ECLI:NL:RBROT:2022:7953

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 14 september 2022

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/10/530395 / HA ZA 17-655 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSKALIS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

WATERSCHAP HOLLANDSE DELTA,

zetelend te Ridderkerk,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. G.J. Huith te ’s-Gravenhage,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/10/573459 / HA ZA 19-408 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSKALIS NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BOSKALIS ENVIRONMENTAL B.V.,

gevestigd te Papendrecht,

gedaagde,

advocaat mr. L.A. Kersten te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Boskalis, het Waterschap en Environmental genoemd worden.

1..De procedure in de hoofdzaak

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit de (incidentele) vonnissen van 10 april 2019 (zoals hersteld bij vonnis van 22 mei 2019) en 15 september 2021 en de daarin genoemde processtukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

1.3.

Het Waterschap heeft de rechtbank bij brief van 19 juli 2022 verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling. De rechtbank heeft dit verzoek niet ingewilligd.

2..De procedure in de vrijwaringszaak

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 29 april 2019 met producties 1 en 2
de conclusie van antwoord in vrijwaring met producties 1 tot en met 3
de brief van 28 augustus 2019 waarin de rechtbank partijen oproept voor een comparitie
de brief van 24 maart 2020 waarin de rechtbank meedeelt dat de zitting die was gepland op

een nadere schriftelijke ronde toe te staan, van welke mogelijkheid alleen in de hoofdzaak

gebruik is gemaakt

de brief van 23 maart 2021 waarin de rechtbank de mondelinge behandeling bepaalt op 20
de zittingsagenda van 23 april 2021
de spreekaantekeningen van Boskalis
de pleitaantekeningen van Environmental
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 20 mei 2021
de brief van 7 juli 2021 van Environmental met opmerkingen over het proces-verbaal.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3..De feiten

3.1.

Het is de taak van het Waterschap om de waterkeringen in goede staat te houden. Het Waterschap toetst elke zes jaar of de waterkeringen nog aan de wettelijk vastgestelde norm voldoen. In dat kader heeft het Waterschap vastgesteld dat de dijktrajecten in het zuiden van de Hoeksche Waard niet meer voldeden aan de daarvoor geldende normen en dat die dijktrajecten versterkt dienden te worden.

3.2.

Het betreffende werk “Dijkversterking Hoeksche Waard Zuid” (hierna: het werk) is Europees aanbesteed met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Het werk is gegund aan Boskalis.

3.3.

In het Projectplan Waterwet Dijkversterking Hoeksche Waard Zuid van 4 februari 2014 (hierna: het projectplan), waarop het Waterschap zijn definitieve ontwerp (DO) heeft gebaseerd, staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“3 BESCHRIJVING VAN DE WATERSTAATSWERKEN

3.1

Overzicht werken dijkversterking

3.1.1

Overzicht werk per dijktraject

(...)

Dijktraject

Dijksectie

Kilometer

van tot

Beschrijving werk

Hoge Westerse

Zomerpolderse

Kade Oost

sectie 2

41,70 42,50

 Aanpassen buitentalud met buitenwaartse verplaatsing van de dijk

 Aanleg binnenberm

 Dempen en hergraven sloot buitenzijde

 Aanbrengen steenbekleding op het buitentalud

(...)

Buitendijk Zuid-Beijerland

sectie 2

44,80 45,90

 Buitenwaartse versterking met profielaanpassing

 Aanbrengen steenbekleding op het buitentalud

(...)

3.3

Beschrijving werken dijkversterking

(…)

Toepassing klei in dijklichaam

Voor de opbouw van de dijklichamen zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

- Aanvullingen op het buitentalud worden uitgevoerd in klei:

Indien er steenbekleding aanwezig is wordt klei van erosiebestendigheidsklasse 3 (c3) gebruikt.
Indien er een grasbekleding aanwezig is wordt klei van erosiebestendigheidsklasse 2 (c2) gebruikt. Dit wordt aangebracht in een wigvorm conform de Leidraad Rivieren (dikte 1,2 m onder toplaag bovenaan het talud en 2,0 m onder toplaag onderaan het talud).

Aanvullingen op de kruin worden uitgevoerd in c2-klei met een dikte van 1,0 m, tenzij het overslagdebiet onder maatgevende omstandigheden kleiner is dan 0,1 l/m/s. In dat geval wordt c3- klei gebruikt met een dikte van 0,4 m.
Aanvullingen op het binnentalud wordt uitgevoerd in zand, met een afdeklaag van c2 klei van 0,8 m en een toplaag van 0,3 m. Voor de kleilaag wordt bij een overslagdebiet kleiner dan 0,1 l/m/s c3 klei met een dikte van 0,4 m toegepast.
Bij Strijensas Buitendijk, Hoge Westerse Zomerpolderse Kade Oost (sectie 2) en Buitendijk Zuid-Beijerland (sectie 2) wordt een kruinverschuiving toegepast waardoor het kernmateriaal zand uit de bestaande dijk aan de oppervlakte komt te liggen. Deze zandlaag wordt uitgegraven en vervangen door een kleipakket, zodat de nieuwe dijk weer voorzien is van een kleibekleding die voldoet aan bovenstaande eisen.

(...)

6.3.4

Bodem

Milieukundige kwaliteit

De inventarisatie van de milieukundige bodemgegevens is uitgevoerd op basis van de NEN 5725 ‘strategie voor het uitvoeren van vooronderzoek’. Hieruit is naar voren gekomen dat buitendijks op de trajecten Buitendijk Strijensas en Strijensas Buitendijk sprake is van verontreinigde grond op het buitentalud van de dijk. Bij de herinrichting van de Albert-, Pieters- en Leenderts-polder is ervoor gekozen deze vervuilde grond, afkomstig uit het buitendijkse gebied, tegen de dijk te plaatsen en af te dekken met een laag schone grond. Ter plaatse van Strijensas Sassedijk worden lichte verontreinigingen verwacht (klasse Wonen). Naast deze twee locaties zijn de schouwpaden en dammetjes waar puin is gebruikt als verhardingslaag verdacht voor bodemverontreiniging.

Tijdens de uitvoeringsfase moet worden voldaan aan de voorwaarden voor verantwoord grondverzet en het toepassen van bouwstoffen van het Besluit Bodemkwaliteit. Het uitgangspunt voor de werkzaamheden is dat geschikte vergraven grond zoveel mogelijk wordt hergebruikt in de dijkversterking. Daarbij kan grond afkomstig uit woonkernen niet worden toegepast in het buitengebied. Voor de buitendijks gelegen grond bij de Buitendijk Strijensas/Strijensas Buitendijk geldt dat deze tijdelijk mag worden uitgenomen en weer teruggeplaatst. Dit wordt formeel gezien als sanering; er dient hiervoor de juiste procedure te worden gevolgd.

Grondbalans

De dijkversterkingswerken hebben een negatieve grondbalans (er wordt meer grond aangebracht dan vergraven), dat wil zeggen dat grond van elders aangevoerd dient te worden. Voor aangevoerde grond geldt dat deze bodemkwaliteitsklasse Achtergrondwaarde (AW) moet hebben, of binnen de bebouwde kernen een bodemkwaliteitsklasse Wonen (W). De toplaag van de dijk wordt hergebruikt binnen het projectgebied.

Zettingen

Tijdens de uitvoering wordt de zetting van grond gemonitord. Wanneer de werkelijke zetting afwijkt van de verwachte zetting worden de werkzaamheden hierop aangepast. Het uitgangspunt is dat de versterkte dijk aan de functionele eisen in paragraaf 3.2 voldoet.”

3.4.

In de Inschrijfstaat en Open begroting Boskalis van 24 oktober 2014 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“HOGE WESTERSE ZOMERPOLDERSE KADE [huisnummer A] , [huisnummer B] - [huisnummer K] , [huisnummer L] TRAJECT 13

(...)

GRONDWERK

ONGRAVEN

Ontgraven kleiwig binnenberm m3 12601

Ontgraven kleiwig buitenzijde m3 2336

Ontgraven sloot buitenzijde m3 3263

(...)

VERWERKEN

Verwerken klei CAT 2 in kleiwig binnenzijde m3 13527

Verwerken klei CAT 3 in terreinophoging m3 1489

Verwerken klei CAT 2 in kleiwig buitenzijde m3 11167

Verwerken klei CAT 3 in kleiwig m3 5837

Verwerken klei CAT 3 in bestaande sloot m3 2075

Verwerken zand in ophoging i.v.m. zettingen m3 6576

(...)

BUITENDIJK ZUID-BIJERLAND [huisnummer D] , [huisnummer F] - [huisnummer O] , [huisnummer Q] TRAJECT 16

(...)

GRONDWERK

ONGRAVEN

Ontgraven kleiwig CAT 2 binnenzijde m3 12904

Ontgraven kleiwig CAT 2 buitenzijde m3 22459

(...)

VERWERKEN

Verwerken klei CAT 2 in kleiwig binnenzijde m3 9031

Verwerken klei CAT 2 in kleiwig buitenzijde m3 39504

Verwerken zand i.v.m. zettingen m3 5502”

3.5.

In het verslag van de verificatievergadering van 17 november 2014 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“HZ [opm. Rb: [persoon A] , [naam functie 1] van het Waterschap]: nog een paar aanvullende vragen:

(...) Boskalis gaat minder grond aanvoeren dan dat wij hebben verwacht. Is er nader onderzoek gedaan naar de kwaliteit van de grond in de tenderfase? Hoe wordt gegarandeerd dat dit zo is? Hoe ziet de grondbalans er uit?

CA [opm. Rb: [persoon B] , [naam functie 2] van Boskalis]: er wordt meer grondonderzoek uitgevoerd, na gunning. Wij voorzien meer hergebruik van klei, zand wordt aangevoerd. Grond, gebruikt voor voorbelasting, wordt hergebruikt.”

3.6.

Het Waterschap en Boskalis hebben op 5 januari 2015 een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten (hierna: de Basisovereenkomst).

De overeengekomen aanneemsom bedraagt € 15.200.000,00.

De overeengekomen opleverdatum is 31 december 2016.

Op de Basisovereenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing.

3.7.

Artikel 3 (contractdocumenten) van de Basisovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:

“De volgende contractdocumenten omschrijven in onderlinge samenhang de rechten en verplichtingen die voor partijen uit de Overeenkomst voortvloeien:

( a) de door partijen ingevulde en ondertekende Basisovereenkomst met inbegrip van de nota's van inlichtingen en de processen-verbaal;

( b) de Vraagspecificatie, bestaande uit twee delen: Eisen en Proces;

( c) de door partijen geparafeerde, bij de Vraagspecificatie gevoegde annexen met betrekking tot:

(I) de vergunningen, ontheffingen, beschikkingen en toestemmingen die door de Opdrachtgever moeten worden verkregen;

(II) de planning;

(III) het acceptatieplan;

(IV) het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden;

(V) de vrijkomende materialen;

(VI) het overzicht van werkzaamheden die door nevenopdrachtnemers worden verricht alsmede van de tijdstippen waarop zij worden uitgevoerd;

(VII) de verrekening van wijzigingen van lonen, sociale lasten, prijzen, huren en vrachten;

(VIII) de stelposten;

(IX) de bankgarantie;

(X) de verzekeringen;

(XI) de geschillenregeling Raad van Deskundigen;

( d) de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen (UAV-GC 2005);

( e) de Aanbieding;

( f) de Documenten als bedoeld in § 1 sub d UAV-GC 2005, voor zover die door de Opdrachtnemer ter kennis zijn gebracht van de Opdrachtgever.”

De rechtbank duidt hierna bovengenoemde documenten onder (a) tot en met (f) aan als de overeenkomst.

3.8.

