ECLI:NL:RBROT:2022:7738 - Rechtbank Rotterdam - Ontslag op staande voet financieel directeur wegens onreg...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9871256 / VZ VERZ 22-6597

uitspraak: 13 september 2022

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ROTTERDAM RAIL FEEDING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

verzoekster,

gemachtigde: mr. B.L.A. van Drunen, advocaat te Amsterdam.

tegen

[naam verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder] ,

verweerder,

gemachtigden: mr. G.A. Tsiris en mr. R.A.C. Zwarthoed, advocaten te Amsterdam,

Partijen worden hierna RRF en [naam verweerder] genoemd.

1..De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift, dat op 11 mei 2022 ter griffie is ontvangen, met 15 producties;
het verweerschrift, met 1 productie;
de mondelinge behandeling van de onderhavige zaak op 21 juli 2022, die gelijktijdig doch niet gevoegd plaats vond met die inzake:

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer 9897600 / VZ VERZ 22-7183, met [naam verweerder] als verzoeker tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek en RRF als verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek; -

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer C/10/637501 / HA RK 22-437, met [naam 1] (hierna: [naam 1] ) als verzoeker tevens verweerder in het zelfstandig tegenverzoek en RRF als verweerster tevens verzoekster in het zelfstandig tegenverzoek;

de verzoekschriftprocedure met zaaknummer C/10/638016 / HA RK 22-476, met RRF als verzoekster en [naam 1] als verweerder;

de spreekaantekeningen van [naam verweerder] (en [naam 1] );
de spreekaantekeningen van RRF.

1.2

De uitspraak in de vier procedures is vervolgens bepaald op heden.

2..De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten.

2.1

RRF maakt onderdeel uit van de Genesee & Wyoming-groep (hierna: de GW-groep), die wereldwijd actief is op goederenspoorwegen. Genesee & Wyoming Inc. (hierna: GW Inc.), gevestigd in de Verenigde Staten, is de topholding van de GW-groep. Enig aandeelhouder van RRF is Genesee & Wyoming UK Europe Limited (hierna: GW UK).

2.2

RRF verzorgt goederenvervoer over het spoor en rangeerdiensten voor spoorweg-ondernemingen in Nederland en Duitsland. De machinisten die zij daarvoor inzet, zijn deels in dienst bij RRF en deels ingeschakeld als zelfstandige of via een detacheringsbureau (de zogenaamde
contractors). RRF voert een aanzienlijk deel van haar activiteiten uit in de Rotterdamse haven en meer specifiek op het emplacement Waalhaven Zuid. Voor de toegang tot en het gebruik van het Nederlandse spoorwegnet heeft zij een toegangsovereenkomst gesloten met ProRail. Op die overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van ProRail van toepassing.

2.3

[naam verweerder] , geboren op [geboortedatum verweerder] , is op 1 september 2011 in dienst getreden bij RRF in de functie van directeur Finance EU. Het salaris van [naam verweerder] bedroeg laatstelijk € 11.200,83 bruto per maand exclusief vakantiebijslag. In zijn arbeidsovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende bepaald:

“(…)

10. REGELING BIJ EINDE DIENSTVERBAND

10.1

Indien opzegging door de Vennootschap niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in handelingen of nalatigheden van de Werknemer ten aanzien waarvan deze een ernstig verwijt treft of welke een dringende reden in de zin der wet voor ontslag op staande voet vormen en anders dan beëindiging na twee jaar ziekte van de Werknemer, maar in andere omstandigheden zoals bijvoorbeeld fusie, overname, reorganisatie of fundamentele wijziging van het te voeren beleid, zal de Vennootschap bij het einde van het dienstverband naast inachtneming van de in artikel 3.4 genoemde opzegtermijn een schadeloosstelling aan de Werknemer betalen, welke als volgt wordt berekend:

