ECLI:NL:RBROT:2022:6467

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/579073 / HA ZA 19-694

Vonnis van 3 augustus 2022

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE LANSINGERLAND,

zetelend te Berkel en Rodenrijs,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,

tegen

1..[bedrijf A] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde in conventie;

2. [firma B],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gevoegde gedaagde in conventie;

tussengekomen eiseres in reconventie;

advocaat mr. J.M. van der Wulp te Middelharnis.

Partijen worden hierna de gemeente, [bedrijf A] en [firma B] . genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het incidenteel vonnis van 29 januari 2020 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
de conclusie van antwoord van [bedrijf A] en [firma B] tevens conclusie van eis in reconventie van [firma B] ., met producties;
de conclusie van antwoord in reconventie van de gemeente, met producties;
de reactie op de conclusie van antwoord in reconventie tevens pleitnota van mr. Van der Wulp;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 18 januari 2021;
de schriftelijke reacties van mr. Souren en mr. Van der Wulp op het proces-verbaal;

en voorts, tegelijk op dezelfde rolzitting, vanwege de door partijen gemaakte afspraak dat de concepten over en weer eerst aan elkaar worden gestuurd, teneinde hoor en wederhoor ook in dit stadium te borgen:

van de gemeente: de conclusie in conventie en reconventie/tussenkomst na comparitie, tevens houdende wijziging van de voorwaardelijke vordering in tussenkomst naar een zelfstandige vordering, met producties;
van [bedrijf A] en [firma B] .: de conclusie na comparitie tevens akte wijziging van eis (alsmede de reactie op de conclusie na comparitie van de gemeente), met producties.

1.2.

Tenslotte is vonnis bepaald.

2..De feiten in conventie en reconventie

2.1.

In het kader van de uitvoering van het bestemmingsplan Overbuurtsche Polder 2004 heeft de gemeente (toen: Bleiswijk) met [bedrijf A] en [firma B] . op 23 november 2006 een aankoop- en exploitatie-overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten. In de overeenkomst heeft de gemeente zich verplicht tot het aanleggen van de Cyclamenweg en het verlengen van de Petuniaweg en de Krokussenweg met bijbehorende voorzieningen in de (huidige) gemeente Lansingerland (hierna: het werk). [firma B] . heeft zich verplicht tot het verkopen en leveren van een omschreven perceel (hierna: het perceel) aan de gemeente. [bedrijf A] heeft zich verplicht tot voldoen van een exploitatiebijdrage van € 1.117.317,00 aan de gemeente.

In de overeenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Ten aanzien van de exploitatie-overeenkomst (onderdeel A):

“(…)

3. De voorzieningen worden aangelegd binnen een periode van een jaar na het van kracht worden van de overeenkomst (…). De exploitatieovereenkomst tussen gemeente en exploitant wordt niet eerder van kracht dan nadat ook de exploitatieovereenkomst tussen de gemeente en Klugt holding b.v., en tussen de gemeente en Anthura b.v. is getekend.

4.De door exploitant te betalen exploitatiebijdrage (…) bedraagt in totaal € 1.117.317,00. Dit bedrag is gebaseerd op de kostenonderdelen vermeld in het kostenoverzicht exploitatiekosten in bijlage 2. De te betalen bijdrage zal worden gesaldeerd met de waarde van de door de gemeente te verwerven grond als bedoeld in artikel 9.

5. De exploitatiebijdrage wordt voor een deel verrekend met het aankoopbedrag dat de gemeente moet betalen voor de te verwerven gronden. Deze verrekening vindt plaats per transportdatum van de gronden aan de gemeente. Het restant van de exploitatiebijdrage dient te worden voldaan bij de oplevering van de in de overwegingen genoemde wegen en bijbehorende voorzieningen. (…)”.

Ten aanzien van de aankoopovereenkomst (onderdeel B):

“(…)

8. (…) De koopsom wordt bepaald overeenkomstig het bepaalde in artikel 9.(…)

9. Tussen partijen bestaat een geschil van inzicht over de hoogte van de grondverwervingsprijs (…). Het geschil van inzicht zal door alle partijen gezamenlijk, bestaande uit de gemeente, verkoper en Klugt holding b.v, worden voorgelegd aan een adviescommissie. (…) De commissie zal de waarderingsgrondslag vastleggen op de vrije verkoopwaarde, vrij van gebruik (tuingrond).

De commissie brengt op basis van haar bevindingen een bindend advies uit aan de contractspartijen(…). Door ondertekening van de exploitatieovereenkomsten verklaren de contractspartijen (…) akkoord te gaan met het bindend karakter van het advies van de commissie. (…)”

Ten aanzien van hetgeen partijen voorts zijn overeengekomen (onderdeel C):

“(…)

11.5

Partijen onderkennen dat zich (…) omstandigheden kunnen voordoen die uit dien hoofde tot gehele of gedeeltelijke ontbinding kunnen leiden, doch die partijen ertoe nopen ter uitvoering van deze overeenkomst nadere afspraken met elkaar te maken. Partijen verbinden zich alsdan op constructieve wijze met elkaar te overleggen en voorts al het mogelijke te doen ter verzekering van de juiste nakoming van deze overeenkomst. (…)

12. Uitzonderingsbepaling

Indien de exploitant zelf voorzieningen van openbaar nut, bestaande uit het aanleggen van de te verlengen Krokussenweg en Petuniaweg aansluitend op de Cyclamenweg, realiseert wordt de exploitatiebijdrage, zoals deze op grond van artikel 4 is bepaald, verminderd met de kosten van de door de exploitant uit te voeren werkzaamheden, voor zover deze kosten corresponderen met de begroting van kosten, zoals bedoeld in bijlage 2 van deze overeenkomst. Exploitant verplicht zich ertoe de voorzieningen binnen een periode van een jaar na het van kracht worden van de exploitatieovereenkomst aan te leggen. (…)”

2.2.

De gemeente heeft het perceel van [firma B] aangekocht voor een koopprijs van € 683.560,00. De levering heeft plaatsgevonden op 29 januari 2008, ruim 14 maanden na de overeenkomst.

2.3.

Partijen zijn vanaf 24 augustus 2007 met elkaar in gesprek (geweest) over de voortgang / vertraging van de aanleg van de Cyclamenweg met bijbehorende voorzieningen.

2.4.

[firma B] . heeft voor de ontsluiting van de calamiteitenweg van de HSL aan de gemeente een extra strook grond van circa 291 m² (hierna: de strook) ter beschikking gesteld waarop een dam met duiker is aangelegd. Over de wijze en realisatie hiervan hebben de gemeente en [firma B] . voor het eerst op 19 april 2011 met elkaar gesproken.

Bij brief van 7 juni 2011 heeft de gemeente aan [persoon C] onder meer het volgende geschreven.