Artikel 12 (acceptatieplan) van de Basisovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:

“Bij de Vraagspecificatie is door middel van een annex een acceptatieplan gevoegd. In dit acceptatieplan zijn vastgelegd:

( a) een opsomming van de door de Opdrachtnemer ter Acceptatie voor te leggen Documenten, gemachtigden en zelfstandige hulppersonen die de Opdrachtnemer voornemens is aan te wijzen of in te schakelen in het kader van de Overeenkomst, alsmede van specifieke Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden,

( b) de tijdstippen waarop de Opdrachtnemer de sub a bedoelde Documenten, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden ter Acceptatie moet voorleggen en geaccepteerd dienen te zijn,

( c) de Documenten die de Opdrachtnemer moet overleggen telkens wanneer een verzoek tot Acceptatie wordt ingediend,

( d) de geobjectiveerde criteria waaraan de Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden en resultaten van Werkzaamheden moeten voldoen om voor Acceptatie in aanmerking te komen en

( e) de termijn waarbinnen de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer moet meedelen of de hier bedoelde Documenten, gemachtigden, zelfstandige hulppersonen, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamheden als geaccepteerd worden beschouwd.”

3.9.

Artikel 16 (boetebeding en bonus) van de Basisovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:

“1. De in § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen luiden als volgt:

( a) oplevering : € 20.000,- per dag over de eerste 30 dagen

( b) oplevering : € 40.000,- per dag na de eerste 30 dagen

( c) overschrijding data definitief vaststellen acceptatiedocumenten:

o Projectmanagementplan een malus per dag van €4.000,-

o Alle overige documenten een malus per dag van €2.000,-

( d) overschrijding data indienen toetsdocumenten: een malus per dag van €1.000,-

2. Het bedrag aan boetes die de Opdrachtnemer kunnen worden opgelegd uit hoofde van dit artikel bedraagt maximaal: € 1.800.000,- EURO.”

3.10.

In de Vraagspecificatie eisen van 5 januari 2015 (hierna: Vraagspecificatie) is onder 3.3 (Type eisen) het volgende opgenomen:

“In de specificaties van de onderdelen van het Werk is de volgende classificatie van eisen, zonder rangvolgorde, gehanteerd:

Technische eisen

Technische eisen beschrijven de technische vertaling van wat functioneel gewenst is, veelal in termen van (technische) dimensionering van de fysieke onderdelen.

Functionele eisen

Functionele eisen beschrijven de prestatie van de geïdentificeerde functies, door antwoord te geven op vragen als: Wie? Wat? Waar? Wanneer? Hoeveel? Welke? Etc.

(...)

Randvoorwaarden

Randvoorwaarden zijn eisen die dwingend door stakeholders zijn opgelegd en de oplossingsruimte beperken.

Uitvoeringseisen

Uitvoeringseisen beschrijven de specifieke condities waaronder de Werkzaamheden in het kader van de te realiseren onderdelen moeten worden uitgevoerd.”

3.11.

In de Vraagspecificatie zijn onder 6.3 de volgende definities opgenomen:

“Definities

Het
dijklichaambestaat uit een dijkkern beschermd door dijkbekleding.

Om onderscheid te maken tussen het gedeelte van de dijkkern waar geen werkzaamheden aan worden verricht en het gedeelte van de dijkkern wat nieuw wordt toegevoegd is ervoor gekozen om de nieuw aan te brengen grond aan te duiden als
grondlichaam. Het nieuwe en het bestaande deel samen vormen in de nieuwe situatie de totale dijkkern. Daarnaast kan het dijklichaam voorzien worden van een
constructief schermten behoeve van stabiliteit (stabiliteitsscherm) of om erosie (erosiescherm) of piping (pipingmaatregel) tegen te gaan. Om piping tegen te gaan kan er ook voor een niet-constructieve maatregel gekozen worden.

De
dijkbekledingis de afdekking van de dijkkern en bestaat uit kleibekleding afgedekt met gras of steen (steenbekleding). Het
ontwateringssysteemis het stelsel van drainagemiddelen waarmee overtollig grondwater uit de dijkkern kan worden afgevoerd.”

3.12.

In de Vraagspecificatie zijn onder 9.2 (eisen aan het dijklichaam (DL)) de volgende eisen opgenomen (TE staat voor technische eisen; RV staat voor randvoorwaarden, beiden gedefinieerd in de Vraagspecificatie onder 3.3).

“TE.1.DL.01 De locatie van het dijklichaam dient bij oplevering conform de tekeningen te zijn (ref. 1 t/m 13).”

“TE.1.DL.02 Bij oplevering dient het dwarsprofiel van het dijklichaam zodanig te zijn dat deze op de eindsituatie minimaal conform tekeningen (ref. 1 t/m 13) is.”

“TE.1.DL.15 De hoogte en stabiliteit van het dijklichaam dient tijdens de uitvoering in het open seizoen gewaarborgd te zijn op basis van een maatgevende buitenwaterstand bij een gemiddelde overschrijdingskans van 1/20 per jaar.”

“RV.1.DL.05 Voor de klei van de dijkbekleding van het dijklichaam geldt de volgende randvoorwaarde: Het soortelijk gewicht dient minimaal 17 kN/m3 (droog/nat) te zijn.”

“RV.1.DL.08 Voor het materiaal dat gebruikt wordt voor het grondlichaam van het dijklichaam geldt de volgende randvoorwaarde: Het soortelijk gewicht dient minimaal 17 (droog) - 19 (nat) kN/m3 te zijn.”

“RV.1.DL.13 Indien het grondlichaam in zand wordt uitgevoerd geldt de volgende randvoorwaarde: Uitvoering in zand: klasse “Zand in aanvulling of ophoging” conform ref. 302.”

“RV.1.DL.14 Tussen km 33,6 en 34,7 geldt voor het materiaal dat gebruikt wordt voor het aan te brengen grondlichaam de volgende randvoorwaarde: Uitvoering in zand: klasse “Zand in aanvulling of ophoging” (zie ref. 302.”

“RV.l.DL.84 Indien het grondlichaam in zand wordt uitgevoerd, geldt de volgende randvoorwaarde: Het zand dient geclassificeerd te zijn als ‘Natuurlijke gronden’ en ‘zand’ conform NEN-EN-ISO 14688-1+A1:2013.”

“RV.1.DL.85 Voor het zand van het grondlichaam geldt de volgende randvoorwaarde: De doorlatendheid van het zand dient ten minste 1 m/dag te zijn.”

“RV.1.DL.86 Indien het grondlichaam niet in zand wordt uitgevoerd, geldt de volgende randvoorwaarde: Het materiaal dient geclassificeerd te zijn als ‘Natuurlijke gronden’ en ‘silt’ of ‘klei’ conform NEN-EN-ISO 14688-1+A1:2013.”

“RV.1.DL.88 Indien het grondlichaam in zand wordt uitgevoerd, geldt de volgende randvoorwaarde: Het zand dient een cohesie (c'd) van 0 kN/m2 te hebben.”

3.13.

Boskalis was verantwoordelijk voor het maken van een uitvoeringsontwerp (UO) op basis van het door het Waterschap opgestelde DO en voor het uitvoeren van de werkzaamheden voor het versterken van in totaal elf kilometer dijk, onderverdeeld in dijktrajecten. Deze dijktrajecten, die in eigendom aan derden toebehoren, zijn verder uitgesplitst in totaal 16 trajecten:

• Traject 1,2 en 2a: Strijensas - Sassedijk tussen ca. km 27,50 - km 28,00

• Traject 3: Strijensas - Buitendijk tussen ca. km 28,00 - km 28,40

• Traject 4, 5 en 6: Buitendijk Strijensas tussen ca. km 28,40 - km 30,90

• Traject 7-1, 7-II, 7a-I: Hoogezandse Buitendijk tussen ca. km 31,9 - km 32,40

• Traject 7a-II, 8, 9,10,11 en 11a: Hoogezandse Buitendijk tussen ca. km 32,50 - km 36,64

• Traject 12 en 13: Hoge Westerse Zomerpolderse Kade tussen ca. km 41,28 - km 42,60

• Traject 14: Hoge Westerse Zomerpolderse Kade tussen ca. km 43,00 - km 43,65

• Traject 15 en 16: Buitendijk Zuid-Beijerland tussen ca. km 44,70 - km 45,88

De werkzaamheden zijn begonnen in het oosten bij ca. km 27,5 bij gemaal de Volharding in Strijensas en geëindigd bij ca. km 45,9 in het westen nabij de Hitsertse kade in Zuid-

Beijerland.

3.14.

In de door Boskalis opgemaakte voortgangsrapportage van 23 maart 2015 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Traject 13:

Deze periode is er gestart met de kruinverlegging in dit tracé. Hiervoor is de steenbekleding verwijderd en is de kleibekleding van de dijk opzij gezet. Er is wederom een losponton geplaatst om zand te lossen, welke verwerkt wordt in de kern van de dijk.

Uitgevoerde werkzaamheden

• Verwijderen steenbestorting;

• Verwijderen kleibekleding;

• Aanvullen kern dijk.

(...)

Traject 16:

Uitgevoerde werkzaamheden:

• Geen werkzaamheden uitgevoerd in deze periode.”

3.15.

In een memo van advies- en ingenieursbureau RPS (de opsteller van het uitvoeringsplan) aan Boskalis van 14 april 2015 met als onderwerp “voorstel aanpassing DO-maatregel traject 13 – Hoeksche Waard Zuid” staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Inleiding

Eén van de voorbereidende werkzaamheden voor dijkversterking Hoeksche Waard Zuid betreft het aantonen van de uitvoeringsstabiliteit. Uitgangspunt hierbij vormt het eerder door RHDHV opgestelde DO-ontwerp. Voor traject 13 voorziet dit ontwerp in een buitenwaartse verplaatsing van de dijk in combinatie met het aanbrengen van een binnendijkse steunberm.

Bij het beschouwen van de uitvoeringsstabiliteit voor traject 13 is geconstateerd dat de beoogde ontwerpmaatregel niet voldoet aan de minimaal vereiste stabiliteitsfactoren. In overleg met het waterschap is hiertoe besloten om het ontwerp aan te passen. De voorkeur gaat hierbij uit naar een verdere buitenwaartse verplaatsing van de dijk. De voorliggende notitie beschrijft een voorstel voor aanpassing van het ontwerp en gaat tevens in op de resultaten van de uitgevoerde stabiliteitsberekeningen en de consequenties voor de benodigde grondaanvulling en ontgraving.

Voorgestelde aanpassing van het ontwerp

Om aan de stabiliteitseisen te kunnen voldoen wordt de kruin ten opzichte van het eerder opgestelde DO-ontwerp 2 meter in buitenwaartse richting verplaatst. Hierdoor verschuift ook de steunberm in buitenwaartse richting en is een minder grote binnendijkse grondaanvulling nodig. De ontwerphoogte van de te realiseren steunberm en de ontwerphoogte van de kruin blijven gelijk aan de in eerder opgesteld DO aangehouden waarden. Hetzelfde geldt voor de taludhellingen van het dijkprofiel.

(...)

Consequenties grondaanvulling en ontgraving

De voorgestelde aanpassing van het ontwerp heeft consequenties voor de aan te brengen en te ontgraven grondhoeveelheden. In Tabel 2 zijn de verschillen tussen het eerder opgestelde DO en het aangepaste ontwerp weergegeven. Bij de bepaling van deze hoeveelheden is alleen gekeken naar verschilvolumes tussen het oude en het nieuwe ontwerp en zijn de hoeveelheden voor de te realiseren grondverbetering en zettingscompensatie buiten beschouwing gelaten. Indien de aan binnenwaartse zijde te ontgraven grond kan worden toegepast voor de benodigde grondaanvullingen, is op traject 13 ten opzichte van het oude DO ongeveer 2650 m3 extra grondaanvulling nodig.”

3.16.

In de door Boskalis opgemaakte voortgangsrapportage van 20 april 2015 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“• Traject 13:

De kern van de dijk is deze periode aangevuld. Èr is begonnen met het weer opbouwen van de dijk.

Uitgevoerde werkzaamheden:

• Opbouwen dijk.

Reeds uitgevoerde werkzaamheden:

• Verwijderen steenbestorting;

• Verwijderen kleibekleding;

• Aanvullen kern dijk.”

3.17.

In het door Boskalis opgestelde Werkplan Grondstromen / Grondstromenplan van 2 juni 2015, dat tot doel heeft “het inzichtelijk maken van de omgang met vrijkomende en toe te passen grond, baggerspecie en bouwstoffen binnen de vigerende wet- en regelgeving”, staat in tabel 5 ten aanzien van de dijktrajecten 13 en 16 vermeld dat materiaal “klei/grond/zand” wordt ontgraven en toegepast.

3.18.

