeft ingetekend (voor 75%) terwijl in de tekst van de polis nog duidelijker kenbaar is gemaakt dat de polis ook dekking zou bieden in geval een directeur van een dochterbedrijf bij fraude betrokken zou zijn. Volgens RST c.s. wijst dit gegeven ook op het feit dat artikel 3.3 van de polis in 2018 op de door haar gestelde wijze moet worden gelezen, hetgeen wordt betwist door Axis c.s. Ook dit argument slaagt niet.

De rechtbank overweegt in dit kader dat partijen ter zitting geen duidelijkheid hebben kunnen geven over de hoogte van de premie en de inhoud van de polis voor het jaar 2019. Voor het jaar 2020 hebben Axis c.s. - bij monde van de vertegenwoordigster van Euler - ter zitting gemotiveerd gesteld dat Euler de polis vanaf 2020 heeft voortgezet, maar dan tegen een significante hogere premie en met een aangepaste dekkingsomvang. Dit is ter zitting niet betwist door RST c.s. Al met al is het onvoldoende duidelijk wat er in 2019 precies is gewijzigd en tegen welke premie, terwijl wel duidelijk is dat de voorwaarden en premie voor 2020 zijn gewijzigd. Daarmee is de stelling van RST c.s. dat uit de wijzigingen uit 2019 volgt dat hun uitleg van de polis de juiste is, onvoldoende onderbouwd. Dit argument doet daarom onvoldoende af aan de duidelijke tekst van de polis

4.9.

De rechtbank concludeert dat de uitsluiting in artikel 3.3 ook ziet op handelen van (één van) de directeuren van een dochtermaatschappij van Handelsveem, in dit geval RST.

Is de uitsluiting van artikel 3.3 niet van toepassing omdat [persoon A] werknemer is?

4.10.

RST c.s. voeren verder aan dat [persoon A] als directeur werknemer is van RST. Daaruit volgt volgens RST c.s. dat de uitsluiting van artikel 3.3 niet van toepassing is. Dit betoog slaagt niet. Artikel 3.3 bevat een dekkingsuitsluiting voor het geval schade het gevolg is van “
any act committed by any natural personal who is a director or officier of the Insured”. Uitgezonderd van die dekkingsuitsluiting is de situatie dat de betreffende handeling is verricht door een werknemer (de uitzondering op de uitzondering, zie de slotregel van artikel 3.3 van de polis). Uit de definitie van
Employeein de polis (zie 2.3) blijkt echter dat een bestuurder alleen als werknemer in de zin van de polis wordt aangemerkt als het gaat om de uitvoering van handelingen die vallen binnen de gebruikelijke verplichtingen van een werknemer van de verzekerde. De in geschil zijnde handelingen van [persoon A] vallen daar niet onder. Axis c.s. verwijten hem immers deelname aan de fraude en/of het als bestuurder van RST laten ontstaan en voortbestaan van een werkomgeving waarin zelfverrijking was toegestaan.

Tussenconclusie

4.11.

De rechtbank trekt als tussenconclusie dat Axis c.s. zich op artikel 3.3 van de polis kunnen beroepen als de door RST geleden schade direct of indirect het gevolg is van handelen van [persoon A] .

Was [persoon A] actief betrokken bij de fraude?

4.12.

Axis c.s. stellen dat [persoon A] actief - en dus direct - betrokken is geweest bij de fraude. Axis c.s. stellen dat haar uit de ontvangen processtukken in de strafzaak en de civiele procedure tussen RST en BF c.s. ((met name) uit het vonnis in incident) is gebleken dat [persoon A] ‘zeer mogelijk’ een rol heeft gespeeld bij de fraude. De rol van [persoon A] kwam in die civiele procedure aan de orde bij de vaststelling van de eigen schuld aan de zijde van RST. Onder meer uit de in die procedure afgelegde verklaringen, bleek dat [persoon A] kennis had van en persoonlijk betrokken was bij de fraude binnen RST. Daarnaast bleek de betrokkenheid van [persoon A] uit het onderzoek van Deloitte en (de daarin genoemde) berichten in de WhatsApp-groep, facturen en (privé-) uitgaven, aldus Axis c.s.