(…) De gemeente is voornemens de aanleg van de Cyclamenweg in 2011 ter hand te nemen. Het betreft hier het tweede deel van de Cyclamenweg vanaf Anthura, onder het spoor van de Hogesnelheidslijn (HSL) door richting de landscheiding en evenwijdig aan de landscheiding tot aan de Benjamin Vermeerweg. In de Cyclamenweg zijn twee kunstwerken (duiker en/of brug) opgenomen, één op de plaats van de kruising met de calamiteitenweg van de HS en één in de bocht bij de landscheiding. Deze kunstwerken wil de gemeente, om kostenefficiënt te werken, gelijktijdig met de aanleg van de weg realiseren. (…) De aanleg van de weg vindt geheel plaats op het eigendom van de gemeente Lansingerland. De kadastrale situatie voor de kunstwerken is echter zo, dat een klein deel van de kunstwerken, om deze voor 100% aan te leggen, op uw eigendom gerealiseerd zouden moeten worden. In de toekomst is dit deel van uw eigendom bestemd voor de aanleg van een hoofdwatergang. De mogelijke aankoop van die gronden en het graven van de watergang valt onder de verantwoordelijkheid van het Hoogheemraadschap van Schieland en de Krimpenerwaard. Zij onderhouden hierover separaat met u contact. Om de aanleg van de weg en de kunstwerken in goede banen te leiden, hebben wij met u op 19 april 2011 gesproken over de wijze van realisatie. De belangrijkste vraag daarbij aan u is geweest of u vooruitlopend medewerking wilt verlenen om de realisatie van de kunstwerken, deels op uw eigendom, mogelijk te maken. (…) Wij hebben over de voornoemde vraag telefonisch met u contact gehad in week 18. In dit gesprek heeft u aangegevengeenbezwaar te hebben tegen het gebruik van de bedoelde m2 grond voor de realisatie en werkruimte van beide kunstwerken. Tevens heeft u aangegeven hiervoorgeen(schade-)vergoeding te willen ontvangen. Wel geeft u aan dat de uitvoering in goed overleg moet geschieden vanwege het feit dat er gewas op het land aanwezig is. (…)

2.5.

In september 2015 zijn de werkzaamheden aan de Cyclamenweg, Petuniaweg en Krokussenweg met bijbehorende voorzieningen gerealiseerd en zijn de werken opgeleverd.

2.6.

Bij brief van 8 maart 2016 heeft de gemeente [bedrijf A] en [firma B] . geïnformeerd over de oplevering, de in rekening te brengen exploitatiebijdrage en het te betalen restant van de exploitatiebijdrage aan de gemeente van (€ 1.117.317,00 –

€ 720.280,00 =) € 397.037,00.

2.7.

In de brief van 17 maart 2016 van [bedrijf A] aan de gemeente heeft [persoon C] bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de door haar te betalen exploitatiebijdrage, als genoemd in de brief van de gemeente van 8 maart 2016.

2.8.

Bij brief van 20 september 2016 heeft de gemeente [bedrijf A] en [firma B] . bericht dat het in haar brief van 8 maart 2016 vermelde door [bedrijf A] te betalen bedrag, het restant van de exploitatiebijdrage, onjuist is. Het juiste bedrag moet
(€ 1.117.317,00 - € 683.560,00 =) € 433.757,00 zijn.

2.9.

Bij e-mail van 22 september 2016 heeft ( [persoon C] namens) [firma B] . aangegeven dat de aan de gemeente overgedragen extra strook grond voor de ontsluiting van de calamiteitenweg voor de HSL nog verrekend moet worden met de door [bedrijf A] te betalen exploitatiebijdrage.

2.10.

De gemeente heeft bij brief van 18 december 2017 [bedrijf A] en [firma B] . ter zake de juridische overdracht van de extra strook grond en de financiële afwikkeling een voorstel gedaan. Het voorstel van de gemeente komt er – kort gezegd – op neer dat [firma B] . de strook grond tegen een prijs van € 40,00 per m² aan de gemeente levert. Bij een oppervlakte van 291 m² resulteert dat in een bedrag van

€ 11.640,00. Na verrekening van dit bedrag resteert door [bedrijf A] aan de gemeente te betalen (€ 433.757,00 - € 11.640,00 =) € 422.117,00. Na betaling verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.

2.11.

Bij (sommatie)brief van 25 oktober 2018 heeft (de advocaat van) de gemeente [bedrijf A] en [firma B] . verzocht binnen vijftien dagen aan te geven of zij het voorstel van de gemeente van 18 december 2017 aanvaarden. Zo niet dan wordt aanspraak gemaakt op het restant van de exploitatiebijdrage ad € 433.757,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 oktober 2016. Op 15 januari 2019 heeft (de advocaat van) de gemeente voormeld voorstel herhaald.

2.12.

In de periode van 14 november 2018 tot en met 11 februari 2019 hebben (de advocaten van) partijen met elkaar gecorrespondeerd over de hoogte van de exploitatiebijdrage zonder dat dit tot resultaat heeft geleid. [bedrijf A] heeft tot op heden het restant van de exploitatiebijdrage onbetaald gelaten.

3..Het geschil in conventie en reconventie

in conventie

3.1.

De gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [bedrijf A] veroordeelt tot betaling aan de gemeente van een bedrag van

€ 433.757,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 oktober 2016 tot en met de dag der algehele voldoening;

II. [bedrijf A] veroordeelt tot betaling aan de gemeente van een bedrag van
€ 4.771,98 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;

III. [bedrijf A] veroordeelt in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien de voldoening daarvan niet binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis plaatsvindt tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2.

Het verweer van [bedrijf A] en [firma B] . strekt tot het

niet-ontvankelijk verklaren van de gemeente in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4.

[firma B] . vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de gemeente veroordeelt tot betaling van € 357.000,00 te vermeerderen met een vergoeding voor elke maand na april 2020 dat de gemeente van de grond die door [firma B] . aan de gemeente ter beschikking is gesteld voor de verlegging van de calamiteitenroute van de HSL in de Overbuurtsepolder en waarvan de gemeente sedert 1 mei 2013 gebruik maakt, althans betaling van een in goede justitie vast te stellen vergoeding voor het gebruik van de grond vanaf 1 mei 2013 tot en met de maand dat de grond wordt gebruikt, althans tot vergoeding van de kosten ad € 351.789,60 die zijn gemaakt voor de aanleg van de watergangen, duikers en kunstwerken op de Cyclamenweg vanwege de verlegging van de calamiteitenroute van de HSL in de Overbuurtsepolder, alsmede tot vergoeding van

€ 15.125.000,00, althans de door [firma B] . als gevolg van waardevermindering geleden schade nader op te maken bij staat, althans dat dit bedrag in mindering kan worden gebracht op de vordering van de gemeente en vergoeding van de wettelijke rente over
€ 683.560,00 vanaf 22 november tot en met 1 januari 2016, althans tot de dag dat de werkzaamheden als opgeleverd moeten worden beschouwd, althans over een in goede justitie te bepalen periode, althans dat dit bedrag in mindering kan worden gebracht op de vordering van de gemeente, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten (in het incident en de hoofdzaak).

3.5.

Het verweer van de gemeente strekt tot het niet-ontvankelijk verklaren van [firma B] . in haar vorderingen, dan wel deze vorderingen af te wijzen. De gemeente vordert daarnaast [firma B] . te veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot levering aan de gemeente van een perceel van circa 291 m², overeenkomstig de in de producties opgenomen correspondentie (e-mail van 23 juli 2013, productie 15 conclusie van antwoord in reconventie na tussenkomst van de gemeente) en tekeningen (de bijlage bij de brief van 25 oktober 2018, productie 8 bij dagvaarding), zoals nader kadastraal vast te stellen voorafgaand aan de levering, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [firma B] . niet meewerkt aan de levering met een maximum van € 500.000,00,

in alle gevallen met veroordeling van [firma B] . in de proceskosten, althans in ieder geval die van de tussenkomst.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling in conventie en in reconventie

4.1.