In het door Boskalis opgestelde Werkplan Dijklichaam Grondwerk van 27 augustus 2015 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“2.5 Kruinverlegging

(...) Stap 4:

De kern van het dijklichaam wordt uitgevuld met grond/klei, waarna er een kleilaag

wordt aangebracht. De aanvulling geschiedt in lagen overeenkomstig bijlage 4.”

3.19.

Het UO van Boskalis bestaat uit een ontwerpnota van 4 september 2015 met 6 bijlagen. In de ontwerpnota staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“3.5. Materiaal aanvulling dijklichaam

Voor de aanvulling van het dijklichaam wordt zoveel mogelijk gebruik gemaakt van vrijgekomen grond en/of zand. Voor het dijklichaam van traject 10 wordt conform eis RV.1.DL.13 gebruik gemaakt van zand. De materialen voor de overige ophogingen worden tijdens de uitvoering bepaald op basis van het grondstromenplan.”

3.20.

Bijlage III van voornoemde ontwerpnota is het “Uitvoeringsplan Hoeksche Waard Zuid, Achtergrondrapportage: Grondoplossingen” van 8 juli 2015, opgemaakt door RPS in opdracht van Boskalis (hierna: het uitvoeringsplan). In dit uitvoeringsplan, staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“3.2.5. Ophoogmateriaal

Conform eis RV.1.DL.08 [Lit 3] dient voor het materiaal dat gebruikt wordt voor het dijklichaam het soortelijk gewicht minimaal 17 kN/m3 (droog) -19 kN/m3 (nat) te zijn (overeenkomstig met ophoogzand). Voor de klei van de te verbeteren dijkbekleding geldt dat het soortelijke gewicht minimaal 17 kN/m3 (nat en droog) dient te zijn (eis RV.1.DL.05, [Lit 3]). Het ophoogmateriaal dat in de stabiliteitsberekeningen gebruikt is, is afhankelijk van de grondoplossing. Bij het aanbrengen van de steunberm is in de berekeningen de eerste ophoogslag uitgevoerd met zand (17 kN/m3 (droog) -19 kN/m3 (nat)). Voor de tweede en/of derde ophoogslag is (deels of geheel) klei aangehouden (corresponderend met de kleideklaag conform de ontwerptekeningen). Voor de trajecten 3,13 en 16, waarbij een buitenwaartse kruinverplaatsing plaatsvindt, bestaat de gehele aanvulling uit klei.”

3.21.

Het door Boskalis in de dijktrajecten 13 en 16 aangebrachte zand is geleverd door Environmental.

3.22.

Bij e-mail van 16 september 2015 heeft [persoon C] van Boskalis aan [persoon D] van het Waterschap als volgt bericht:

“Beste [voornaam persoon D] ,

In onderstaande mail een korte samenvatting van de verificatie van het Dolman zand aan de eisen voor toepassing in het grondlichaam.

Als bijlage zijn tevens de rapporten toegevoegd ter bevestiging, de rapporten hebben betrekking op zand in depot bij Dolman ligt.

(...)

Eis GRW-044: Kwaliteit zandklasse: uit rapport volgt 'zand voor zandbed’, moet voldoen aan 'zand in aanvulling op ophoging', dus voldoet;”

3.23.

Bij e-mail van 9 oktober 2015 heeft [persoon D] van het Waterschap aan [persoon E] van Boskalis het volgende geschreven:

“Heren,

Eis RV.1.DL.86: Onderbouwing dat extractie/gereinigd zand natuurlijke grond is – Technisch gezien kunnen wij met de onderbouwing leven.

De Eis RV.1.DL.88: dat de cohesie van het zand 0 kN/m2 moet zijn is nog niet aangetoond.

Graag dit nog aantonen.”

3.24.

Bij e-mail van 4 november 2015 heeft [persoon E] van Boskalis aan [persoon D] van het Waterschap het volgende geschreven:

“Hierbij de verificatie van het Dolman zand. De excelsheet in de bijlage had je al. In het bijgevoegde mailtje wordt de cohesie-eis aangetoond. Mocht er nog wat ontbreken hoor ik dat graag.”

3.25.

In het op 17 december 2015 door het Waterschap geaccepteerde verzoek tot wijziging (hierna: VTW) 009 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Omschrijving: Tijdens de voorbereidende werkzaamheden voor dijkversterking Hoeksche

Waard Zuid is een controle uitgevoerd op de uitvoeringsstabiliteit. Uitgangspunt was het bij de contractstukken geleverde DO-ontwerp van RHDHV. Voor traject 13 voorziet dit ontwerp in een buitenwaartse verplaatsing van de dijk in combinatie met het aanbrengen van een binnendijkse steunberm. Bij het beschouwen van de uitvoeringsstabiliteit voor traject 13 is geconstateerd dat de beoogde ontwerpmaatregel niet voldoet aan de minimaal vereiste stabiliteitsfactoren. Dit verhoogt de kans van optreden van OTG-1: waterkerende onderdelen voldoen niet aan de eisen voor de eindsituatie.

Oorzaak en

noodzaak: In overleg met het waterschap is besloten om het ontwerp aan te passen,

ON heeft hiervoor een memo geschreven (RPS-memo van 14 april 2015 -

documentkenmerk N15.060 - en als bijlage bij deze VtW gevoegd) welke

in een aantal overleggen tussen OG en ON is toegelicht en besproken. Nadat de voorgestelde aanpassing door het technisch management van OG akkoord is bevonden, is deze uitgewerkt In DO-tekening 1500011A00-922 d.d. 7-5-2015 van Boskalis (eveneens toegevoegd). Voorstel en uitwerking worden middels deze VtW bekrachtigd.

(...)

Geld (...)

voor de consequenties in hoeveelheden voor grondaanvulling en

ontgraving wordt verwezen naar het bovengenoemd memo.”

3.26.

In het door Boskalis opgemaakte verslag van het projectoverleg van 3 februari 2016 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Knelpunt Hitserse Kade.

Locatie Hitserse Kade was al afgeketst voor de tender. Boskalis heeft hier niet de juiste informatie gekregen.

RvA [opm. Rb: [persoon F] van Boskalis] stelt voor dat WSHD volledige medewerking verleent aan toepassen Dolman zand in GBT [opm. Rb: grootschalige bodemtoepassingen]: geen gevolgen voor planning/geld. Het werk kan dan gewoon doorgang vinden.

GS [opm. Rb. [persoon G] van het Waterschap] gaat hier mee akkoord.”

3.27.

In de door Boskalis gehouden presentatie tijdens het projectoverleg van 3 februari 2016 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Traject 12 tot en met 16 ( [persoon H] en [persoon I] )

Naar aanleiding van de aanlanding Hitserse Kade meldt [voornaam persoon C] dat er overeenkomst met de boeren is om over hun terrein te gaan. Dit zorgt echter voor kilometers meer aanvoer. Gemeente Korendijk heeft al voor de tenderfase aangegeven dat er geen mogelijkheid was voor aanleg van een aanlanding. Wellicht kan er nu vanuit bestuurlijk niveau WSHD met de gemeente worden overlegd. Dit wordt in klein comité verder besproken. Actie: [voornaam persoon J] / [voornaam persoon C] .”

3.28.

In de op 14 maart 2016 door het Waterschap geaccepteerde VTW 026 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Tijd: - De waterkering ter plaatse van het gemaal de Volharding is 30-09-2016 hoogwaterveilig.

- Streefdatum oplevering alle onderdelen incl. concept opleverdossier &

restpuntenlijst 31-12-2016.

- Oplevering alle onderdelen incl. opleverdossier uiterlijk 1-07-2017.”

3.29.

In de (op een onleesbare datum) in 2016 door het Waterschap geaccepteerde VTW 056 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Tijd: - Start uitvoering natuurcompensatie traject 7 streven maart 2017, oplevering

uiterlijk juli 2017. Verder in VTW061 nader geconcretiseerd.”

3.30.

Per e-mail van 1 maart 2016 heeft Boskalis melding gedaan, in de zin van artikel 42 lid 1 van het Besluit Bodemkwaliteit, aan de omgevingsdienst van haar voornemen om twee partijen grond toe te passen als kernmateriaal in het grondlichaam van dijktraject 13 met als bijlagen twee rapporten van bodemonderzoek- en adviesbureau Euroteam Milieu B.V. (hierna: Euroteam) waarin de resultaten van de bemonstering, analyse en toetsing zijn opgenomen van de partijen zand die Boskalis voornemens was toe te passen in dijktraject 13, en een tekening die de beoogde toepassing van het zand als GBT voor de ophoging van de bestaande kern van de dijk in dijktraject 13 bevestigt.

Bij e-mails van 2 en 7 maart 2016 heeft de omgevingsdienst Boskalis meegedeeld dat zij de analyse van Euroteam onderschrijft en dat zij toestemt met het als GBT toepassen van zand uit de depots 16G03 en 16G02 in de kern van dijktraject 13.

3.31.

Per e-mail van 4 mei 2016 heeft Boskalis ten aanzien van dijktraject 16 melding gedaan aan de omgevingsdienst met als bijlagen Euroteam rapporten.

Per e-mail van 4 mei 2016 heeft de omgevingsdienst Boskalis meegedeeld dat het zand kan worden toegepast in de kern van dijktraject 16.

3.32.

In de door Boskalis opgemaakte voortgangsrapportage van 18 mei 2016 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Traject 13;

De kern van de dijk is deze periode aangevuld Er is begonnen met het weer opbouwen van de dijk

Uitgevoerde werkzaamheden:

• Opbouwen dijk.

Reeds uitgevoerde werkzaamheden:

• Verwijderen steenbestorting;

• Verwijderen kleibekleding;

• Aanvullen kern dijk.

(...)

• Traject 16:

Op traject 16 zijn we bezig de kern van de dijk te verleggen en op te vullen met zand.

Uitgevoerde werkzaamheden:

• Aanvullen kern.

Reeds uitgevoerde werkzaamheden:

• Sanering puinpad en dammen:

Verwijderen deklagen van klei.”

3.33.

In het door Boskalis opgemaakte Verslag Omgevings- en technisch managementoverleg van 18 mei 2016 staat - voor zover relevant - het volgende vermeld:

“Uitvoering

DvB [opm. Rb: [persoon E] van Boskalis] geeft een update op de werkzaamheden.

BL [opm. Rb: [persoon K] van het Waterschap] vraagt naar de reden dat het op traject 16 open ligt? DvB geeft aan dat hier een kern van zand ligt, buitenlaag goede klei. De opbouw is heel anders van bij andere dijken.”

3.34.

Bij brief van 22 december 2016 heeft het Waterschap Boskalis het volgende geschreven:

“WSHD kan en zal het Werk thans en vooralsnog niet aanvaarden. (...) De Basisovereenkomst voorziet niet in een gedeeltelijke oplevering en wij wensen en hoeven daarmee ook overigens niet in te stemmen. (...) Aangezien wij thans niet tot aanvaarding van het Werk kunnen overgaan, maar bepaalde delen van het Werk wel per de contractuele opleverdatum van 31 december 2016 weer ter beschikking dienen te staan aan WSHD en derden, laat ik u hierbij weten dat wij per 1 januari 2017 het Werk vervroegd in gebruik nemen (...).”

3.35.

Op 3 april 2017 is Boskalis op verzoek van het Waterschap begonnen met het verwijderen van door Boskalis aangebracht zand uit de grondlichamen van de dijktrajecten 13 en 16 alsmede met het vervangen van het zand door klei. Het gaat volgens de berekening van Boskalis van 17 februari 2017 om 21.772,30 m3 zand voor dijktraject 13 en 34.711,60 m3 zand voor dijktraject 16. De werkzaamheden zijn op 15 september 2017 behoudens enkele restpunten afgerond.

3.36.

Het Waterschap heeft van de overeengekomen aanneemsom een bedrag van

€ 1.652.401,29 onbetaald gelaten. Daarnaast heeft het Waterschap een aantal goedgekeurde VTW’s onbetaald gelaten voor een totaalbedrag van € 455.518,34.

4..Het geschil

in de hoofdzaak in conventie

4.1.