a.
per vol gewerkt dienstjaar tot de 35-jarige leeftijd van de Werknemer ontvangt de Werknemer een half maal (0,5) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand;

b. per vol gewerkt dienstjaar tussen de 35- en 45 jarige leeftijd van de Werknemer

ontvangt de Werknemer anderhalf maal (1,5) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand;

c. per vol gewerkt dienstjaar tussen de 45- en 55 -jarige leeftijd van de Werknemer ontvangt de Werknemer één en drie kwart maal (1,75) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand;

d. per vol gewerkt dienstjaar vanaf de 55-jarige leeftijd van de Werknemer ontvangt de Werknemer twee maal (2) het bruto vaste salaris als bedoeld in artikel 4.1 per maand.

(…)

14.. NON-CONCURRENTIEBEDING

14.1

De Werknemer verbindt zich om zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van één (1) jaar na het einde daarvan, direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor

anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de Vennootschap, of met dat van andere ondernemingen waarmede de Vennootschap in een groep is verbonden noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect, te verlenen. Deze verplichting geldt uitsluitend voor enige werkzaamheid of betrokkenheid van de Werknemer als hiervoor bedoeld binnen het werkgebied van Europa.

(…)

14.3

Indien de Werknemer in strijd met zijn verplichtingen uit hoofde van het bepaalde onder leden 1 en 2 van dit artikel handelt, zal hij aan de Vennootschap zonder dat enige ingebrekestelling vereist is, voor iedere overtreding een boete verbeuren ten bedrage van EUR 20,000, alsmede een boete ten bedrage van EUR 2,000 voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden en voortduurt. In plaats daarvan is de Vennootschap gerechtigd om volledige schadevergoeding te vorderen.

(…)”

2.4

Daarnaast was [naam verweerder] statutair bestuurder van Genesee & Wyoming B.V., GWI Holding B.V., GWI International B.V. en Rail Feeding Solutions B.V. (hierna gezamenlijk: de vier zustervennootschappen), waarvan GW UK enig aandeelhouder is. Dit waren administratieve benoemingen waaruit geen aanvullende werkzaamheden en ook geen beloning voortvloeiden.

2.5

[naam verweerder] vormde samen met [naam 1] het management van RRF. [naam 1] vervulde, naast [naam 2] (hierna: [naam 2] ), de functie van statutair bestuurder c.q. managing director bij RRF en was, net als [naam verweerder] , statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen.

2.6

Op 13 september 2019 heeft spoorwegbeheerder ProRail het emplacement Waalhaven Zuid met onmiddellijke ingang gesloten voor treinen met gevaarlijke stoffen vanwege veiligheidsproblemen met een brandblusinstallatie. Deze sluiting heeft geduurd tot 1 april 2021.

Door de Waalhavenbeperking moesten treinen worden omgeleid naar andere emplacementen in het Rotterdamse havengebied en dus een langere afstand afleggen. Om dat te ondervangen, heeft RRF extra middelen moeten inzetten, waaronder het uitvoeren van extra diensten (waarvoor extra machinisten nodig waren) en het inzetten van zwaardere, duurdere diesellocomotieven. De diensten werden uitgevoerd door een mix van werknemers en contractors.

2.7

Bij e-mail van 13 september 2019 heeft [naam verweerder] , met een cc aan [naam 1] , intern het volgende bericht gedeeld:

“Als gevolg hiervan en in voorbereiding op een claim richting ProRail:

-
Communiceren aan alle inhuurpartijen (machinisten (…) en PC (…)) dat vanaf de late dienst vandaag (!) tot aan opheffing beperking (…):

o
Op de facturatie staat vermeld per dienst “Extra inzet als gevolg van beperking emplacement Waalhaven”

o
Indien dit er niet op staat worden facturen niet goedgekeurd en dus niet betaald

o
Dit geldt voor alle inhuurdiensten vanaf de late dienst vandaag!!

o
Partijen die hier niet aan mee willen/ kunnen werken, kunnen zich bij mij melden

- (…):
(…): alle dieseltractie facturen die we reeds ontvangen hebben, na vandaag laten crediteren en opnieuw laten factureren (dus vanaf morgen t/m einde maand) met omschrijving “Extra diesel traction due to restriction Waalhaven yard”.