Er is geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis in reconventie van [firma B] . en evenmin tegen de door de gemeente ingestelde (zelfstandige) (tegen)vordering in het geschil in reconventie tussen [firma B] . en de gemeente. Beide zijn toelaatbaar en daarom doet de rechtbank recht op de gewijzigde / vermeerderde eisen.

4.2.

Gelet op de nauwe samenhang zullen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie gezamenlijk worden behandeld.

4.3.

Tussen partijen is in geschil of [bedrijf A] , uit hoofde van de overeenkomst, gehouden is aan de gemeente het restant van de exploitatiebijdrage te betalen. Daarnaast is tussen partijen onder meer in geschil of [firma B] haar pretense vorderingen mag verrekenen met de vordering van de gemeente.

4.4.

De gemeente grondt haar vordering op een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [bedrijf A] De gemeente stelt daartoe dat [bedrijf A] haar betalingsverplichting, op grond van artikel 5 van de overeenkomst, om het restant van de exploitatiebijdrage van ( € 1.117.317,00 - € 683.560,00 =) € 433.757,00 bij de oplevering van het werk in 2015 te voldoen, niet is nagekomen.

De standpunten van [bedrijf A] en [firma B] .

4.5.

[bedrijf A] stelt zich primair op het standpunt dat de vordering tot betaling van het restant van de exploitatiebijdrage is verjaard. Subsidiair betwist [bedrijf A] de omvang van de vordering.

4.6.

Volgens [bedrijf A] en [firma B] . is de uitsplitsing in [bedrijf A] en [firma B] ingegeven door fiscale redenen, terwijl het eigenlijk hun bedoeling was om als één partij bij de overeenkomst op te treden. Ook voor de gemeente was dat kenbaar, zoals valt af te leiden uit de brief van de gemeente (Bleiswijk) van 11 december 2006 die aan [bedrijf A] en [firma B] . is gericht. Omdat het hier om een driepartijen overeenkomst gaat kunnen zowel de schadeposten van [firma B] . als de gemaakte kosten door [bedrijf A] worden verrekend met de door de gemeente gevorderde betaling van (het restant van) de exploitatiebijdrage door [bedrijf A]

4.7.

Volgens [bedrijf A] (en [firma B] .) was zij de exploitatievergoeding uiterlijk op 21 november 2007, één jaar na het sluiten van de overeenkomst, verschuldigd. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst was het de bedoeling van partijen dat [firma B] . de grond zou verkopen en leveren aan de gemeente en dat [bedrijf A] een exploitatievergoeding zou zijn verschuldigd nadat de gemeente haar werkzaamheden met betrekking tot het werk had afgerond. In artikel 3 van de overeenkomst is een fatale termijn opgenomen. Nu de gemeente pas in 2015 haar werkzaamheden, acht jaar na de aanvang van haar werkzaamheden, heeft afgerond en in 2016 tot facturatie van het restant van de exploitatiebijdrage is overgegaan, is de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage verjaard op 23 november 2012, althans op 1 december 2012, althans op 29 januari 2014. Ter adstructie verwijst [bedrijf A] naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 28 januari 2020 (ECLI:NL:GHDA:2020:97), waarin een vergelijkbare kwestie speelde tussen de gemeente en één van haar buren, namelijk Anthura b.v.

4.8.

Voor zover de rechtbank van oordeel is dat vordering van de gemeente niet is verjaard dan is volgens [bedrijf A] de door haar te betalen exploitatiebijdrage op een te hoog bedrag vastgesteld. Bij de bepaling van de omvang van de exploitatievergoeding na het gereed komen van de werkzaamheden is de gemeente uitgegaan van een overblijvend glasoppervlak van 40,3 ha. Na de ontvangst van de factuur voor het restant van de exploitatiebijdrage heeft een eigen meting door [firma B] . uitgewezen dat het overblijvend glasoppervlak 27,5 ha is. Dit verschil is ontstaan doordat de commissie van deskundigen de gronden van de familie [naam familie] , met wie de gemeente ook een exploitatieovereenkomst heeft gesloten, bij de gronden van [firma B] . heeft opgeteld. Daardoor moet de exploitatiebijdrage niet € 1.117.317 zijn, maar € 764.500,00. Met de aftrek van € 683.560,00 (aankoopsom van de geleverde grond) komt het restant van de exploitatiebijdrage op € 80.940,00.

Verder heeft [bedrijf A] kosten gemaakt voor het (doen) aanleggen van een dam met duiker. Ter zake heeft [bedrijf A] € 315.789,60 aan [bedrijf D] . betaald. Op grond van artikel 12 van de overeenkomst moet voormeld bedrag in mindering worden gebracht op de verschuldigde exploitatiebijdrage.

4.9.

Voor zover [bedrijf A] enig restant van de exploitatiebijdrage zou zijn verschuldigd, dan betwist zij dat zij de wettelijke handelsrente hierover zou zijn verschuldigd, omdat het werk niet overeenkomstig artikel 7:758 lid 1 BW is opgeleverd.

4.10.

De schade van [firma B] . ziet op de waardevermindering van de (resterende) aan het werk grenzende grond ter grootte van 27,5 ha, de wettelijke rente over de koopsom en het gebruik van de strook grond ten behoeve van de calamiteitenweg. [firma B] . meent dat de schade met het door de gemeente van [bedrijf A] gevorderde restant van de exploitatiebijdrage moet worden verrekend.

4.11.

[firma B] . stelt zich op het standpunt dat zij (miljoenen) schade heeft geleden, omdat het werk niet binnen één jaar na het ondertekenen van de overeenkomst (2007) gereed was maar pas na acht jaar (2015). In de tussenliggende periode kon onder andere vanwege het ontbreken van de ontsluiting de grond niet verkocht worden en is de waarde van de grond per m² van € 100,00 gedaald tot ongeveer € 45,00 per m². De aldus ontstane schade bedraagt (€ 55,00 x 27.500 m² =) € 15.125.000,00. Ter adstructie verwijst [firma B] . naar de brief van [persoon F] toenmalig directeur van DiFra Agro Projecten B.V. (hierna: [persoon F] ) van 15 maart 2007, de verklaring van [persoon F] van 20 juli 2021 en de tussen [firma B] . en A. & G. van den Bosch B.V. op 10 augustus 2007 gesloten koopovereenkomst.

4.12.