Boskalis vordert na wijziging van eis om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat het Waterschap aan Boskalis een wijziging op het contract (VTW) heeft opgedragen door Boskalis het zand in het grondlichaam te laten vervangen door klei;

II. te verklaren voor recht dat Boskalis recht heeft op betaling van de uitgevoerde werkzaamheden in verband met deze opgedragen wijziging (VTW);

III. te verklaren voor recht dat Boskalis recht heeft op uitstel van oplevering tot de dag van aanvaarding van het werk en dat geen boetebedrag aan het Waterschap verschuldigd is;

IV. het Waterschap te veroordelen tot betaling van de volgende bedragen:

- het openstaande gedeelte van de aanneemsom ad € 1.652.401,29, te vermeerderen

met de wettelijke handelsrente vanaf 21 oktober 2016 tot en met 14 november 2016

en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 14

november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf nader door de rechtbank vast te stellen ingangsdata;

- de openstaande en goedgekeurde VTW’s ad € 455.518,34, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 oktober 2016 tot en met 14 november 2016 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 14 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf nader door de rechtbank vast te stellen ingangsdata;

- VTW 061, indirecte kosten wijziging mijlpalen ad € 334.771,64, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 21 oktober 2016 tot en met 14 november 2016 en te vermeerderen met de wettelijke handelsrente verhoogd met 2% vanaf 14 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, althans vanaf nader door de rechtbank vast te stellen ingangsdata;

- VTW 077, vervangen zand door klei ad € 4.370.896,87, te vermeerderen met de

wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na oplevering van de herstelwerkzaamheden

tot aan de dag van algehele voldoening;

- schade Boskalis € 725.182,08, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17

februari 2017, tot aan de dag der algehele voldoening; althans vanaf nader door de

rechtbank vast te stellen ingangsdata;

V. het Waterschap te veroordelen om aan Boskalis de buitengerechtelijke kosten te vergoeden overeenkomstig het rapport Buitengerechtelijke Incassokosten (BIK) ad € 6.775 alsmede het Waterschap te veroordelen in de kosten van het geding, de kosten van rechtsbijstand daaronder begrepen,

een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen.

4.2.

Boskalis legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag.

Het Waterschap is de volledige aanneemsom verschuldigd, maar laat een bedrag van

€ 1.652.401,29 van de aanneemsom onbetaald. Dit zijn de termijnen die betrekking hebben op dijktrajecten 13 en 16 en op overige werkzaamheden die waren vertraagd door omstandigheden die voor rekening komen van het Waterschap.

Het Waterschap moet de door Boskalis ingediende VTW 061 ad € 334.771,64 (te vermeerderen met BTW) goedkeuren en betalen. Deze VTW heeft betrekking op de indirecte kosten (waaronder bouwplaatskosten en algemene kosten) die samenhangen met een aantal door het Waterschap goedgekeurde VTW’s. De opleverdatum is verschoven naar 1 juli 2017 en de indirecte kosten worden gevorderd met deze VTW 061.

Het Waterschap moet VTW 077 ad € 4.370,896,87, zijnde de door het Waterschap gewenste aanpassingen aan dijktraject 13 en 16 (vervangen zand uit grondlichaam door klei), betalen.

Boskalis maakt aanspraak op de door haar gemaakte extra kosten (tot aan week 13 van 2017) ad € 725.182,08 in verband met de discussie over de vraag of dijktraject 13 en 16 voldeden aan de Vraagspecificatie. De extra kosten zien op door Boskalis getroffen tijdelijke extra maatregelen op de dijktrajecten op verzoek van het Waterschap en nader onderzoek dat zij heeft uitgevoerd en laten uitvoeren.

Subsidiair voert Boskalis aan dat, zelfs als sprake zou zijn van een toerekenbare

tekortkoming van Boskalis door het toepassen van zand in het grondlichaam, dan geldt dat de herstelwerkzaamheden die door het Waterschap zijn geëist disproportioneel zijn.

Subsidiair geldt voorts volgens Boskalis dat de kosten van VTW 077 voor rekening van het Waterschap dienen te komen aangezien sprake is van eigen schuld van het Waterschap. Het Waterschap heeft niet voldaan aan haar verplichting om de schade te beperken.

4.3.

Het Waterschap concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van Boskalis in de kosten van de procedure, de kosten van rechtsbijstand van het Waterschap daaronder begrepen, met bepaling dat Boskalis daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van twee weken na dagtekening van dit vonnis, en voorts met veroordeling van Boskalis in de nakosten.

4.4.

Het Waterschap voert als verweer aan dat van een “contractwijziging” zijdens het Waterschap die voor vergoeding in aanmerking komt, geen sprake is. Boskalis is toerekenbaar en ernstig tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en het Waterschap was aldus gerechtigd volledig herstel te verlangen. Omdat de tekortkoming verwijtbaar is aan Boskalis zelf, is de door de tekortkoming en het vereiste herstel veroorzaakte verlate oplevering ook aan Boskalis toerekenbaar. De verklaring voor recht dat Boskalis recht heeft op uitstel van oplevering, komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

Verder doet het Waterschap een beroep op verrekening van de door Boskalis verbeurde boete en de door het Waterschap gemaakte kosten vanwege de tekortkoming van Boskalis met de - op zichzelf niet betwiste - nog aan Boskalis verschuldigde aanneemsom.

Het Waterschap betwist voorts de (hoogte van de) (herstel)kosten en de schade.

4.5.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak in reconventie

4.6.

Het Waterschap vordert - verkort weergegeven - na wijziging van eis om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat
a. het door Boskalis handelen in strijd met de overeenkomst kwalificeert als een ernstige beroepsfout zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel c Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012);
b. de tekortkoming in de nakoming van Boskalis kwalificeert als een aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel g Aw 2012;
c. de valse verklaring die Boskalis heeft gedaan in haar Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) van 23 april 2019 kwalificeert als een valse verklaring zoals bedoeld in artikel 2.87 lid 1 onderdeel h Aw 2012;

II. Boskalis te veroordelen

(i) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte onderzoekskosten ad

€ 90.633,99;

(ii) tot vergoeding van de door het Waterschap betaalde schadeloosstellingen aan de eigenaren van de gronden voor het langer beschikbaar houden van de gronden ad € 16.980,00;

(iii) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte interne kosten ad

€ 111.480,00;

(iv) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte kosten voor juridisch advies en bijstand ad € 88.825,64;
(v) tot betaling van een dwangsom ad € 200.000,00;
(vi) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte kosten ter (nadere) vaststelling van aansprakelijkheid op basis van de 843a-procedure ad

€ 63.493,46 (grondstromenonderzoek);
(vii) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte onderzoekskosten ad € 40.613,00 (grondstromenonderzoek);

(viii) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte werkelijke proceskosten ad € 158.801,76 (+ PM);
(ix) tot vergoeding van de door het Waterschap gemaakte kosten ad € 8.144,00 voor de vergoeding aan Stedin;

(i) tot en met (ix) met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis;
(x) in de kosten van deze procedure zulks met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis, alsmede in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,00 dan wel, in het geval van betekening, € 199,00.

4.7.

Boskalis concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - van het Waterschap in de kosten van de procedure in reconventie, een tegemoetkoming in de advocaatkosten daaronder begrepen, te vermeerderen met het bedrag aan nasalaris, en dat alles te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld

in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf de veertiende dag na het vonnis, althans subsidiair, de vordering in reconventie onder I. slechts voorwaardelijk toe te wijzen, met als voorwaarde dat niet tijdig binnen de beroepstermijn beroep wordt ingesteld.

Ten aanzien van de vermeerdering van eis voert Boskalis aan dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

4.8.

Boskalis betwist dat sprake is van een ernstige (opzettelijk begane) beroepsfout in de zin van de Aw 2012. Boskalis betwist voorts dat het Waterschap belang heeft bij de reconventionele vordering onder I. en voert aan dat de terugkijktermijn als bedoeld in artikel 2.87 lid 2 onder b Aw 2012 inmiddels is verstreken, dat het Waterschap niet-ontvankelijk is, nu de bevoegdheid ex artikel 2.87 lid 1 Aw 2012 alleen kan worden uitgeoefend tijdens een aanbesteding (en dus niet tijdens de uitvoering) en deze bevoegdheid alleen aan een aanbestedende dienst is voorbehouden en niet aan de rechter.

Boskalis betwist verder dat sprake is van een valse verklaring in de zin van artikel 2 Aw 2012 of van aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen in de zin van artikel 2.87 lid 1 sub g Aw 2012. Voorts gelden voor de vermeerdering van eis dezelfde procedurele bezwaren als voor de reconventionele vordering onder I.

Boskalis betwist voorts de (hoogte van de) gevorderde schadeposten en voert aan dat ze de dubbele redelijkheidstoets ex artikel 6:96 lid 2 BW niet doorstaan.

Boskalis bestrijdt de gevorderde dwangsommen; zij heeft alle beschikbare informatie verstrekt aan het Waterschap.

Ten aanzien van de gevorderde proceskosten verwijst Boskalis naar het vonnis van de rechtbank van 10 april 2019 (zoals hersteld bij vonnis van 22 mei 2019), waarin de beslissing over de proceskosten is aangehouden. Omdat het Waterschap in die procedure heeft nagelaten om volledige proceskosten te vorderen, is de vermeerdering van eis in strijd met de eisen van een goede procesorde. Bovendien is de vordering inhoudelijk ongegrond, omdat het Waterschap niet heeft aangetoond waarom er aanleiding zou bestaan om af te wijken van een forfaitaire proceskostenvergoeding.

4.9.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

4.10.

Boskalis vordert om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

Environmental, zo mogelijk gelijktijdig met het te wijzen vonnis in de hoofdzaak, te veroordelen om aan Boskalis te betalen datgene, waartoe Boskalis als gedaagde in reconventie in de hoofdzaak jegens het Waterschap mocht worden veroordeeld in verband met het toepassen van verontreinigde grond, met inbegrip van de kostenveroordeling;

Environmental te veroordelen in de (na)kosten van het geding in vrijwaring, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

Boskalis legt daaraan ten grondslag dat Environmental, als zij grond heeft geleverd die verontreinigd blijkt te zijn, tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst met Boskalis.

4.11.

Environmental concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Boskalis in de kosten van de vrijwaring.

Environmental voert daartoe aan dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst is nagekomen en gereinigd zand heeft geleverd met bodemkwaliteitsklasse “Industrie”, dat geschikt is voor GBT. Het geleverde zand is volgens Environmental niet verontreinigd.

4.12.

Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5..De beoordeling

in de hoofdzaak in conventie

wanprestatie

5.1.

Tussen partijen is een geschil ontstaan vanwege het feit dat Boskalis zand heeft toegepast in het grondlichaam van door haar te versterken dijken op dijktraject 13 (Hoge Westerse Zomerpolderse Kade Oost) en 16 (Buitendijk Zuid-Beijerland). In dit vonnis zal de vraag worden beantwoord of Boskalis daarmee is afgeweken van de overeenkomst en, zo ja, of die afwijking was toegestaan op grond van de overeenkomst.

5.2.

Boskalis erkent dat zij is afgeweken van bijlage III bij het UO (3.20), maar dat is volgens haar niet relevant voor de vraag of het werk, zoals uitgevoerd met een totale dijkkern waarin zand is verwerkt, wel of niet voldoet aan de eisen uit de Vraagspecificatie. Volgens Boskalis heeft zij het werk uitgevoerd conform de overeenkomst en de gestelde eisen in de Vraagspecificatie. Op basis van de Vraagspecificatie mocht het grondlichaam van de totale dijkkern bestaan uit zand. Boskalis verwijst naar de eisen RV.1.DL.13 en RV.1.DL.84 tot en met 86. Voor die delen waar het Waterschap expliciet een bepaalde grondsoort in het grondlichaam verwerkt wilde hebben, is dit opgenomen als eis. Boskalis verwijst bijvoorbeeld naar eis RV.1.DL.14. Voor dijktraject 13 en 16 is in de Vraagspecificatie niet benoemd dat het grondlichaam moest bestaan uit klei en Boskalis mocht er dus vanuit gaan dat het grondlichaam in zand kon worden uitgevoerd, zoals aangeboden. Als het Waterschap bij de dijktrajecten 13 en 16 slechts klei in de totale dijkkern had willen hebben, dan had het Waterschap dit volgens Boskalis expliciet kunnen en moeten benoemen.