Op dezelfde datum heeft RRF die instructie per e-mail aan de contractors afgegeven.

Op 17 september 2019 heeft RRF aan de contractors medegedeeld dat niet alle diensten de generieke factuuromschrijving hoefden te vermelden, maar enkel de door RRF geselecteerde diensten.

2.8

In oktober 2019 heeft ProRail aan de spoorwegondernemingen ter compensatie van de schade als gevolg van de Waalhavenbeperking een compensatieregeling aangeboden in de vorm van een vast bedrag van € 482,37 voor elke omgeleide trein. De spoorwegondernemingen vonden dat bedrag te laag en verenigden zich in belangenorganisatie RailGood, die met ProRail in gesprek ging over een hoger compensatiebedrag. Dat heeft in april 2020 uiteindelijk geresulteerd in een bedrag van € 539,07 per trein (met terugwerkende kracht).

Op 10 juli 2020 heeft ProRail aan Railgood medegedeeld dat zij geen grond ziet om voormeld compensatiebedrag aan te passen en dat ProRail de individuele spoorwegondernemingen zal benaderen met de vraag of ze gebruik willen maken van de huidige compensatieregeling, dan wel hun claim met facturen kunnen onderbouwen zodat de claim op basis van de algemene voorwaarden afgehandeld kan worden.

2.9

In een telefoongesprek op 16 juli 2020 heeft [naam verweerder] aan ProRail mondeling een voorstel gedaan, waarin werd gevraagd om toekenning van een aanvullende compensatie van € 156,00 per omgeleide RRF-trein ter dekking van de extra kosten van machinistendiensten. Terwijl de individuele onderhandelingen daarover werden voortgezet, heeft ProRail voorschotbetalingen aan RRF gedaan op basis van de door haar oorspronkelijk vastgestelde compensatieregeling.

2.1

Bij e-mail van 15 december 2020 heeft [naam verweerder] stukken aan ProRail verzonden ter onderbouwing van de extra door RRF gedraaide machinistendiensten als gevolg van de Waalhavenbeperking. Het betreft een overzicht van het totaal aantal extra machinistendiensten van inhuurpartijen in de weken 37 t/m 52 van 2019 en de daarbij behorende facturen van de personeelsleveranciers met betrekking tot de weken 38, 45 en 50.

Bij antwoordmail van 25 januari 2021 heeft ProRail verzocht om meer informatie “
om de claim goed te kunnen beoordelen”, waaronder de weekroosters voor de weken 38, 45 en 50 van 2019.

Bij e-mail van 8 februari 2021 heeft [naam verweerder] die weekroosters aan ProRail verstrekt.

2.11

Op 5 oktober 2020 heeft een voormalig contractor van RRF aan ProRail bericht dat hij in opdracht van RRF facturen aan RRF heeft verzonden met een valse omschrijving. Daarop heeft ProRail Hoffmann Bedrijfsrecherche (hierna: Hoffmann) ingeschakeld om die beschuldiging nader te onderzoeken. In een tussentijds rapport van 10 mei 2021 concludeerde Hoffmann onder meer dat RRF, met het oog op het verkrijgen van een hogere compensatie in verband met de Waalhavenbeperking, facturen bij ProRail heeft ingediend waarop een onjuiste ritomschrijving was vermeld.

2.12

Bij brief van 12 april 2021 aan het OM heeft ProRail aangifte gedaan tegen RRF wegens het plegen van valsheid in geschrifte. Het onderzoek door het OM loopt nog.