4.13.

RST c.s. betwisten dat [persoon A] actieve betrokkenheid heeft gehad bij de fraude. De valse facturen zijn door [persoon H] , [persoon B] en [persoon D] opgesteld. Alleen zij zijn na het rapport van Deloitte en het onderzoek door de FIOD strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld. De strafrechter heeft daarbij vastgesteld dat de schade is veroorzaakt door eigen opzet van [persoon H] , [persoon B] en [persoon D] , aldus RST c.s.

4.14.

De rechtbank overweegt als volgt. Deloitte en de FIOD hebben onderzoek gedaan naar de fraude. Uit het rapport van de Deloitte en het overzichtsprocesverbaal van de FIOD blijkt dat zij geen aanwijzingen hebben gevonden voor betrokkenheid van [persoon A] . Deloitte verwoordt het in haar rapport als volgt:

“Wij hebben op basis van de aanvullende onderzoekswerkzaamheden en beschikbare informatie geen onderbouwing kunnen vinden voor de beweringen in de reactie van de heer [persoon J] aangaande de vermeende betrokkenheid van de heer [persoon A] bij (het doen van of mogelijke onregelmatigheden)betalingen van RST aan Bonfide en [naam eenmanszaak] , dan wel dat de heer [persoon A] (contant) geld heeft ontvangen van of namens de heer [persoon H] (via de heer [persoon E] zoals beweerd door de heer [persoon J] ) en/of luxe goederen heeft besteld bij Bonfide en ten laste heeft laten brengen bij RST”

De FIOD verwoordt het als volgt in het overzichtsprocesverbaal:

“de rol van [persoon A] zoals aangehaald in voormelde civiele procedure is niet gebleken in het strafrechtelijk onderzoek”

4.15.

Het betoog van Axis c.s. dat de FIOD geen onderzoek zal hebben gedaan naar de rol van [persoon A] omdat [persoon A] de aangifte namens RST heeft gedaan, berust op een onhoudbare lezing van dit proces-verbaal. Het miskent zonder enige onderbouwing ook wat van de FIOD verwacht kan worden in een zaak als deze.

4.16.

Uit de civiele procedure tussen RST en BF c.s. (zie 2.12) volgt blijkens de daarin gewezen vonnissen - anders dan gesteld door Axis c.s. - evenmin dat [persoon A] een actieve rol bij de fraude heeft gespeeld. Voor zover thans van belang behelst het oordeel van de rechtbank in die procedure dat onder leiding van [persoon A] bij RST een bedrijfscultuur heerste waarin exorbitante zelfverrijking werd getolereerd. Het oordeel is niet dat hij betrokken was bij de fraude zelf (zie overweging 2.32 van het eindvonnis).

4.17.

Verder is er niet gebleken dat de gelden die met de fraude zijn verkregen, ten goede zijn gekomen aan [persoon A] . Deloitte heeft geen geldstromen kunnen vinden die leidden naar

[persoon A] (zie 4.14). Ook de FIOD heeft dit niet kunnen vaststellen. Dat [persoon D] hier over heeft verklaard, is onvoldoende concreet en overigens ook onbetrouwbaar (op de betrouwbaarheid van de verklaring van [persoon D] wordt hierna nog nader ingegaan).

4.18.

Daarnaast geldt dat [persoon A] niet behoorde tot de aandeelhouders van Bonfide Holding (zie 2.7) èn dat hij geen deel uitmaakte van WhatsApp-groep “BF”, waarin onder meer berichten werden gewisseld over de oprichting van Bonfide Holding (zie 2.10). Ook daaruit kan dus geen actieve betrokkenheid van [persoon A] bij de fraude worden afgeleid. Integendeel, het is eerder een aanwijzing dat hij er niét bij betrokken was.