Boskalis voert verder aan dat de bestaande kern voor bepaalde dijktrajecten bestond uit zand. Boskalis verwijst naar het Projectplan Waterwet, waarin staat dat bij Strijensas Buitendijk, Hoge Westerse Zomerpolderse Kade Oost (sectie 2) en Buitendijk Zuid-Beijerland (sectie 2) een kruinverschuiving wordt toegepast waardoor het kernmateriaal zand uit de bestaande dijk aan de oppervlakte komt te liggen (3.3) en dat zij er op basis daarvan vanuit mocht gaan dat de bestaande dijkkern mocht worden aangevuld met zand of grond (grondlichaam) zodat een nieuwe totale dijkkern ontstond, waaroverheen de dijkbekleding werd aangebracht van klei.

Voorts voert Boskalis aan dat zij altijd de minimale hoogte van de dijk heeft gewaarborgd, zoals in de Vraagspecificatie genoemd (eis TE.1.DL.15). Uitgangspunt daarbij was een maatgevende buitenwaterstand bij een gemiddelde overschrijdingskans van 1/20 per jaar. Voor dijktraject 13 en 16 betekende dit een minimale hoogte van 2,55 + NAP tijdens het open seizoen.

5.3.

Volgens het Waterschap heeft Boskalis met het toepassen van zand in het grondlichaam gehandeld in strijd met de Vraagspecificatie, het bijbehorende DO en projectplan en het door Boskalis ter toetsing en acceptatie aan het Waterschap voorgelegde UO. Omdat volgens het Waterschap de aldus ontstane inhomogene dijk vanuit het oogpunt van beheer en onderhoud onwenselijk was en bovendien niet voldeed aan de minimale dijkveiligheid, heeft het Waterschap gevorderd het gebrek te herstellen en de dijktrajecten terug te brengen in de originele staat.

5.4.

De rechtbank overweegt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of Boskalis zand mocht toepassen in het grondlichaam van de door haar te versterken dijktrajecten 13 en 16, is het volgende van belang.

5.5.

Op 5 januari 2015 hebben het Waterschap en Boskalis de Basisovereenkomst gesloten. De eisen en verplichtingen van Boskalis zijn opgenomen in de contractdocumenten, die in artikel 3 van die overeenkomst zijn opgesomd: de Basisovereenkomst, de Vraagspecificatie, de annexen, de UAV-GC 2005, de aanbieding en de documenten bedoeld in par. 1 lid d UAV-GC 2005 (alle informatie door de opdrachtnemer geproduceerd) voor zover ter kennis gebracht van de opdrachtgever (3.7).

Uit deze opsomming blijkt dat de eisen en verplichtingen van de overeenkomst niet per se afkomstig zijn van het Waterschap zelf, maar ook afkomstig kunnen zijn van de zijde van Boskalis, omdat immers de aanbieding ook bij de opsomming van artikel 3 van de overeenkomst hoort.

De volgende contractdocumenten zijn ten aanzien van de eisen en verplichtingen van Boskalis in het onderhavige geval van belang.

5.6.

De Vraagspecificatie is één van de contractdocumenten die de rechten en verplichtingen omschrijft die voor partijen uit de overeenkomst voortvloeien. Partijen verschillen van mening over de inhoud van dit document. De rechtbank stelt voorop dat voor de bepaling van de inhoud van een document niet slechts van belang is hetgeen uit het desbetreffende document zelf blijkt. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 16-05-2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602). Gelet op de omstandigheid dat de Vraagspecificatie niet op zichzelf staat, maar onderdeel uitmaakt van de overeenkomst met de hiervoor onder 5.5 opgesomde contractdocumenten, mag Boskalis, anders dan zij voorstaat onder verwijzing naar de Vraagspecificatie, daaruit in redelijkheid niet afleiden dat zij na het sluiten van de overeenkomst een vrije keuze had in de toe te passen materialen voor het grondlichaam. In de Vraagspecificatie zijn randvoorwaarden (“RV”) opgenomen waaraan zand moet voldoen als het grondlichaam wordt uitgevoerd in zand en waaraan klei moet voldoen als het grondlichaam wordt uitgevoerd in klei (3.12). De vraag of zand of klei moet worden toegepast, volgt onder meer uit het DO, het projectplan waarop het DO is gebaseerd en het hierna te noemen UO.

5.7.

Het DO van het Waterschap is gebaseerd op het projectplan. Dit projectplan is één van de bindende documenten bij de Vraagspecificatie en daarbij als bijlage gevoegd. Het projectplan geeft een beschrijving van het werk en de wijze waarop het zal worden uitgevoerd. In het projectplan worden de ontwerpkeuzes van het Waterschap (nader) toegelicht. Het projectplan is een publiekrechtelijk voorschrift dat is opgesteld conform de eisen van de Waterwet.

In het projectplan (3.3) staat vermeld dat in het dijklichaam (3.11: de dijkkern beschermd door dijkbekleding) klei wordt toegepast, met uitzondering van de aanvullingen op het binnentalud die worden uitgevoerd in zand. De rechtbank volgt Boskalis niet in haar ter zitting gegeven lezing van deze betreffende tekst uit het projectplan, te weten “dat deze tekst enkel zou zien op het materiaal dat gebruikt moet worden voor de dijkbekleding”. Vast staat immers dat in alle gevallen, dus zowel terzake het binnen- en het buitentalud alsmede op de kruin, de dijkbekleding moet bestaan uit klei (afgedekt met gras of steen). Als de lezing van Boskalis zou worden gevolgd, zou er dus een tegenstrijdigheid bestaan tussen het projectplan en de Vraagspecificatie. Ook overigens volgt niet uit de tekst van de betreffende passage uit het projectplan dat het enkel zou gaan om de dijkbekleding maar wordt in algemene zin gesproken over aanvulling op het buitentalud. Het begrip dijkbekleding wordt niet gebruikt in de betreffende tekst. De lezing van Boskalis wordt ook weersproken door de tekst na het vierde gedachtestreepje in hoofdstuk 3.3 van het projectplan. Daar is vermeld dat een kruinverschuiving wordt toegepast waardoor het kernmateriaal zand uit de bestaande dijk aan de oppervlakte komt te liggen en dat deze zandlaag wordt uitgegraven. Vervolgens is vermeld dat deze zandlaag wordt vervangen door een kleipakket, zodat de nieuwe dijk weer voorzien is van een kleibekleding die voldoet aan de eisen. Vast staat dat de nieuw aan te brengen grond in het dijklichaam in de Vraagspecificatie is aangeduid als grondlichaam. De volgens voormelde tekst na het vierde gedachtestreepje nieuw aan te brengen klei - ter vervanging van het zand - moet daarom als grondlichaam, en niet als dijkbekleding, worden aangemerkt.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat uit het projectplan, mede gelezen in samenhang met de Vraagspecificatie, volgt dat het op het buitentalud en op de kruin nieuw aan te brengen grondlichaam in beginsel van klei moet zijn, behoudens de locatie(s) waar hiervan in de Vraagspecificatie uitdrukkelijk wordt afgeweken, hetgeen bij RV.1.DL.14 (3.12) het geval is.

5.8.

Het UO (3.19) van Boskalis bestaat uit een ontwerpnota van 4 september 2015 met 6 bijlagen. In de ontwerpnota staat vermeld dat voor de aanvulling van het dijklichaam zoveel mogelijk gebruik wordt gemaakt van vrijgekomen grond en/of zand, dat voor het dijklichaam van dijktraject 10 gebruik wordt gemaakt van zand en dat de materialen voor de overige ophogingen tijdens de uitvoering worden bepaald op basis van het grondstromen-plan.

Het uitvoeringsplan (bijlage III van het UO) heeft tot doel “om aan te tonen dat de stabiliteit van de waterkering tijdens de uitvoering van de grondwerkzaamheden gewaarborgd is conform de in de VSE (Rb: Vraagspecificatie) en bijbehorende achtergronddocumenten gestelde eisen”, waarbij een belangrijk onderdeel is “de bepaling van het ophoogschema”. In het uitvoeringsplan staat vermeld dat de ophogingen zullen worden uitgevoerd in klei en voor een gedeelte in zand en dat voor de dijktrajecten 13 en 16, waarbij een buitenwaartse kruinverplaatsing plaatsvindt, de gehele aanvulling bestaat uit klei (3.20). Het is mogelijk dat hier voor bepaalde dijktrajecten sprake is van scenario’s, zoals door Boskalis bepleit, maar ten aanzien van de dijktrajecten 13 en 16 staat specifiek vermeld dat geheel met klei zou worden aangevuld. De rechtbank passeert eveneens het eerst ter zitting gebezigde argument van het Waterschap, dat RPS (de opsteller van het uitvoeringsplan) (enkel) is uitgegaan van een “
worst-case scenario”, omdat klei minder stabiel zou zijn dan zand. Dit blijkt nergens uit.

5.9.

Uit het vorengaande volgt dat zowel volgens het projectplan als het uitvoeringsplan bij de dijktrajecten 13 en 16, waarbij een buitenwaartse kruinverplaatsing plaatsvindt, de gehele aanvulling, oftewel het grondlichaam, diende te bestaan uit klei. De rechtbank volgt Boskalis niet in haar stelling dat volgens de overeenkomst het grondlichaam bij dijktrajecten 13 en 16 mocht bestaan uit zand. De rechtbank stelt vast dat Boskalis dus is afgeweken van het projectplan en het uitvoeringsplan en daarmee ook van de overeenkomst.

5.10.

Voor de vraag of Boskalis mocht afwijken van de overeenkomst, moeten de UAV-GC 2005 worden geraadpleegd. De toevoeging -GC staat voor geïntegreerde contracten. Bij de UAV-GC draagt de opdrachtnemer een deel van het risico, voornamelijk het ontwerprisico, in tegenstelling tot de UAV waar de opdrachtgever vaak een groot gedeelte van het ontwerprisico draagt. Nog een verschil met de UAV is dat de vraag van de opdrachtgever en de uitwerking ervan in de UAV-GC meer functioneel worden beschreven in plaats van gedetailleerd. De opdrachtgever beschrijft hierbij de verwachtingen, de opdrachtnemer bepaalt hoe deze gerealiseerd zullen worden. Een ander verschil met de UAV is dat de opdrachtgever bij de UAV-GC veel minder betrokken is bij de handhaving. De opdrachtgever heeft een veel afstandelijkere rol. Daar staat tegenover dat toetsing en acceptatie belangrijk is voor de betrokkenheid van de opdrachtgever bij de realisatie van het werk. In het onderhavige geval is in dat verband een acceptatieplan overeengekomen (3.8).

5.11.

De werkwijze van het doorvoeren van wijzigingen op initiatief van de opdrachtnemer, zoals het afwijken van het projectplan en het uitvoeringsplan, wordt behandeld in paragraaf 15 van de UAV-GC 2005. Dit systeem van paragraaf 15 luidt zakelijk weergegeven als volgt:

- voordat toetsing of acceptatie van keuzen, documenten, werkzaamheden en dergelijke door opdrachtgever heeft plaatsgehad, of zij ter zake anderszins is geïnformeerd, staat het opdrachtnemer vrij wijzigingen door te voeren (lid 1);

- indien reeds toetsing door opdrachtgever heeft plaatsgehad, of opdrachtgever anderszins is geïnformeerd, dient opdrachtnemer een wijziging ter toetsing voor te leggen (lid 2);

- indien reeds acceptatie door opdrachtgever heeft plaatsgehad, is opdrachtnemer verplicht met inachtneming van de in § 23 vastgestelde acceptatieprocedure een wijziging ter acceptatie voor te leggen en kan opdrachtgever de wijziging weigeren als niet wordt beantwoord aan de bepalingen van de overeenkomst (lid 3 sub c);

- indien opdrachtnemer een wijziging beoogt van de eisen die zijn opgenomen in de overeenkomst, is opdrachtnemer verplicht met inachtneming van de in § 23 vastgestelde acceptatieprocedure dit voorstel ter acceptatie voor te leggen (lid 3 sub a) en kan opdrachtgever deze wijziging zonder opgaaf van redenen weigeren te accepteren (lid 4).

5.12.