[firma B] . betoogt ook dat zij gedwaald heeft bij de totstandkoming van de overeenkomst. Als [firma B] . had geweten dat met het werk zoveel tijd zou zijn gemoeid dan had zij bij het aangaan van de overeenkomst óf wettelijke rente bedongen over het door haar ingebracht vermogen, óf direct betaling van de kooprijs bedongen in plaats van een verrekening van de koopsom met de exploitatiebijdrage. Met een beroep op de wijzigingsbevoegdheid van artikel 6:230 BW moet de door de gemeente verschuldigde wettelijke rente over de koopsom vanaf het moment van de levering van de grond dan wel vanaf het moment dat het werk zou moeten zijn opgeleverd tot aan het moment dat het werk daadwerkelijk is opgeleverd worden verrekend met de betaling van (het restant van) de exploitatiebijdrage door [bedrijf A] Voor de gemeente was het kenbaar dat [firma B] . aanspraak maakte op de wettelijke rente; immers tijdens de gesprekken over de voortgang van het werk heeft [firma B] . de gemeente dat laten weten.

4.13.

Ten aanzien van de door [firma B] . extra ter beschikking gestelde strook grond ten behoeve van de aanleg van de calamiteitenweg en de dam met duiker, stelt [firma B] . zich op het standpunt dat noch tijdens het werk noch daarna met de gemeente afspraken zijn gemaakt over een gebruiksvergoeding of een verkoopprijs. De (economische) waarde van de grond met dam met duiker is, volgens een door [firma B] . geraadpleegde deskundige, € 376.000,00. Hierin is verdisconteerd de waardevermindering van de aangrenzende grond die qua vorm niet meer optimaal voor glastuinbouw kan worden benut. Als de gemeente van de strook grond en de dam met duiker gebruik wil blijven maken dan moet de gemeente een gebruiksvergoeding betalen, of de strook grond en dam met duiker tegen de economische waarde van [firma B] overnemen. Als de gemeente daartoe niet bereid is, maakt [firma B] . aanspraak op een vergoeding van € 4.250,00 per maand. Over de periode van 1 mei 2013 tot en met april 2020 is de gemeente gehouden tot betaling van € 357.000,00 aan [firma B] . voor het gebruik van de strook grond en de dam met duiker.

4.14.

[bedrijf A] en [firma B] . erkennen dat zij in de acht jaar tussen de overeenkomst en de voltooiing van het werk, op juridisch vlak geen actie hebben ondernomen. Beiden hebben ter zitting aangegeven zich tegenover de gemeente steeds constructief te hebben opgesteld wanneer zich vertragingen in het werk voordeden. Zij wilden hun positie bij de gemeente niet in gevaar brengen en de goede contacten met de buren behouden. In strijd met de met de gemeente gemaakte afspraak, die inhield dat als het werk klaar zou zijn, er (bij de gemeente) ruimte zou zijn om over mogelijke verrekenposten te praten, heeft de gemeente de factuur voor het restant van de exploitatiebijdrage gestuurd. Daarna is tussen partijen over de hoogte van die factuur discussie ontstaan. Gelet op de gang van zaken kan de gemeente niet volhouden dat [bedrijf A] en [firma B] . niet tijdig zouden hebben geklaagd.

Vordering van de gemeente verjaard?

4.15.

De gemeente heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een fatale termijn in de overeenkomst voor wat betreft het opleveren van het werk, en voert voorts gemotiveerd aan dat de vergelijking met Anthura b.v. niet op gaat. Zij heeft erop gewezen dat conform artikel 11.5 van de overeenkomst, partijen steeds met elkaar in gesprek zijn geweest over de vertragingen die zich voordeden, ten gevolge van veel onvoorziene complicaties, zoals de verplichte aanleg van de werkweg voor ProRail, het verzakkingsgevaar van de hogesnelheidslijn aldaar, de aanwezigheid van kabels en leidingen, in het bijzonder een CO2 leiding mede ten behoeve van de exploitanten in het gebied. In de verslaglegging van de gesprekken is terug te lezen dat partijen over en weer termijnen niet hebben gehaald. De handelwijze van partijen dienaangaande duidt niet op een tussen partijen overeengekomen fatale termijn. Voorafgaand aan de indiening van de exploitatiefactuur in 2016 was het voor de gemeente ook niet kenbaar dat [bedrijf A] vond dat de uitvoering van het werk te lang duurde: de gemeente is niet door [bedrijf A] in gebreke gesteld.

4.16.

De rechtbank is van oordeel dat het primaire verweer van [bedrijf A] , dat de vordering van de gemeente tot betaling van het restant van de exploitatiebijdrage is verjaard, niet opgaat. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.17.

Op grond van artikel 3: 307 BW verjaart een rechtsvordering tot nakoming van een betalingsverplichting door verloop van vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Artikel 6:38 BW geeft het kader voor het bepalen van het moment waarop de vordering opeisbaar is.

4.18.

Dat de vordering van de gemeente zou zijn verjaard, omdat sprake is van een situatie als in de door [bedrijf A] en [firma B] . aangehaalde Anthura zaak (zie 4.7) gaat niet op.

Anders dan tussen de gemeente en Anthura is overeengekomen, is [bedrijf A] niet gehouden de exploitatiebijdrage te betalen binnen één maand na rechtsgeldige toezending van de factuur door de gemeente na het van kracht worden van de overeenkomst en de levering van de gronden aan de gemeente. [bedrijf A] heeft zich in artikel 5 van de overeenkomst verplicht tot de betaling van een deel van de exploitatiebijdrage middels verrekening van het aankoopbedrag dat de gemeente moet betalen voor de verwerven gronden, en heeft zich verplicht het restant van de exploitatiebijdrage te betalen bij oplevering van het werk.

Uit de tekst van de overeenkomst volgt niet dat de in artikel 3 genoemde termijn van één jaar aangemerkt dient te worden als een fatale termijn. Zo moet eerst de exploitatieovereenkomst tussen de gemeente en twee andere exploitanten worden getekend alvorens de overeenkomst tussen de gemeente en [bedrijf A] en [firma B] . van kracht kan worden (artikel 3, tweede zin). Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestond voorts tussen partijen geen overeenstemming over de hoogte van de grondverwervingsprijs. Een adviescommissie moest daarvoor uitkomst brengen (artikel 9). Ook hebben partijen onderkend dat gedurende de uitvoering van het werk zich omstandigheden kunnen voordoen die mogelijk tot een (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst kunnen leiden, en om dat te voorkomen hebben partijen afgesproken steeds met elkaar op een constructieve wijze met elkaar in gesprek te blijven (artikel 11.5). De aanleg van de calamiteitenweg is in dit verband illustratief, en evenzo, dat [bedrijf A] en [firma B] . in de acht jaar tussen de overeenkomst en de voltooiing van het werk, op juridisch vlak geen actie jegens de gemeente hebben ondernomen.

Hieruit volgt dat de vordering tot betaling van de exploitatiebijdrage niet verjaard kan zijn omdat het werk nog niet was opgeleverd op 23 november 2012 (één jaar plus vijf jaar na ondertekening), dan wel op 1 december 2012 (één jaar plus vijf jaar na de bekrachtiging), dan wel op 29 januari 2014 (één jaar plus vijf jaar na levering van de grond). Het werk is in september 2015 opgeleverd. De artikelen 7:758 e.v. BW zijn, anders dan [bedrijf A] en [firma B] menen, niet van toepassing, omdat, zoals de gemeente terecht heeft aangevoerd, [bedrijf A] (en ook [firma B] ) ter zake niet de opdrachtgever van de gemeente is (zijn). Het restant van de exploitatiebijdrage is in september 2015 opeisbaar geworden. Vaststaat dat de gemeente op 8 maart 2016 haar eerste factuur “afrekening exploitatiebijdrage aanleg wegen Overbuurtsepolder (Cyclamenweg)” aan [bedrijf A] en [firma B] (met het foutieve, te lage bedrag) heeft verstuurd, welke zij bij factuur van 20 september 2016 heeft gecorrigeerd. Dit betekent dat de vordering van de gemeente niet is verjaard als bedoeld in artikel 3:307 BW.