Bij brief van 12 april en 13 april 2021 heeft Prorail RRF respectievelijk GW Inc. in kennis gesteld van haar bevindingen omtrent de facturen van RRF met een valse omschrijving.

2.13

Op 3 mei 2021 heeft GW Inc. opdracht gegeven aan Sagiure Legal B.V. en Trip Advocaten Notarissen (hierna gezamenlijk: Sagiure en Trip) om een intern feitenonderzoek te verrichten naar de gang van zaken die tot de aangifte heeft geleid. Het interne onderzoek ving medio mei 2021 aan. Op 19 oktober 2021 heeft het OM het kantoor van RRF doorzocht en beslag gelegd op de administratie. In dat kader heeft de strafrechtadvocaat van RRF op

30 november 2021 een kopie van verschillende mailboxen, waaronder die van [naam verweerder] en

[naam 1] , verstrekt aan het OM. Tevens zijn deze mailboxen op 3 december 2021 gedeeld met Sagiure en Trip, hetgeen heeft geleid tot extra vragen vanuit de onderzoekers aan medewerkers van RRF.

2.14

Op 11 januari 2022 hebben Sagiure en Trip het concept-onderzoeksrapport uitgebracht. Op 6 februari 2022 hebben [naam verweerder] en [naam 1] gereageerd op het concept-rapport.

Op 11 februari 2022 is het definitieve onderzoeksrapport uitgebracht.

2.15

Bij e-mail van 2 februari 2022 heeft GW UK aan [naam 1] medegedeeld dat hij en [naam verweerder] zijn uitgesloten van een salarisverhoging (indexatie) van 3,4% en de bonus over 2021 in afwachting van de onderzoeksresultaten.

2.16

Op 14 februari 2022 heeft [naam verweerder] zich ziek gemeld bij RRF vanwege een hernia.

2.17

Bij brief van 23 februari 2022 heeft GW UK aan [naam verweerder] bericht dat zij voornemens is hem op staande voet te ontslaan als werknemer dan wel statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen op basis van de volgende ontslaggronden:

“ In summary, the following reasons exist for your intended instant dismissals – both considered

separately and in conjunction:

1. Your role in the irregularities with invoices and/or rosters that were sent to ProRail as alleged evidence of alleged damages incurred by RRF in order to try and claim additional compensations from ProRail for the Waalhaven Restriction;

2. Your role in communications with ProRail regarding the attempts on behalf of RRF to claim additional compensations for the Waalhaven Restriction;

3. Your role in communications with RRF's contractors, inter alia with regard to (i) strict instructions that were sent to them on behalf of RRF to include irregularities on their invoices if they wanted to have these paid, and (ii) a request for a meeting from one of RRF's contractors who claimed he had “to issue (invoices for shifts) while those days were not worked in that way”;

4. Your role in communications with the Shift-Planning Assistant, inter alia consisting of (i) instructing her to send strict instructions to RRF's contractors to include irregularities on their invoices if they wanted to have these paid, (ii) instructing her to manually amend rosters in order to have these match the invoices that were sent to ProRail in an attempt to claim additional compensations, (iii) denying her feeling that RRF was “cheating”, and (iv) pressurizing her to continue to amend rosters and/or have RRF's contractors include irregularities on their invoices in order to have these match the rosters in an attempt to claim additional compensations, although she no longer wanted to do that;

5. Your role in communications with the Manager Projects & Planning, inter alia in requesting approval for calculating what number of trains should be compensated by ProRail because of

the Waalhaven Restriction by multiplying the factual numbers by 2: “Now a week later, how

many extra shifts per day do we now deploy for the restriction? My proposal is then to keep this number x factor 2 from today and to pass this on as such to the contractors for invoicing and to include it in the claim? Agree?”;

6. Undesirable behavior internally and/or externally, inter alia consisting of:

(i) Creating a culture of fear within RRF, leading to the situation where some employees felt they could not go against you or the CEO without serious repercussions for themselves and some employees filed complaints that you did not take seriously;