4.19.

Voor de verklaringen van [persoon H] , [persoon B] en [persoon D] geldt nog het volgende. De door partijen in deze procedure overgelegde getuigenverklaringen die zijn afgelegd in de civiele procedure tussen RST en BF c.s., worden door de rechtbank behandeld als waren zij afgelegd in deze procedure. Partijen hebben hiermee tijdens de mondelinge behandeling ingestemd. [persoon H] , [persoon B] en [persoon D] verklaren daarin weliswaar over actieve betrokkenheid van [persoon A] bij de fraude, maar zij zijn zélf strafrechtelijk veroordeeld ter zake hun aandeel in de fraudekwestie. Zij hebben een evident belang om te verklaren zoals zij doen. Voor [persoon H] en [persoon B] is de strafrechtelijke veroordeling weliswaar niet definitief, maar tussen RST c.s. en Axis c.s. staat vast dat deze drie personen hebben gefraudeerd binnen RST. De rechtbank vindt hun verklaringen daarom onvoldoende betrouwbaar om als bewijs te kunnen dienen van actieve betrokkenheid van [persoon A] bij de fraude. Nader bewijs dat op dit punt als steunbewijs kan dienen is niet aangevoerd door Axis c.s.

4.20.

Kortom, de stelling van Axis c.s. dat [persoon A] actief betrokken was bij de fraude wordt tegengesproken door het feit dat Deloitte en de FIOD er geen aanwijzingen voor hebben gevonden en berust uiteindelijk alleen op de verklaringen van de fraudeurs. Daarmee berust de stelling op drijfzand en rechtbank gaat eraan voorbij. Aan verdere bewijsvoering hierover wordt niet toegekomen: alle relevante getuigen zijn reeds gehoord.

Valt de cultuur van zelfverrijking binnen RST [persoon A] te verwijten ?

4.21.

Vervolgens is de vraag aan de orde of sprake is van een andere wijze van betrokkenheid van [persoon A] - anders dan actieve betrokkenheid - bij de fraude binnen RST die leidt tot uitsluiting onder de polis.

4.22.

Vast staat dat er grote bedragen binnen RST niet-zakelijk werden aangewend in de periode dat [persoon A] als directeur de leiding had. Desgevraagd hebben RST c.s. dit op zitting niet tegengesproken. Uit de diverse afgelegde verklaringen en hun onderlinge verband, blijkt dat [persoon A] zelf grote bedragen aan niet-zakelijke bestemmingen heeft besteed. Ook blijkt daaruit dat hij wist dat in de periode dat hij directeur was bij RST grote bedragen niet-zakelijk werden aangewend door personeelsleden van RST over wie hij als algemeen directeur de leiding had. Zo blijkt uit diverse verklaringen dat onder meer het bestellen van kostbare horloges bij juwelier Schaap en Citroen, het bestellen van kerst- en relatiepakketten bij Sea Side, een onderneming van de vrouw van [persoon A] , het boeken van privéreizen als zakenreizen, het boeken van VIP (concert)tickets, privé-verbouwingen door Poelbouw bij leden van het managementteam van RST - en dit alles voor rekening van RST - tot de normale gang van zaken behoorde toen [persoon A] algemeen directeur was bij RST. Dit blijkt niet alleen uit de verklaringen van degenen die bij de fraude betrokken waren maar ook uit de verklaringen van (onder meer) mevrouw [persoon K] en mevrouw [persoon L] (beiden toen werkzaam bij Schaap en Citroen), uit de verklaringen van mevrouw [persoon M] en mevrouw [persoon N] (beiden toen werkzaam bij RST) en uit de verklaring van de heer [persoon O] (van Poelbouw). Er was dus sprake was van een cultuur van exorbitante zelfverrijking binnen RST. [persoon A] heeft hieraan actief bijgedragen en geen actie ondernomen om dit te beëindigen.