Exploitatiebijdrage omlaag want overblijvend glasoppervlak minder groot dan berekend?

4.19.

Volgens de gemeente is er geen grondslag om de door [bedrijf A] verschuldigde exploitatiebijdrage naar beneden bij te stellen, omdat niet met [firma B] . is afgesproken dat na de realisatie van het werk een herberekening van de geleverde gronden zal plaatsvinden. Bij de bepaling van de exploitatiebijdrage is uitgegaan van een bruto overblijvend glasoppervlak van 40 ha. Omdat partijen het niet eens konden worden over de hoogte van de verwervingsprijs is in artikel 9 van de overeenkomst bepaald dat een adviescommissie (van drie deskundigen) de waarderingsgrondslag (op basis van vrije verkoopwaarde, vrij van gebruik (tuinbouwgrond)) zal vastleggen. [firma B] .is door ondertekening van de exploitatieovereenkomst gebonden aan het bindend advies van de deskundigencommissie. Vóór de ondertekening van de overeenkomst had [firma B] . kunnen aangeven dat, zoals [firma B] . thans aanvoert, niet 40 maar 27,5 ha grondoppervlak voor glastuinbouw zou overblijven. [firma B] heeft dat niet gedaan. Volgens [firma B] . zijn gronden van [naam familie] door de deskundigen ten onrechte bij de gronden van [firma B] . opgeteld waardoor de exploitatiebijdrage van [bedrijf A] op een te hoog bedrag is vastgesteld. Maar ook als dat juist zou zijn komt dat voor rekening en risico van [firma B] ., ook al omdat ( [persoon E] van) [firma B] . bij de verwerving van de gronden ten behoeve van het werk als vertegenwoordiger van de familie [naam familie] is opgetreden en er toen dus ook uit dien hoofde iets van had moeten en kunnen zeggen. Het voert veel te ver om vanwege de onoplettendheid van [firma B] . achteraf de verdeelsleutel waarop de exploitatiebijdrage is gebaseerd te willen wijzigen.

4.20.

Voormeld verweer van de gemeente slaagt. In artikel 4 van de overeenkomst is de exploitatiebijdrage voor [bedrijf A] bepaald op € 1.117.317,00, gebaseerd op de kostenonderdelen als vermeld in het overzicht exploitatiekosten in bijlage 2 bij de overeenkomst. Na saldering van de aankoopprijs van de gronden van [firma B] .

(€ 683.560,00) op 29 januari 2008 (de leveringsdatum) dient [bedrijf A] bij oplevering van het werk nog het restant van de exploitatiebijdrage (€ 433.757,00) te voldoen. Ter zitting deelde [persoon C] mee dat hij (pas) na ontvangst van de factuur van de gemeente voor het restant van de exploitatiebijdrage de voor glastuinbouw overblijvende grond na heeft laten meten en dat toen bleek dat dat geen 40 ha waren maar 27,5 ha. Maar anders dan [bedrijf A] meent biedt de overeenkomst geen aanknopingspunten om achteraf over de door [firma B] . ingebrachte gronden een lagere exploitatiebijdrage vast te stellen. In de door [bedrijf A] en [firma B] . voor akkoord getekende bijlage 2 bij de overeenkomst is voor de berekening van de exploitatiebijdrage uitgegaan van een inbreng van bruto glasoppervlak. Gelet op het tussen partijen bestaande geschil van inzicht over de hoogte van de verwervingsgrondprijs had het op de weg van [bedrijf A] en [firma B] . gelegen om reeds tegenover de adviescommissie hun twijfels te uiten over het berekende overblijvend (bruto!) glasoppervlak van 40,23 ha. Bovendien is ( [persoon E] van) [firma B] . ook als vertegenwoordiger van de familie [naam familie] opgetreden, en waar [bedrijf A] en [firma B] . vermoeden dat grond van de familie [naam familie] bij die van [firma B] . zou zijn opgeteld, had dus [persoon E] ook als vertegenwoordiger van [naam familie] de adviescommissie van dat vermoeden in kennis kunnen stellen. Het vermoeden van een dubbeltelling (waarbij zowel bij [naam familie] als bij [firma B] . dezelfde resterende grond zou zijn meegeteld), welke dubbeltelling in beginsel tot een ongerechtvaardigde verrijking van de gemeente zou kunnen leiden, is onvoldoende concreet onderbouwd en niet nader gespecificeerd, zodat ook om die reden geen grond bestaat om de exploitatiebijdrage naar beneden bij te stellen. Gezien vorenstaande komt de (beweerdelijke) foutieve berekening van het resterend (bruto) glasoppervlak voor rekening en risico van [bedrijf A] Van een de gemeente bindende herberekening van de exploitatiebijdrage, omdat er minder glasoppervlak over zou zijn dan waarvan is uitgegaan, kan geen sprake zijn.

Exploitatiebijdrage omlaag vanwege de aanleg van de dam met duiker?

4.21.

Evenmin kan volgens de gemeente de door [bedrijf A] verschuldigde exploitatiebijdrage naar beneden worden bijgesteld vanwege de aanleg van de dam met duiker. Niet [bedrijf A] maar de gemeente heeft de dam met duiker doen aanleggen en de gemeente heeft de aanlegkosten betaald. Ter adstructie verwijst de gemeente naar haar boekingsoverzicht en de onderliggende facturen. Van verdere werkzaamheden door [bedrijf A] die voor betaling / verrekening met de exploitatiebijdrage in aanmerking zouden kunnen komen is (ook) geen sprake. De facturen van [bedrijf D] . (hierna [bedrijf D] ) kunnen net zo goed betrekking hebben op de in 2015 uitgevoerde werkzaamheden op het eigen terrein van [bedrijf A] en komen op grond van artikel 12 van de overeenkomst niet voor verrekening met de exploitatiebijdrage in aanmerking.

4.22.

In artikel 12 van de overeenkomst is onder meer bepaald dat de exploitatiebijdrage kan worden verminderd met de door [bedrijf A] gemaakte kosten voor het realiseren van voorzieningen van openbaar nut, die zien op het aanleggen van de te verlengen Krokussenweg en de Petuniaweg aansluitend op de Cyclamenweg. Zowel de gemeente als [bedrijf A] stellen zich op het standpunt dat zij de kosten voor het (doen) aanleggen van een dam met duiker hebben gemaakt en betaald. De gemeente stelt, onder verwijzing naar de boekingsoverzichten en de onderliggende facturen dat zij alle kosten van de aanleg van de Cyclamenweg heeft voldaan (productie 22 en 23).

[bedrijf A] stelt, onder verwijzing naar twee facturen van [bedrijf D] van respectievelijk 17 maart 2015 met factuurnummer 7450 en 4 augustus 2015 met factuurnummer 7484 voor watergangen, duikers en kunstwerken Cyclamenweg,

€ 315.789,60 aan [bedrijf D] te hebben betaald (productie 5).