Zoals Boskalis zelf stelt is het UO een document dat ter toetsing moet worden voorgelegd aan de opdrachtgever, in dit geval aan het Waterschap. Op grond van paragraaf 15 lid 2 UAV-GC mag Boskalis afwijken van het UO, ook nadat het ontwerp al was getoetst, mits deze afwijking ter toetsing is voorgelegd aan het Waterschap.

Op grond van paragraaf 15 lid 3 sub c UAV-GC mag Boskalis afwijken van het UO, ook nadat het al is geaccepteerd, mits deze afwijzing ter acceptatie is voorgelegd aan het Waterschap. Op grond van paragraaf 15 lid 4 UAV-GC kan het Waterschap, als Boskalis een wijziging als bedoeld in (§ 15) lid 3 sub a UAV-GC beoogt van de eisen opgenomen in de overeenkomst, deze wijziging zonder opgaaf van redenen weigeren te accepteren.

In deze zaak staat tussen partijen vast dat het UO op 4 september 2015 ter toetsing aan het Waterschap is voorgelegd en - anders dan Boskalis aanvoert - had zij daarna in beginsel niet meer “zelf uiteindelijk de keuze in de toe te passen materialen”.

5.13.

Toepassen van zand in plaats van klei in de dijklichamen van de dijktrajecten 13 en 16 betreft een wijziging van het projectplan en het uitvoeringsplan die beide onderdeel uitmaken van de overeenkomst. Vast staat dat Boskalis deze wijziging niet opnieuw ter toetsing of ter acceptatie aan het Waterschap heeft voorgelegd. Er is dus geen sprake van een VTW of aanpassing van de overeenkomst. Zou Boskalis deze wijziging wel ter acceptatie aan het Waterschap hebben voorgelegd, dan had het Waterschap deze wijziging overigens zonder opgaaf van redenen mogen weigeren te accepteren.

Dit zonder toestemming van het Waterschap wijzigen van de overeenkomst waardoor het werk niet meer voldoet aan de uit de overeenkomst voortvloeiende eisen, kwalificeert dan ook als een gebrek in de nakoming van de overeenkomst in de zin van paragraaf 4 lid 1 UAV-CG 2005.

eigen schuld (schadebeperkingsplicht)

5.14.

Het Waterschap stelt dat Boskalis dit gebrek moet herstellen.

5.15.

Boskalis doet in dit verband (subsidiair) een beroep op eigen schuld van het Waterschap. Boskalis voert daartoe het volgende aan.

Het Waterschap had zijn schade kunnen beperken. Het Waterschap heeft pas in de zomer van 2016 voor het eerst gemeld dat het niet instemde met het toepassen van zand in de totale dijkkern, terwijl het Waterschap veel eerder, vanaf november 2015, zijn bezwaren kenbaar had moeten maken. Toen was al bekend dat Boskalis zand zou toepassen in de totale dijkkern. Vanaf de start van het werk heeft Boskalis immers wekelijks een planning verstrekt aan het Waterschap waarin de werkzaamheden voor de komende vijf weken waren opgenomen. Uit deze planningen blijkt dat voor dijktrajecten 13 en 16 bekleding zou worden ontgraven en dat zand zou worden aangevoerd en verwerkt in het grondlichaam. Verder werd iedere vier weken een voortgangsrapportage door Boskalis aan het Waterschap verstrekt. Deze rapportages werden maandelijks besproken in een voortgangsrapportage overleg. In deze voortgangsrapportages komen alle dijktrajecten aan de orde en zijn ter verduidelijking foto’s toegevoegd van de werkzaamheden. Voorts heeft het Waterschap in november 2015 VTW 009 voor dijktraject 13 opgedragen met daarbij zand in het grondlichaam en is in een overleg van 3 februari 2016 expliciet toestemming gevraagd en gegeven voor het toepassen van het zand. In de zomer van 2016 waren de werkzaamheden te ver gevorderd om de door het Waterschap gewenste aanpassingen nog te kunnen doorvoeren. Nu het Waterschap niet eerder bezwaar heeft gemaakt, is het aansprakelijk voor de nadelige gevolgen daarvan en komen de herstelkosten volledig voor rekening van het Waterschap.

5.16.

Uitgangspunt is, zoals gezegd, dat Boskalis wijzigingen met inachtneming van de daarvoor geldende acceptatieprocedure opnieuw ter toetsing of ter acceptatie moet voorleggen aan de bevoegde vertegenwoordiger van het Waterschap. Dat het Waterschap uit verificatiegesprekken, weekplanningen of voortgangsoverleggen (3.14, 3.16 en 3.32) mogelijk had kunnen opmaken dat Boskalis in enige mate zand in plaats van klei zou toepassen in de dijkkernen op de dijktrajecten 13 en 16, doet daar niet aan af.

Het Waterschap betwist overigens dat het akkoord is gegaan met de aanlevering van (GBT-) zand in het grondlichaam van dijktrajecten 13 en 16. Volgens het Waterschap heeft het enkel met het GBT-zand ingestemd voor de aanleg van de tijdelijke weg naar de nieuwe losplaats. De onder 3.26 en 3.27 geciteerde gespreksverslagen van 3 februari 2016 bieden ondersteuning voor deze stelling van het Waterschap, nu in deze gespreksverslagen enkel wordt gesproken over het “knelpunt” de Hitserse kade en de langere route naar de nieuwe aanlegplaats, zodat het op voornoemde datum gegeven akkoord over het GBT-zand ook daarop betrekking zal hebben. De gespreksverslagen bieden in ieder geval geen aanknopingspunten voor de stelling van Boskalis dat dit GBT-zand mocht worden gebruikt als grondlichaam voor de dijktrajecten 13 en 16. Daarnaast geldt dat Boskalis de stelling van het Waterschap ter zitting, dat op 3 februari 2016 geen mensen van het Waterschap aanwezig waren met mandaat, niet heeft weersproken. De in het kader van het overleg van 3 februari 2016 door Boskalis overgelegde verklaring van [persoon I] , die aan de hand van een handgemaakte tekening de fasering van het werk op de dijktrajecten 13 en 16 toelicht, werpt geen ander licht op de zaak. Over fase 2 schrijft hij:
“Hier wordt de bestaande dijk aan de buitenzijde aangevuld en opgezet met zand.”Over fase 3 schrijft hij:
“De in depot aanwezige klei wordt weer toegepast als klei bekleding. De klei die later aan de binnenzijde wordt verwerkt dient eerst als voorbelasting aan de buitenzijde van de dijk.”Over fase 4 schrijft hij:
“De klei uit de voorbelasting wordt met nieuw aangevoerde klei aan de binnenzijde van de dijk verwerkt. Vervolgens kan de dijk worden ingericht met steenbekleding, beweidingsystemen enz.”

Boskalis kan in dit verband ook geen steun ontlenen aan het verificatiegesprek van 17 november 2014 voorafgaand aan de voorlopige gunning. In het verslag van dit gesprek staat vermeld dat Boskalis, naar aanleiding van de opmerking van het Waterschap dat Boskalis minder grond gaat aanvoeren dan het Waterschap had verwacht, in zijn algemeenheid aangeeft dat zij na gunning meer grondonderzoek zou uitvoeren, zij meer hergebruik van klei voorzag en dat zand zou worden aangevoerd (3.5).

Dat de bevoegde vertegenwoordigers van het Waterschap wisten dat Boskalis op grote schaal zand in plaats van klei zou toepassen in de dijkkernen op de dijktrajecten 13 en 16 is dan ook niet vast komen te staan.

Juist omdat Boskalis in november 2015 voor dijktraject 13 gebruik had gemaakt van de voorgeschreven VTW-procedure (VTW 009) - terzake van een ontwerpaanpassing die leidde tot de aanvoer van een relatief kleine hoeveelheid extra klei en zand - behoefde het Waterschap er geen rekening mee te houden dat Boskalis bij de uitvoering van andere werkzaamheden zou afwijken van de overeenkomst zonder daarvoor de overeengekomen VTW-procedure te volgen.

Van omstandigheden aan de zijde van het Waterschap die mede aan de schade hebben bijgedragen (eigen schuld van het Waterschap) is dus geen sprake.

herstel disproportioneel?

5.17.

Boskalis stelt subsidiair dat als sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Boskalis, dan geldt dat de herstelwerkzaamheden die door het Waterschap zijn geëist disproportioneel zijn. Volgens Boskalis had het Waterschap geen redelijk belang bij het laten vervangen van zand door klei. Ter onderbouwing daarvan voert Boskalis aan dat de kwaliteit van een dijk met een grondlichaam waarin zand is verwerkt niet minder is dan van een dijk met een grondlichaam van uitsluitend klei. De dijken voldoen volgens Boskalis met zand aan de veiligheidseisen en de stabiliteitsnormen. Boskalis verwijst ter onderbouwing daarvan naar een onderzoek van Witteveen + Bos. Van hogere of onvoorziene onderhouds-kosten waarop het Waterschap wijst, is volgens Boskalis geen sprake.

5.18.

Volgens het Waterschap voldoen de door Boskalis met zand gerealiseerde dijktrajecten zowel voor het aanstaande stormseizoen als voor de totale levensduur niet aan de minimale veiligheidseisen. Ter onderbouwing verwijst het Waterschap naar een door Deltares gemaakte gevoeligheidsanalyse. De gerealiseerde dijken zouden volgens het Waterschap bovendien leiden tot veel grotere risico’s ten aanzien van de veiligheid van de

waterkeringen en tot extra beheer- en onderhoudskosten en inspanningen.

5.19.

Zoals hiervoor onder 5.13 geoordeeld, geldt dat, zelfs als Boskalis de wijziging om zand toe te passen in plaats van klei in de dijkkernen op de dijktrajecten 13 en 16 ter acceptatie aan het Waterschap zou hebben voorgelegd, het Waterschap deze wijziging zonder opgaaf van redenen had mogen weigeren te accepteren. Gelet hierop doet de vraag of de herstelwerkzaamheden disproportioneel zijn, dan ook niet ter zake. De ratio van paragraaf 15 lid 4 UAV-GC is volgens de toelichting op deze paragraaf dat het Waterschap geen prestatie mag worden opgedrongen die niet beantwoordt aan de eisen die het Waterschap heeft gesteld. Het Waterschap had de eis gesteld van twee volledige kleikernen, in plaats van de kernen die, blijkens het herstelplan van Boskalis van 16 februari 2017 bestonden uit zand (21.772,30 m3 voor dijktraject 13 en 34.711,60 m3 voor dijktraject 16). Dit klemt temeer nu onbestreden is dat zand veel goedkoper is dan klei en dat de dijktrajecten in eigendom aan derden behoren. Dat het eisen van nakoming in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is niet gebleken. De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van Boskalis dat het Waterschap in redelijkheid geen nakoming van de overeenkomst kon verlangen.

5.20.

Het voorgaande brengt mee dat Boskalis geen betaling toekomt van door haar verrichte herstelwerkzaamheden en dat zij ook geen recht heeft op vergoeding van de door haar in dit verband gemaakte kosten. De gevorderde verklaringen voor recht onder I en II en de vordering onder IV tot betaling van de bedragen van € 4.370.896,87 (werkzaamheden vervangen zand door klei) en € 725.182,08 (“schade” in verband met de werkzaamheden vervangen zand door klei) worden dan ook afgewezen.

verrekening met boete en met gevorderde in reconventie onder II

5.21.

Boskalis vordert betaling van het openstaande gedeelte van de aanneemsom ad

€ 1.652.401,29 en de openstaande en goedgekeurde VTW’s ad € 455.518,34.

Het Waterschap erkent dat deze bedragen nog openstaan, maar beroept zich op verrekening met de maximale boete van € 1.800.000,00 die Boskalis in de ogen van het Waterschap verschuldigd is in verband met te late oplevering en met schade ad € 307.919,63 die het Waterschap stelt te hebben geleden (de bedragen van de vordering in reconventie onder II (i) tot en met (iv) tellen op tot dit bedrag).

5.22.

Boskalis betwist dat zij een boete verschuldigd is. Volgens Boskalis is de opleverdatum met het afronden van de VTW voor het vervangen van zand door klei op de dijktrajecten 13 en 16 verschoven naar 1 juli 2017. Verder is de opleverdatum volgens Boskalis verschoven naar 1 juli 2017 als gevolg van VTW 026 en VTW 056.

5.23.

De rechtbank overweegt als volgt.