(ii) Several other untrustworthy actions towards ProRail, such as (a) confirming higher numbers of trains that should be compensated due to the Waalhaven Restriction and accepting advance payment for these numbers, (b) confirming 37 identified trains by ProRail and requesting for payment although an advance payment for these trains was made already and you were aware of that, and (c) attempting to have the GM Operations “consciously adjust(...) documentation and/or e-mails afterwards” in order to try and have ProRail pay compensation due to the Waalhaven Restriction for out-of-scope trains as well;

(iii) Using documentation and/or calculations to third parties, such as – but not limited to – RRF's external accountant, from which can be derived that RRF deployed 20 extra shifts per week due to the Waalhaven Restriction, where this number in reality was only 8.7 according to the RailCube data.

7. Your lack of cooperation during the internal investigation performed by Sagiure and Trip, which investigation was the immediate result of allegations by ProRail of fraud and falsification by the Executive Board of RRF (for which it filed a police report that led to an investigation by the Public Prosecutions Department), inter alia by making mixed statements and demonstrably lying;

8. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown that you are no longer worthy of our trust.

For a full overview of the existing reasons for your intended instant dismissals, we refer to the final

investigation report as drafted by Sagiure and Trip on 11 February 2022 (attachment 1) – and

specifically, but not limited to, paragraph 11.6.C of that report.”

Voorts is [naam verweerder] in die brief vrijgesteld van werkzaamheden en is hij uitgenodigd voor de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen op 11 maart 2022, alwaar het voorgenomen ontslagbesluit als agendapunt is opgenomen.

2.18

Bij e-mail van 1 maart 2022 heeft GW UK [naam verweerder] verweten dat hij RRF noch GW UK in kennis heeft gesteld van een brief die ProRail op 20 februari 2022 heeft verzonden aan RRF. In die brief wordt RRF verzocht om vóór 4 april 2022 aan te tonen dat RRF extra kosten heeft gemaakt als gevolg van de Waalhavenrestrictie, bij gebreke waarvan ProRail de reeds verstrekte voorschotten ad € 1.113.718,62 (deels) als onverschuldigd betaald zal terugvorderen van RRF. Naar aanleiding van dat verwijt heeft RRF het voorgenomen ontslagbesluit aangevuld met de volgende vijf gronden:

“1. Your lack of oversight and leadership, while being Finance Director, on such a material subject as ensuring agreement upon a (minimum) compensation scheme with ProRail for damages incurred by RRF due to the Waalhaven Restriction;

2. Your lack of oversight and leadership, while being Finance Director, on such a material subject as a potential claim that could have material financial implications for RRF;

3. Your failure to (comply with our instruction to) pro-actively inform us about any and all relevant information regarding the accusations made by ProRail;

4. Your blatant disregard of your obligation to report to Will Wright (Regional CFO), being your report on this, immediately about any and all developments regarding (additional) compensation from ProRail to RRF for the Waalhaven Restriction – let alone a significant development as envisaged by ProRail with their aforesaid letter;

5. As a result of your aforesaid behavior, which is not consistent with the applicable GWI Code of Ethics and GWI Core Values, you have shown once more that you are no longer worthy of our trust.”

2.19

Op 28 februari 2022 heeft RRF bij de ondernemingsraad advies ingewonnen omtrent het voorgenomen besluit tot ontslag op staande voet van [naam 1] . Op 6 maart 2022 heeft de ondernemingsraad een positief advies uitgebracht.

2.2

Bij e-mail van 10 maart 2022 aan de advocaat van RRF heeft de advocaat van [naam verweerder] (en [naam 1] ) gereageerd op de voorgenomen ontslagbesluiten.