Uit de processtukken, met name de door [bedrijf A] overgelegde facturen kan niet worden afgeleid dat zij de dam met duiker voor haar rekening heeft doen aanleggen overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 van de overeenkomst. De in de overgelegde facturen omschreven werkzaamheden zijn immers onvoldoende gespecificeerd om aan te kunnen nemen dat deze werkzaamheden betrekking hebben gehad op het realiseren van voorzieningen van openbaar nut, die zien op het aanleggen van de te verlengen Krokussenweg en de Petuniaweg aansluitend op de Cyclamenweg. Daar komt nog bij dat uit het boekingsoverzicht van de gemeente en de onderliggende facturen kan worden afgeleid dat de werkzaamheden betreffende de dam en duikers reeds in 2014 waren afgerond en betaald. Een vermindering van de exploitatiebijdrage als door [bedrijf A] voorgestaan is dan ook niet aan de orde. Overigens wijst ook de correspondentie tussen partijen (vgl. 2.4) op een andere gang van zaken dat [bedrijf A] stelt.

4.23.

Gesteld noch gebleken is dat zijdens [bedrijf A] (en [firma B] .) op de brief van de gemeente van 7 juni 2011 (zie 2.4) en daarin vervatte afspraak is gereageerd met een betwisting van die afspraak. Evenmin is gesteld of gebleken dat [bedrijf A] (en V.O.F.) alsnog een vergoeding hebben bedongen toen de uitvoering van de aanleg van de dam met duiker langer duurde dan voorzien. Ter zitting is juist vermeld: [bedrijf A] en [firma B] . hebben zich ter zake steeds constructief opgesteld. Uit een dergelijke constructieve opstelling, na die afspraak die door de gemeente is verwoord in haar brief, vloeit geen grondslag voort waarom de gemeente naderhand alsnog tot schadevergoeding zou zijn verplicht, te betalen middels verrekening met de nog verschuldigde exploitatievergoeding. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de door de gemeente gevorderde betaling van het restant van de exploitatiebijdrage toewijsbaar is.

Driepartijen overeenkomst / verrekeningsbevoegdheid?

4.24.

Voor het standpunt van [bedrijf A] en [firma B] . wordt verwezen naar r.o. 4.6.

4.25.

Volgens de gemeente gaat het feitelijk bij de overeenkomst om twee verschillende overeenkomsten, namelijk één tussen de gemeente en [bedrijf A] betreffende de exploitatiebijdrage (onderdeel A) en één tussen de gemeente en [firma B] . betreffende de aankoopsom van het perceel (onderdeel B). Beide overeenkomsten zijn in één overeenkomst gevat. Hieruit volgt dat [bedrijf A] en [firma B] . als afzonderlijke rechtspersonen hun eigen rechten en plichten uit de overeenkomst hebben.

Een verrekeningsbevoegdheid anders dan in artikel 4 van de overeenkomst is niet aan de orde. Als grondverkoper komt [firma B] ., behalve voor de extra ter beschikking gestelde strook grond van 291 m² (€ 38,00 per m² x 291 m² =) € 11.058,00 ten behoeve van de calamiteitenweg, geen verdere verrekeningsbevoegdheid toe met wat [bedrijf A] aan de gemeente verschuldigd is voor (het restant van) de exploitatiebijdrage.

4.26.

De rechtbank overweegt als volgt. De vordering van de tussengekomen partij [firma B] . is een zelfstandige vordering. Uitgangspunt is dat deze op grond van artikel 6:127 BW niet voor verrekening vatbaar is met de vordering van de gemeente op [bedrijf A] , omdat de V.O.F. en de gemeente over en weer niet elkaars debiteur en crediteur zijn. Artikel 5 van de overeenkomst kent geen contractuele verrekeningsbevoegdheid en in de overeenkomst is niet opgenomen dat [bedrijf A] en [firma B] . vereenzelvigd moeten worden, Uit de tekst van de overeenkomst blijkt dus niet dat partijen hebben afgesproken dat het hier om een driepartijen overeenkomst gaat met verrekeningsbevoegdheid tussen enerzijds de V.O.F. en de B.V. en anderzijds de gemeente. De gemeente had dat ook niet zo hoeven te begrijpen. De overeenkomst maakt duidelijk onderscheid tussen de twee onderwerpen van de overeenkomst. Onderdeel A ziet op de exploitatiebijdrage, waarbij de gemeente en [bedrijf A] partij zijn, en onderdeel B ziet op de aankoop van de grond, waarbij de gemeente en [firma B] . partij zijn. Dat de gemeente met enige regelmaat post aan [bedrijf A] en [firma B] . tezamen heeft gericht, zoals bijvoorbeeld de brief van 11 december 2006, is weliswaar wat nonchalant, maar daaraan kunnen niet de verstrekkende gevolgen worden verbonden die [bedrijf A] en [firma B] . voorstaan. Uit hetgeen [bedrijf A] en [firma B] . tijdens de mondelinge behandeling hebben verklaard
“dat het eigenlijk hun bedoeling is geweest om als één partij op te treden bij de overeenkomst met de gemeente, maar dat zij dat om fiscale redenen niet hebben gedaan”kan niet anders worden afgeleid dan dat zij er zelf voor hebben gekozen om als verschillende entiteiten aan de overeenkomst deel te nemen. Zij waren daartoe niet verplicht, maar het had kennelijk voordelen, zodat ook de nadelen voor hun rekening dienen te komen, tenzij uitdrukkelijk anders zou zijn bedongen.

De conclusie is dat [firma B] . geen verrekeningsbevoegdheid toekomt voor haar (beweerde) vorderingen op de gemeente, met de vordering van de gemeente op [bedrijf A] .

Schadevordering van [firma B] ter zake waardevermindering resterende 27,5 ha?

4.27.

Voor het standpunt van [firma B] . wordt verwezen naar r.o. 4.11.

4.28.

De gemeente voert aan dat de schadevordering van [firma B] ., ter zake het niet te gelde kunnen maken van de naast het project gelegen 27,5 ha grond doordat de gemeente haar werkzaamheden ‘niet op tijd’ had afgerond, verjaard is, omdat [firma B] . hier pas mee is gekomen nadat de gemeente bij brief van 8 maart 2016 aanspraak op de betaling van de exploitatiebijdrage had gemaakt. Afgezien daarvan heeft [firma B] . haar schade niet onderbouwd. De verklaring van [persoon F] kan niet als onderbouwing dienen, omdat deze niets zegt over de door [firma B] . gestelde schade c.q. de waarde van de prijs per m². [persoon F] heeft enkel opdracht gekregen voor de verkoop van het perceel ten westen van de HSL ad 12 ha. Er is weliswaar belangstelling geweest van kopers, maar er heeft maar één verkoop van grond, en dat was ten oosten van de HSL, plaatsgevonden. Dit betrof een a-typische verkoop aan de buurman. De door de buurman betaalde prijs per m² is niet te beschouwen als een marktconforme prijs per m². Als er al serieuze kopers waren voor de grond van [firma B] . dan had deze zelf voor ontsluitingen kunnen zorgen. Ook laat [persoon F] na de invloed van de bankencrisis (vanaf september 2008) in de grondprijs te verdisconteren. Verder heeft ( [persoon C] namens) [firma B] . op 24 augustus 2007 nog aangegeven dat er nog geen concrete kopers waren. Daarna is door [firma B] . ook niet aangegeven dat er inmiddels wel serieuze kopers waren zodat aanvullende maatregelen hadden kunnen worden genomen. Tenslotte is thans de invloed van de bankencrisis op de waarde van de grondprijs voorbij en ligt de grondprijs sinds september 2015 boven die van vóór 2008. Onbekend is wat de marktwaarde van de grond in 2008 was en wat nu de marktwaarde is en of er geïnteresseerde kopers zijn, zodat niet gezegd kan worden dat de grondprijs nog steeds maar € 50,00 per ha is. [opmerking rechtbank: mogelijk is hier bedoeld: € 50,00 per m²]

4.29.