4.23.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze cultuur van exorbitante zelfverrijking er indirect aan bijgedragen dat meerdere managementleden samen met een externe partij hebben gefraudeerd. Redelijkerwijs kan immers aangenomen worden dat deze cultuur het [persoon B] en [persoon D] makkelijker heeft gemaakt om de drempel over te gaan van zelfverrijking naar fraude. RST c.s. geven ook geen uitleg die maakt dat dit verband niet gelegd kan worden en hebben evenmin een andere (aannemelijke) oorzaak aangedragen voor het feit dat de fraude (op deze schaal) kon plaatsvinden.

Valt het hiervoor omschreven (niet-)handelen van [persoon A] onder de uitsluiting van artikel 3.3 van de polis?

4.24.

De vraag is tot slot of dergelijk gedrag van [persoon A] - het bijdragen aan een cultuur van zelfverrijking binnen RST en het daar niet dan wel onvoldoende tegen optreden - valt onder de reikwijdte van artikel 3.3. van de polis. De rechtbank stelt vast dat artikel 3.3 van de polis ruim is geformuleerd (zie 2.3). Naar het oordeel van de rechtbank moet ‘
any act committed’ in artikel 3.3 van de polis zo worden uitgelegd dat hieronder, naast het zelf actief deelnemen aan de zelfverrijking, ook het niet-optreden tegen en het aldus in stand laten van een cultuur van zelfverrijking vallen. De brede reikwijdte van dit artikel maakt dat er voldoende ruimte is om de fraude, zij het op indirecte wijze, aan [persoon A] te koppelen en aan hem te verwijten.

4.25.

RST c.s. betogen dat een cultuur van zelfverrijking geen excuus voor fraude is. Maar dat is niet waar het hier om gaat. Het gaat erom dat de polis beoogt dekking te verlenen indien de verzekerde slachtoffer wordt van fraude zonder dat een bestuurder hiervan direct of indirect een verwijt gemaakt kan worden. Dat laatste is hier niet het geval.

Slotsom

4.26.

De conclusie is dat Axis c.s. zich terecht beroepen op de dekkingsuitsluitingsgrond van artikel 3.3 van de polis. Daarmee is er geen recht op dekking. De vordering in conventie wordt daarom afgewezen. De vordering in reconventie wordt toegewezen: de uitkering die Axis c.s. gedaan hebben is onverschuldigd betaald.

Wettelijke rente

4.27.

Axis c.s. hebben bij brief van 18 juni 2021 aanspraak gemaakt op terugbetaling van de gedane uitkering binnen 14 dagen (productie 4 bij haar conclusie van antwoord en eis in reconventie). RST c.s. zijn dus vanaf 3 juli 2021 in verzuim. Een eerdere ingangsdatum van de wettelijke rente is niet gebleken. De rechtbank is van oordeel dat Axis c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld dat sprake is geweest van kwade trouw aan de kant van RST c.s. bij de ontvangst op 12 februari 2017. De rechtbank zal daarom de gevorderde wettelijke rente over het bedrag van € 1.744.646,87 vanaf 3 juli 2021 toewijzen.

Proceskosten

4.28.

RST c.s. zullen zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten van Axis c.s. worden begroot op:

- griffierecht € 4.200,00

- salaris advocaat
€ 15.996,50(4 punten × tarief VIII ad € 3.999,00)

Totaal € 20.196,50

4.29.

Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.

5..De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

in reconventie

5.2.

veroordeelt RST c.s. hoofdelijk aan Axis c.s. te betalen een bedrag van € 1.744.646,87 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 3 juli 2021 tot de dag van volledige betaling,

in conventie en reconventie

5.3.

veroordeelt RST c.s. hoofdelijk in de proceskosten, van Axis c.s. tot op heden begroot op € 20.196,50 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart 5.2 en 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Witkamp, mr. N. Doorduijn en mr. D.H. Dongelmans en in het openbaar uitgesproken op 5 oktober 2022.

3246/2054/1876/3262