Gelet op de erkenning van het Waterschap zullen de vorderingen onder IV tot betaling van het openstaande gedeelte van de aanneemsom ad € 1.652.401,29 en de openstaande en goedgekeurde VTW’s ad € 455.518,34 worden toegewezen, tenzij het Waterschap zich met succes op verrekening kan beroepen.

5.24.

Zoals hiervoor onder 5.13 geoordeeld is geen sprake van een VTW terzake van de vervanging van zand door klei in de dijklichamen van dijktrajecten 13 en 16, maar van herstelwerkzaamheden in verband met een gebrek in de nakoming van de overeenkomst. Dat deze herstelwerkzaamheden in juli 2017 waren afgerond, maakt niet dat daarmee de overeengekomen opleverdatum van 31 december 2016 was verschoven.

Wel is het zo dat uit de overgelegde stukken ten aanzien van VTW 026 blijkt, dat Boskalis een streefdatum voor oplevering van alle onderdelen heeft verzocht van 31 december 2016 en een oplevering van alle onderdelen uiterlijk op 1 juli 2017 en dat het Waterschap daarmee akkoord is gegaan (3.28). Voorts blijkt ten aanzien van VTW 056 dat Boskalis een datum voor oplevering heeft verzocht van 1 juli 2017 en dat het Waterschap ook daarmee akkoord is gegaan (3.29). Zoals volgt uit de brief van het Waterschap van 22 december 2016 voorziet de overeenkomst niet in een gedeeltelijke oplevering (3.34). Het Waterschap heeft dan ook niet, althans onvoldoende de stelling van Boskalis betwist dat partijen een nieuwe opleverdatum zijn overeengekomen van 1 juli 2017.

Vast staat dat de werkzaamheden (behoudens enkele restpunten) zijn afgerond op 15 september 2017 en dat het Waterschap het werk in gebruik heeft genomen. Een rekensom (30 x € 20.000,00 en 16 x € 40.000,00) op grond van artikel 16 van de Basisovereenkomst maakt dan dat Boskalis een boete verschuldigd is van € 1.240.000,00 (3.9). Het Waterschap mocht de boete tot dit bedrag verrekenen.

Het voorgaande houdt verder in dat de (in conventie) onder III (door Boskalis) gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

5.25.

Voor het antwoord op de vraag of het Waterschap ook zijn gestelde schade mag verrekenen van € 307.919,63, te weten de totaalsom van de reconventionele vorderingen II (i)-(iv), loopt de rechtbank hier vooruit op de reconventie. Het Waterschap stelt in randnummer 4.1.5. van de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie dat het voornoemd bedrag aan kosten heeft gemaakt als gevolg van de tekortkoming van Boskalis, welke kosten het Waterschap wenst te verrekenen met de nog aan Boskalis verschuldigde resterende aanneemsom. Het Waterschap stelt in reconventie dat het wegens de tekortkoming van Boskalis schade heeft geleden, welke schade ingevolge artikel 6:96 lid 2b en lid 2c BW voor vergoeding in aanmerking komt.

5.26.

De vordering van het Waterschap in reconventie onder II (i) ziet op vergoeding van een bedrag van € 90.633,99 aan onderzoekskosten. Het Waterschap stelt dat het deze kosten heeft gemaakt en dat ze zien op het constateren van het gebrek, het vaststellen van de eigenlijke uitvoeringswijze van Boskalis, de beoordeling van de veiligheid van de gerealiseerde dijkopbouw, de vaststelling van de kostenimplicaties door de tekortkoming (vereist beheer en onderhoud) en op het controleren van de bij herstel toegepaste grond. Ter onderbouwing heeft het Waterschap (gespecificeerde) facturen overgelegd en de door Deltares en Iv-Infra B.V uitgebrachte rapporten.

Het Waterschap heeft aannemelijk gemaakt dat zij de gevolgen heeft moeten onderzoeken van de toepassing van zand in plaats van klei in dijktrajecten 13 en 16 en daarvoor kosten heeft moeten maken. Uit de overgelegde facturen en rapporten volgt dat het Waterschap de kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en eveneens kan daaruit worden afgeleid dat ze noodzakelijk en redelijk waren. Tegen deze achtergrond heeft Boskalis de vordering met haar stelling dat een nadere specificatie vereist is, onvoldoende gemotiveerd betwist. De vordering zal dan ook worden toegewezen.

5.27.

De vordering in reconventie onder II (ii) ziet op vergoeding van een bedrag van

€ 16.980,00 aan schadeloosstellingen die het Waterschap zou hebben betaald aan de eigenaren van de gronden voor het langer beschikbaar houden van de gronden voor werkzaamheden.

Zoals hiervoor onder 5.24 geoordeeld, staat vast dat als gevolg van VTW 026 en VTW 056 de opleverdatum is uitgesteld naar 1 juli 2017. Het werk is uiteindelijk opgeleverd in september 2017. In de door het Waterschap overgelegde brieven van maart en april 2017 aan twee grondeigenaren staat vermeld
“Het waterschap dient, rekening houdend met de verlenging, voornoemde perceelgedeelten op te leveren op 31 december 2019”.Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom Boskalis aansprakelijk is voor schadeloosstelling van de eigenaren voor de periode tot 1 juli 2017 en na de oplevering in september 2017. Voor zover het Waterschap aan grondeigenaren een vergoeding heeft betaald in verband met de uitloop van het werk na september 2017, geldt dan ook dat dit voor rekening komt van het Waterschap. Het Waterschap maakt niet duidelijk of specifiek voor het gebruik in de periode van 1 juli tot september 2017 schadevergoeding aan de grondeigenaren is betaald. De vordering zal worden afgewezen.

5.28.

De vordering in reconventie onder II (iii) ziet op vergoeding van een bedrag van

€ 111.480,00 aan interne kosten die het Waterschap zou hebben gemaakt.

Het Waterschap heeft aannemelijk gemaakt dat medewerkers van het Waterschap bezig zijn geweest met de ontstane situatie en uren hebben gewerkt die anders niet zouden zijn besteed aan het werk. Gelet op de geringe onderbouwing (bestaande uit een opsomming van bedragen) en omdat, zoals ook Boskalis aanvoert, niet valt in te zien waarom het jaar 2017 in zijn geheel zou moeten meetellen, terwijl de werkzaamheden waren afgerond op 15 september van dat jaar, schat de rechtbank deze kosten op de voet van artikel 6:97 BW op

€ 25.000,00. De vordering zal tot dit bedrag worden toegewezen.

5.29.

De vordering in reconventie onder II (iv) ziet op vergoeding van een bedrag van

€ 88.825,64 aan kosten voor juridisch advies en bijstand die het Waterschap zou hebben gemaakt. Daarvoor zou het Waterschap eerst zijn advocaat bij Kneppelhout & Korthals hebben aangezocht en vervolgens Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn. Omdat de herstelvordering vervolgens buitengerechtelijk is voldaan door Boskalis, komen deze kosten te meer voor vergoeding in aanmerking volgens het Waterschap.

De rechtbank merkt deze kosten aan als kosten ter instructie van de zaak als bedoeld in artikel 241 Rv en ziet geen aanleiding om af te wijken van de forfaitaire vergoeding ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 237 Rv waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Het meerdere komt dan ook niet voor vergoeding in aanmerking en zal worden afgewezen.

5.30.

Het voorgaande brengt mee dat het Waterschap in totaal een bedrag van

€ 1.355.633,99 mocht verrekenen (€ 1.240.000,00 aan boete + € 90.633,99 aan onderzoekskosten + € 25.000,00 aan interne kosten).

VTW 061

5.31.

Boskalis vordert goedkeuring en betaling van de door haar ingediende VTW 061. Deze VTW heeft volgens Boskalis betrekking op de indirecte kosten (waaronder bouwplaatskosten en algemene kosten) “wegens het overschrijden van mijlpaaldata”, die samenhangen met een aantal door het Waterschap goedgekeurde VTW’s (VTW 056 en VTW 026).

Daargelaten dat Boskalis deze kosten niet heeft onderbouwd, is de rechtbank met het Waterschap van oordeel dat Boskalis geen vergoeding toekomt van deze kosten, omdat het werk hoe dan ook niet meer kon worden opgeleverd op 31 december 2016 vanwege de herstelwerkzaamheden terzake van dijktrajecten 13 en 16. Daarbij komt dat, zoals door het Waterschap aangevoerd en door Boskalis niet betwist, VTW 056 geen onderdeel uitmaakte van VTW 061, omdat VTW 056 zag op de aanleg van natuurcompensatie bij dijktraject 7, en de met die VTW gemoeide volledige kosten zijn gespecificeerd en geaccordeerd (ad

€ 9.602,50). In VTW 026, met betrekking tot een aanpassing van de persleiding bij gemaal de Volharding, zijn eveneens de direct daarmee gemoeide kosten overeengekomen (ad

€ 1.600.000,00). Aan het expliciete bewijsaanbod van Boskalis dat zij de in VTW 061 gevorderde extra kosten heeft gemaakt en de daarin genoemde schade heeft geleden, wordt niet toegekomen. De vordering onder IV tot betaling van € 334.771,64 zal worden afgewezen.

5.32.

Voor de vordering in conventie betekent het voorgaande dat het Waterschap aan Boskalis nog een bedrag van € 752.285,64 (€ 1.652.401,29 + € 455.518,34 = € 2.107.919,63 minus € 1.355.633,99) aan openstaand gedeelte van de aanneemsom en openstaande en goedgekeurde VTW’s moet voldoen.

rente

5.33.

Boskalis maakt aanspraak op vergoeding van de wettelijke handelsrente over de door haar gevorderde bedragen betreffende de restant aanneemsom en goedgekeurde VTW’s vanaf 21 oktober 2016, de dag waarop het Waterschap per brief voor het eerst heeft aangegeven dat het niet zal overgaan tot het betalen van de door Boskalis gevorderde bedragen.

Boskalis maakt eveneens aanspraak op de met 2% verhoogde wettelijke handelsrente vanaf 14 november 2016, gelet op de brief van (de raadsman van) Boskalis van 31 oktober 2016, waarin zij het Waterschap heeft aangezegd dat als binnen veertien dagen geen prestatieverklaringen zouden zijn afgegeven, Boskalis aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente verhoogd met 2%.

Deze gevorderde handelsrente zal als op zichzelf niet betwist worden toegewezen.

BIK

5.34.

Boskalis vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens Boskalis heeft zij werkzaamheden verricht om buiten rechte betaling te bewerkstelligen. Boskalis verwijst naar de overgelegde correspondentie en naar de diverse overleggen die hebben plaatsgevonden. Daarnaast is volgens Boskalis door haar advocaat nog uitvoerig gecorrespondeerd. Boskalis sluit aan bij het besluit Buitengerechtelijke Incassokosten en vordert overeenkomstig de in dat besluit gehanteerde staffel een bedrag van € 6.775,00. De vordering zal als op zichzelf niet betwist worden toegewezen.

in de hoofdzaak in reconventie

onder I

5.35.

Boskalis heeft bezwaar tegen de wijziging van eis van het Waterschap, omdat deze in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde. Volgens Boskalis is daar sprake van, omdat het Waterschap verwijst naar nieuwe feiten die betrekking hebben op een aanbesteding voor een ander werk dan het werk dat in geschil is. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv is, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te veranderen of te vermeerderen. Omdat Boskalis zich bij conclusie van dupliek in reconventie en ter zitting genoegzaam over de eiswijziging heeft kunnen uitlaten, is van strijd met de eisen van een goede procesorde geen sprake. Dat de wijziging ten dele ziet op een andere zaak maakt dat niet anders. De rechtbank zal daarom uitgegaan van de gewijzigde eis, zoals hiervoor onder 4.6 weergegeven.

5.36.

Het Waterschap legt aan de gevorderde verklaringen voor recht (4.6) ten grondslag dat Boskalis willens en wetens heeft gehandeld in strijd met de Vraagspecificatie, het DO en het UO, door klei uit de bestaande kleikernen van de dijktrajecten 13 en 16 te putten en daar (verontreinigd) zand aan te brengen. Volgens het Waterschap is deze tekortkoming geen onbedoelde of onverhoopte tekortkoming, maar is sprake van moedwillig wanpresteren met het oog op eigen gewin (het niet hoeven inkopen van klei en het verdienen door toepassing van GBT-zand).