Anders dan [firma B] . meent, is de gemeente niet aansprakelijk voor de (beweerde) waardedaling van de naast het werk gelegen grond die geen onderdeel uitmaakt van het aangekochte perceel. In de overeenkomst is hierover niets bepaald en er gold geen fatale termijn waarbinnen de werken moesten zijn opgeleverd en (dus) de ontsluiting gerealiseerd (zie hiervoor onder 4.18.). Met de gemeente is de rechtbank overigens van oordeel dat de schadevordering niet (voldoende) is onderbouwd. Er ligt geen taxatierapport aan ten grondslag en de verklaring van [persoon F] is in dit verband ontoereikend voor wat betreft de beweerde waarde van € 100,00 per m², evenals de aangehaalde transactie van de buurman nu dat een a-typische verkoop betrof. Zonder nadere onderbouwing kan de door de buurman betaalde prijs per m² niet als een marktconforme prijs per m² worden beschouwd.

Schadevordering [firma B] .: wettelijke rente over door [firma B] ingebracht vermogen (koopsom)?

4.30.

Voor de weergave van het standpunt van [firma B] . wordt verwezen naar r.o. 4.12.

4.31.

De gemeente voert aan dat voor een aanspraak van [firma B] op de wettelijke rente over ingebracht vermogen (de koopsom) geen rechtsgrond bestaat op grond van artikel 5 van de overeenkomst. Op het moment van de levering van de grond is de koopsom in mindering gebracht op de exploitatiebijdrage. Daarmee is de gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst tegenover [firma B] . nagekomen. De gevorderde wettelijke rente over de koopsom is de gemeente daarom niet verschuldigd.

4.32.

De rechtbank oordeelt dat de rentevordering van [firma B] . over de door haar voorgefinancierde grondverwerving niet voor toewijzing vatbaar is. Op het moment van de saldering van de aankoopprijs voor de verworven gronden met (het eerste deel van) de exploitatiebijdrage heeft de gemeente aan haar verplichtingen jegens [firma B] . uit hoofde van de overeenkomst voldaan. Verdere afspraken met betrekking tot saldering hebben partijen niet gemaakt. Ook overigens is geen deugdelijke grondslag gebleken voor de vordering van wettelijke rente. Het beroep op dwaling van [firma B] . faalt omdat voor zover sprake is geweest van dwaling, die dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft (het realiseren van het werk bleek minder snel mogelijk dan verwacht), zodat, gelet op het bepaalde in artikel 6:228 BW, daar geen vernietiging op kan worden gegrond en er ook geen grond is voor de rechtbank om de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel voor [firma B] ., te wijzigen.

Gebruiksvergoeding voor de extra strook grond vanwege het verleggen van de calamiteitenweg op last van Pro Rail?

4.33.

Voor de weergaven van het standpunt van [firma B] . wordt verwezen naar r.o. 4.13.

4.34.

De gemeente voert aan dat partijen over de extra door [firma B] . ter beschikking gestelde strook grond ten eerste hebben afgesproken dat [firma B] . de strook grond ‘om niet’ ter beschikking stelt voor aanleg van de calamiteitenweg en de dam met duiker. Van een gebruiksvergoeding van € 357.000,00 over de periode vanaf 1 mei 2013 tot en met april 2020 als door [firma B] . gevorderd kan, nog daargelaten dat een onderbouwing van dit bedrag ontbreekt, dus geen sprake zijn. De gemeente heeft voorgesteld (zie 2.10.) en herhaald (zie 2.11.) en nogmaals op 15 januari 2019 herhaald, dat [firma B] . de strook grond aan haar levert voor € 11.640,00 (= € 40,00 per m² x 291 m²) en dat zij de resterende exploitatiebijdrage met dat bedrag verlaagt tot € 422.117,00. De na de overeenkomst tussen partijen overeengekomen prijs per m² voor het perceel is daarbij leidend geweest. [firma B] . is steeds niet ingegaan op deze aanbiedingen.

Oorspronkelijk heeft de gemeente in een gesprek op 28 mei 2013 met [persoon C] van [firma B] . - toen partijen nog dachten dat het om een strook grond van 169,6 m² ging - afgesproken dat de gemeente de grond zou aankopen voor € 38,00 per m². De gemeente grijpt nu terug op deze afspraken. De gemeente voert op grond daarvan aan dat de vordering van [firma B] . ter zake de extra ter beschikking gestelde strook grond alleen toewijsbaar is tot een bedrag van € 11.058,00 (291 m² x € 38,00) onder de voorwaarde dat [firma B] . onvoorwaardelijk meewerkt aan de levering van de strook grond aan de gemeente.

De gemeente vordert bovendien om [firma B] . te veroordelen om binnen vier weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot de levering aan de gemeente van het perceel van circa 291 m², op straffe van een dwangsom.

4.35.

De rechtbank overweegt als volgt. Vaststaat dat [firma B] . een extra strook grond ‘om niet’ in gebruik heeft gegeven ten behoeve van de (verplichte) aanleg van de calamiteitenweg. Vaststaat ook dat op die strook een dam met duiker is aangelegd. In rechte is voorts vast komen te staan dat die dam en duiker niet op kosten van [bedrijf A] is aangelegd, maar op kosten van de gemeente. Gesteld noch gebleken is dat tussen partijen is overeengekomen dat ná de aanleg van weg en dam met duiker, de gemeente een gebruiksvergoeding verschuldigd zou zijn tegenover [firma B] . Voor de vordering is dan ook geen grondslag, in het bijzonder niet nu niet is komen vast te staan dat [firma B] . de dam met duiker heeft doen aanleggen en de kosten daarvan heeft voldaan. En overigens heeft [firma B] . haar vordering ter zake op geen enkele wijze onderbouwd, immers iedere toelichting daarop ontbreekt.

4.36.