2.21

Op 11 maart 2022 hebben de aandeelhoudersvergaderingen van RRF en de vier zustervennootschappen plaatsgevonden in aanwezigheid van [naam 1] en/of [naam verweerder] met hun advocaat. Tijdens die vergaderingen is het besluit genomen om, op basis van de medegedeelde ontslaggronden, ontslag op staande voet te verlenen aan [naam verweerder] als werknemer van RRF en als statutair bestuurder van de vier zustervennootschappen (en aan [naam 1] als statutair bestuurder van RRF en de vier zustervennootschappen).

2.22

Bij brief van 16 maart 2022 heeft RRF het ontslag op staande voet aan [naam verweerder] bevestigd.

3..Het verzoek en de stellingen van partijen

3.1

RRF heeft verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, [naam verweerder] te veroordelen om binnen 7 dagen na dagtekening van de beschikking aan haar de gefixeerde schadevergoeding te betalen, welke ten minste € 19.986,18 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente gerekend vanaf 11 maart 2022 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [naam verweerder] in de proceskosten van dit geding.

3.2

Aan het verzoek heeft RRF – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat [naam verweerder] door opzet of schuld (een) dringende reden(en) heeft gegeven aan RRF om zijn arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. RRF is daartoe ook overgegaan, zodat [naam verweerder] schadeplichtig is in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW Pro.

3.3

Het verweer van [naam verweerder] strekt tot afwijzing van het verzoek.

[naam verweerder] voert primair aan dat er geen sprake is van een dringende reden die het gegeven ontslag op staande voet rechtvaardigt. Subsidiair is er aan de kant van [naam verweerder] geen sprake van opzet of schuld aan de dringende reden, zoals bedoeld in artikel 7:677 lid 2 BW Pro. Meer subsidiair dient het gevorderde bedrag gematigd te worden naar nihil.

4..De beoordeling

4.1 In artikel 7:677 lid 2 BW Pro is bepaald dat de partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, aan de wederpartij een vergoeding is verschuldigd, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.

4.2

Bij de beoordeling of [naam verweerder] aan RRF de gefixeerde schadevergoeding in de zin van dit artikel verschuldigd is, is van belang hetgeen in de verzoekschriftprocedure tussen [naam verweerder] en RRF met zaaknummer 9897600 / VZ VERZ 22-7183 is geoordeeld door de kantonrechter aangaande de rechtsgeldigheid van het aan [naam verweerder] gegeven ontslag op staande voet in het kader van het verzoek van [naam verweerder] tot onder meer toekenning aan hem van verschillende vergoedingen ten laste van RRF. In die zaak, waarin uit wordt gegaan van hetzelfde feitencomplex, heeft de kantonrechter, tegelijk met deze uitspraak, beschikking gegeven (hierna: de Beschikking). Hetgeen de kantonrechter in de Beschikking heeft overwogen en beslist ten aanzien van het ontslag op staande voet geldt als hier herhaald en ingelast.

4.3

De kantonrechter heeft in de Beschikking kort gezegd geoordeeld dat het op

11 maart 2022 aan [naam verweerder] gegeven ontslag op staande voet geen stand houdt, omdat het ontslag niet onverwijld is gegeven (zie r.o. 5.20 t/m 5.24 van de Beschikking). Dat brengt met zich dat juist RRF schadeplichtig is jegens [naam verweerder] , reden waarom RRF in de Beschikking is veroordeeld tot betaling aan [naam verweerder] van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW Pro. Nu er geen sprake is van een onverwijlde opzegging, mist artikel 7:677 lid 2 BW Pro toepassing en wordt het verzoek van RRF bij gebrek aan een deugdelijke grondslag afgewezen.

4.4

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt RRF veroordeeld in de kosten van deze procedure. De door RRF te vergoeden kosten aan de zijde van [naam verweerder] worden begroot op

€ 747,00 aan salaris gemachtigde.

5..De beslissing

De kantonrechter:

- wijst het verzoek af;

- veroordeelt RRF in de proceskosten, aan de zijde van [naam verweerder] tot op heden begroot op € 747,00;

- verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

775