Het Waterschap stelt het volgende belang te hebben bij de vaststelling van een ernstige beroepsfout:

- te voorkomen dat Boskalis toekomstige werken gegund krijgt waarbij het Waterschap wederom wordt geconfronteerd met bewuste omzeiling van het kwaliteitsborgingsysteem;

- door de signaalfunctie zal Boskalis genoodzaakt zijn verbetermaatregelen te treffen en zijn alle andere (potentiële) opdrachtnemers gewaarschuwd dat het Waterschap een dergelijke schending van het kwaliteitsborgingssysteem hoog opneemt;

- te voorkomen dat bij een toekomstig beroep op deze ernstige beroepsfout van Boskalis (bij de uitsluiting van Boskalis van toekomstige aanbestedingen) de casus opnieuw in rechte moet worden beoordeeld.

ernstige beroepsfout, althans aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming

5.37.

In de Aw 2012 (Wet van 1 november 2012, houdende nieuwe regels omtrent aanbestedingen) worden onderwerpen geregeld als ernstige beroepsfout (artikel 2.87 lid 1 onderdeel c Aw 2012), aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming (artikel 2.87 lid 1 onderdeel g Aw 2012) en valse verklaring (artikel 2.87 lid 1 onderdeel h Aw 2012) in het kader van een aanbestedingsprocedure. Het Hof van Justitie van de EG/EU (HvJ) heeft uitgemaakt dat onder “ernstige fout” kan worden verstaan elk onrechtmatig gedrag van de inschrijver dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst en dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de inschrijver (ECLI:EU:C:2014:2469). Ook heeft het HvJ uitgemaakt dat het vaststellen van een “ernstige fout” een concrete en individuele beoordeling vergt van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer (ECLI:EU:C:2012:801).

5.38.

Boskalis heeft erkend dat zij (GBT) zand heeft toegepast in de grondlichamen van dijktraject 13 en 16. Volgens Boskalis mocht zij uit de Vraagspecificatie afleiden dat zij na het sluiten van de overeenkomst nog een vrije keuze had in de toe te passen materialen voor het grondlichaam. Zoals hiervoor in conventie geoordeeld, volgt de rechtbank Boskalis niet in deze stelling. De rechtbank volgt het Waterschap echter evenmin in zijn, door Boskalis gemotiveerd betwiste stelling, dat Boskalis moedwillig en met het oog op eigen gewin zand in plaats van klei heeft gebruikt voor het grondlichaam van dijktrajecten 13 en 16. Het Waterschap, op wie de stelplicht en de bewijslast rust, heeft voor deze stelling geen concrete onderbouwing gegeven anders dan het bestaan van een prijsverschil tussen klei en zand. Dat is echter onvoldoende.

5.39.

Evenmin is vast komen te staan dat GBT zand verontreinigd zand is dat niet geschikt is om te kunnen worden toegepast als aanvulling/ophoging. Zoals door Boskalis gesteld en door het Waterschap onvoldoende betwist, betreft het gereinigde grond die voldeed aan de relevante eisen uit het Besluit en de Regeling Bodemkwaliteit. Daarnaast is onbestreden dat het zand de juiste civieltechnische eigenschappen had om te kunnen worden toegepast als aanvulling/ophoging, was het zand op de juiste wijze bemonsterd en getoetst aan de toepasselijke regelgeving en heeft het bevoegd gezag (de omgevingsdienst Zuid-Holland Zuid; hierna: de omgevingsdienst) de uitkomst van de analyse bevestigd. Boskalis heeft ter onderbouwing hiervan e-mailcorrespondentie in het geding gebracht tussen Boskalis en de omgevingsdienst (3.30 en 3.31). Ten aanzien van de civieltechnische eigenschappen van het zand, verwijst Boskalis naar de Vraagspecificatie, eis RV.1.DL.13, waaruit volgt dat als het grondlichaam wordt uitgevoerd in zand, dit zand geschikt moet zijn voor “aanvulling” of “ophoging” (3.12). Volgens Boskalis heeft Euroteam het zand beoordeeld op dit criterium en kwam het tot de conclusie dat het bemonsterde zand kon worden toegepast in een zandbed. Omdat voor toepassing in een zandbed strengere eisen gelden dan voor toepassing als aanvulling of ophoging, is het bemonsterde zand automatisch ook geschikt om te worden verwerkt in een aanvulling of ophoging, aldus Boskalis.

Het Waterschap heeft hier onvoldoende tegen ingebracht. De fragmenten van tv-uitzendingen die het Waterschap in het geding heeft gebracht, zien op andere projecten. Het Waterschap verwijst nog naar de eisen RV.1.DL.84 tot en met RV.1.DL.86 van de Vraagspecificatie, waarin is voorgeschreven dat toe te passen zand geclassificeerd dient te zijn als “Natuurlijke gronden” en dat “Antropogene grond” niet is toegestaan (3.12). Zoals het Waterschap echter zelf stelt, gelden deze eisen voor toepassing van zand op het binnentalud. Ze gelden dus niet automatisch voor de dijktrajecten 13 en 16, waarbij een buitenwaartse kruinverplaatsing plaatsvond. Het Waterschap heeft verder alleen nog geconcludeerd “dat er tot op heden nog altijd grote onduidelijkheden ten aanzien van de toegepaste kwaliteit resteren”. Dit is voor een partij op wie de stelplicht en de bewijslast rust van zijn stelling dat Boskalis moedwillig de dijklichamen van deze dijktrajecten heeft aangevuld met verontreinigd zand, niet afdoende.

5.40.

Gelet op het voorgaande is geen sprake van een ernstige fout als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012 en evenmin van een aanzienlijke en/of voortdurende tekortkoming als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub g Aw 2012.

valse verklaring

5.41.

Het voorgaande betekent ook dat geen sprake is van een valse verklaring als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub h Aw 2012. De betreffende vraag in de UEA van 23 april 2019, of de ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan een ernstige fout, had Boskalis niet met “ja” moeten beantwoorden.

conclusie

5.42.

De conclusie is dat de vordering onder I zal worden afgewezen.

onder II

5.43.

Zoals hiervoor onder 5.26 en 5.28 geoordeeld, mocht het Waterschap een bedrag van € 90.633,99 aan onderzoekskosten (i) en een bedrag van € 25.000,00 aan interne kosten (iii), in totaal € 115.633,99, verrekenen met de vordering van Boskalis in conventie. Voor de overige vorderingen van het Waterschap in reconventie onder II geldt het volgende.

5.44.

De vordering onder II (v) ziet op betaling van een dwangsom ad € 200.000,00, omdat Boskalis volgens het Waterschap niet de stukken zou hebben verstrekt waartoe zij op grond van het vonnis van 10 april 2019 in het 843a Rv-incident was gehouden. De rechtbank heeft bij vonnis 15 september 2021 geoordeeld dat dit niet is komen vast te staan. Een dwangsom is dan ook niet verbeurd en de vordering zal worden afgewezen.

5.45.

De vordering onder II (vi) ziet op vergoeding van een bedrag van € 63.493,46 aan kosten die het Waterschap zou hebben gemaakt ter (nadere) vaststelling van aansprakelijkheid op basis van de 843a Rv-procedure. Zoals overwogen is niet vast komen te staan dat Boskalis niet heeft voldaan aan het vonnis van 10 april 2019. Deze kosten komen dan ook niet voor voldoening in aanmerking. De vordering zal worden afgewezen.

5.46.

De vordering onder II (vii) ziet op vergoeding van een bedrag van € 40.613,00 aan kosten die het Waterschap zou hebben gemaakt in verband met “onderzoek naar de grondstromen op basis van de met het 843a Rv incident van Boskalis verkregen stukken” door mr. dr. ir. [persoon L] . Gelet op het oordeel hierboven ten aanzien van de gevorderde verklaringen voor recht in reconventie, kwalificeren deze kosten niet als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96 BW. Deze kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. De vordering zal worden afgewezen.

5.47.

De vordering onder II (viii) ziet op vergoeding van de door het Waterschap gemaakte werkelijke proceskosten ad € 158.801,76 (+ PM). Volgens het Waterschap heeft het daar recht op in verband met “de evidente onjuiste grondslagen van de vordering van Boskalis in conventie, haar evident onjuist verweer in reconventie, alsook de wijze van procederen door Boskalis” (volgens het Waterschap door de oproeping in vrijwaring van Environmental).

De rechtbank ziet geen reden om af te wijken van de forfaitaire vergoeding ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. Dat sprake is van misbruik van procesrecht, onrechtmatige daad of andere buitengewone omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen, is niet gebleken. Overigens zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd (5.49 en 5.51).

5.48.

De vordering onder II (ix) ziet op vergoeding van kosten ad € 8.144,00 die het Waterschap zou hebben gemaakt.

Zoals door Boskalis onderbouwd gesteld en door het Waterschap onvoldoende gemotiveerd betwist, gaat het hier om een door het Waterschap als opdrachtgever opgedragen wijziging als bedoeld in § 14 en 45 UAV-GC, waarbij Boskalis en het Waterschap zijn overeengekomen dat de bewuste vergoeding aan Stedin voor de verlegging, verwijdering en permanente bescherming van de kabels en leidingen niet voor rekening van Boskalis, maar (eerst indirect via Boskalis en later direct) voor het Waterschap zou komen. De kosten komen dan ook niet voor vergoeding in aanmerking. De vordering zal worden afgewezen.

in de hoofdzaak in conventie en in reconventie

proceskosten in conventie

5.49.

Omdat partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in de hoofdzaak in conventie worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

proceskosten in reconventie

5.50.

Het Waterschap zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in de hoofdzaak in reconventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Boskalis worden begroot op € 4.821,00 aan salaris advocaat (3,0 punten × 0,5 × tarief € 3.214,00).

proceskosten in de incidenten

5.51.

De kosten van de incidenten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Immers zijn de gevraagde voorlopige voorziening en het incident van het Waterschap afgewezen en de vordering in het incident ex artikel 843a Rv toegewezen. Verder is het incident ex artikel 118 Rv van Boskalis afgewezen en het incident tot oproeping in vrijwaring toegewezen.

in de vrijwaringszaak

5.52.

Nu de vordering die het Waterschap in de hoofdzaak in reconventie tegen Boskalis heeft ingesteld wordt afgewezen, dient dat tevens te gelden voor de vordering tot vrijwaring die Boskalis in de vrijwaringszaak heeft ingesteld.

Boskalis zal in die vrijwaringszaak als de in het ongelijk gestelde partij in de door Environmental gemaakte proceskosten worden veroordeeld, begroot op:

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat
6.428,00(2,0 punten × tarief € 3.214,00)

Totaal € 10.458,00

6..De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak in conventie

6.1.

veroordeelt het Waterschap om aan Boskalis te betalen een bedrag van

€ 752.285,64 (zevenhonderdtweeënvijftigduizend tweehonderdvijfentachtig euro en vierenzestig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag met ingang van 21 oktober 2016, verhoogd met 2% vanaf 14 november 2016 tot aan de dag van algehele voldoening,

6.2.

veroordeelt het Waterschap om aan Boskalis te betalen een bedrag van

€ 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten,

6.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.4.

bepaalt dat de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.5.

bepaalt dat de proceskosten in de incidenten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de hoofdzaak in reconventie

6.7.

veroordeelt het Waterschap in de proceskosten, aan de zijde van Boskalis tot op heden in reconventie begroot op € 4.821,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening,

6.8.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.9.

bepaalt dat de proceskosten in de incidenten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.10.

wijst het meer of anders gevorderde af,

in de zaak in vrijwaring

6.11.

wijst de vordering af,

6.12.

veroordeelt Boskalis in de proceskosten, aan de zijde van Environmental tot op heden begroot op € 10.458,00.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.C. Santema, mr. C. Sikkel en mr. M. Witkamp en in het openbaar uitgesproken op 14 september 2022.

615/32/1573/2054

Afwijking van overeenkomst bij dijkversterking en aansprakelijkheid voor herstelkosten

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure in de hoofdzaak

2..De procedure in de vrijwaringszaak

3..De feiten

4..Het geschil

in de hoofdzaak in conventie

5..De beoordeling

6..De beslissing