De volgende vraag is of tussen partijen is overeengekomen dat [firma B] . de grond (naderhand) voor een bedrag van € 38,00 per m² zou verkopen aan de gemeente. [firma B] . heeft die afspraak in algemene bewoordingen betwist, echter die betwisting is onvoldoende gemotiveerd. De gemeente beroept zich terecht op haar e-mail aan [persoon C] van 23 juli 2013 waarin de gemeente gemaakte afspraken over de aanleg van de weg, de dam en de duiker, een tijdelijke “by-pass”, de kosten van e.e.a., de wijze van oplevering door de aannemer, etcetera, heeft bevestigd. Onder andere is in die e-mail bevestigd:
“(2) De fa. [firma B] stemt in met de aankoop van de m2’s grond (169,6 m2) tegen € 38,-- per m2 en ziet deze verrekend met de nog te verrekenen exploitatiebijdrage voor de aanleg van de Cyclamenweg c.a., waarin eenzelfde m2 prijs is overeengekomen;”Ook is bevestigd dat de gemeente Lansingerland de kosten voor die aankoop “(notaris ed.)” voor haar rekening neemt.

De rechtbank constateert dat de e-mail van 23 juli 2013 aan [persoon C] is verstuurd naar aanleiding van het verzoek daartoe van [persoon C] in zijn e-mail van 7 mei 2013 aan de gemeente:
“moeten wij de afspraken die we hebben gemaakt nog op papier zetten? Misschien wel handig om het een en ander op een overeenkomstje te zetten, voorkomt discussie later.”). Voorts heeft de gemeente in haar e-mail van 23 juli 2013 aan [persoon C] de vraag gesteld te willen bezien of deze de weergave van het gesprek en de afspraken juist vindt, en is gesteld noch gebleken dat [persoon C] daarop afwijzend heeft gereageerd.

Gegeven deze stand van zaken hebben partijen toen reeds overeenstemming bereikt over de aankoop van de strook grond door de gemeente voor een prijs van € 38,00 per m², zodat de gemeente nakoming kan vorderen van die afspraak. Dat de strook grond die benodigd was voor de aanleg uiteindelijk 291 m² is gebleken, en geen 169,6 m², maakt niet dat de afspraken niet volledig zijn. In de e-mail is verwoord: “Het overleg vond plaats om af te stemmen c.q. overeenstemming te bereiken over plaats van de duiker bij de HSL (prio 1) en de daarvoor noodzakelijk gewenste aankoop van een gedeelte landbouwgrond, eigendom van de fa. [firma B] .” Om welke grond het ging was dus, onafhankelijk van het aantal vierkante meters waarover werd gesproken, duidelijk.

Uit vorenstaande volgt dat de vordering van [firma B] . ter zake van de gebruiksvergoeding wordt afgewezen en de door de gemeente in reconventie ingestelde zelfstandige tegenvordering (zie 3.5) wordt toegewezen. Aan de veroordeling met betrekking tot de medewerking tot levering van de strook grond zal de rechtbank een dwangsom verbinden op de wijze als in het dictum vermeld, omdat de gemeente belang heeft bij een prikkel tot nakoming. Het gevorderde maximum acht de rechtbank onredelijk hoog, zodat zij dit zal matigen.

4.37.

De gemeente vordert de wettelijke handelsrente (als bedoeld in artikel 6:116a BW) vanaf 22 oktober 2016, de datum waarop [bedrijf A] in verzuim is met het betalen van het restant van de exploitatiebijdrage. De rechtbank heeft onder 4.18. overwogen dat het werk is opgeleverd. Behalve dat er niet zou zijn opgeleverd conform de artikelen 7:758 e.v. BW heeft [bedrijf A] verder geen gemotiveerd verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke handelsrente. Deze zal dan ook als onvoldoende gemotiveerd weersproken worden toegewezen vanaf 22 oktober 2016.

4.38.

De door de gemeente gevorderde buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW zullen als onvoldoende weersproken worden toegewezen tot een bedrag van € 4.771,98. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke kosten is toewijsbaar zoals gevorderd.

Proceskosten

4.39.

[bedrijf A] en [firma B] . zullen als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente in conventie.

De kosten aan de zijde van de gemeente
in conventieworden tot op heden begroot op:

- dagvaarding € 101,64

- griffierecht € 4.030,00

- salaris advocaat
€ 9.372,00(3 punten x tarief € 3.214,00)

Totaal € 13.503,64

4.40.

[firma B] . zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de gemeente in reconventie.

De kosten aan de zijde van de gemeente
in reconventieworden begroot op:

- salaris advocaat € 3.736,00 ( 3 x tarief € 2.491,00 x 0,5 vanwege de samenhang met de vordering in conventie)

4.41.

Tegen de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is geen verweer gevoerd. De veroordeling in de proceskosten wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, omdat de vordering daartoe is gegrond op de wet en deze niet is bestreden.

4.42.

Uit de uitspraak van 10 juni 2022 van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:853), onder nummer 2.3, leidt de rechtbank af dat in dit vonnis geen aparte beslissingen hoeven te worden genomen over nakosten en wettelijke rente daarover.

Het incident

4.43.

Bij vonnis in het incident van 29 januari 2020 heeft de rechtbank de beslissing over de proceskosten aangehouden totdat in de hoofdzaak is beslist. Nu thans in de hoofdzaak eindvonnis wordt gewezen, zal de rechtbank ook een beslissing nemen ten aanzien van de proceskosten in het incident.

4.44.

Bij vonnis van 29 januari 2020 heeft de rechtbank de door [firma B] . ingestelde incidenten tot tussenkomst en tot voeging als gedaagde partij toegewezen. In de hoofdzaak zijn [bedrijf A] en [firma B] . in het ongelijk gesteld. [firma B] wordt daarom veroordeeld in de proceskosten van het incident. De rechtbank ziet aanleiding om de proceskosten aan de zijde van [bedrijf A] te begroten op nihil. De proceskosten worden aan de zijde van de gemeente begroot op € 563,00 aan advocaat

(1 punt x tarief € 563,00).

5..De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt [bedrijf A] tot betaling aan de gemeente van € 433.757,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 22 oktober 2016 tot aan de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt [bedrijf A] om aan de gemeente te betalen € 4.771,98 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt [bedrijf A] en [firma B] . in de proceskosten aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 13.503,64;

in reconventie

5.4.

wijst af de vorderingen van [firma B] .;

5.5.

veroordeelt [firma B] . om binnen vier weken na dit vonnis over te gaan tot levering aan de gemeente van een perceel van 291 m² tegen een prijs van € 38,00 per m² overeenkomstig de in de producties opgenomen correspondentie (e-mail van 23 juli 2013, productie 15 conclusie van antwoord in reconventie tot tussenkomst) en tekeningen (de bijlage bij de brief van 25 oktober 2018, productie 8 bij dagvaarding), zoals nader kadastraal vast te stellen voorafgaand aan de levering, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [firma B] . niet meewerkt aan de levering met een maximum van

€ 250.000,00;

5.6.

veroordeelt [firma B] . in de proceskosten aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 3.736,50;

in het incident

5.7.

veroordeelt [firma B] . in de proceskosten aan de zijde van [bedrijf A] tot op heden begroot op nihil;

5.8.

veroordeelt [firma B] . in de proceskosten aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 563,00;

in conventie en in reconventie

5.9.

bepaalt dat [bedrijf A] en [firma B] . de proceskosten dienen te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis en veroordeelt [bedrijf A] en [firma B] . , voor het geval voldoening van die kosten binnen die termijn niet plaatsvindt, tot betaling van de wettelijke rente over die kosten vanaf de vijftiende dag na dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

5.10.

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. de Geus. Het is door de rolrechter ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2022.

1451/638