Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 22/9
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 juli 2022 in de zaak tussen
[naam eiser] , te [woonplaats eiser] , eiser,
(gemachtigde: mr. S.A.A.P. van Hees),
en
de burgemeester van Dordrecht, verweerder,
(gemachtigde: mr. M. Baardman).
Procesverloop
Met het besluit van 16 juni 2021 (primair besluit) heeft verweerder aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. De hoogte van de dwangsom bedraagt € 5.000,- per elke geconstateerde overtreding van artikel 2:74 van de Algemene plaatselijke verordening Dordrecht (APV) met een maximum van € 20.000,-.
Met het besluit van 23 november 2021 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiser heeft een nader stuk ingediend.
De rechtbank heeft het beroep op 9 juni 2022 op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door [naam 1], kantoorgenoot van de gemachtigde van eiser. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, vergezeld door [naam 2].
Overwegingen
1. Eiser is op 16 juni 2021 in Dordrecht aangehouden door de politie in verband met een uitstaande gevangenisstraf. In het proces-verbaal van bevindingen van 16 juni 2021 van de politie-eenheid Rotterdam is vermeld dat twee politieambtenaren op 15 juni 2021 rond 23:50 uur zagen dat op de parkeerplaats tussen de Savornin Lohmanweg en de Nolensweg in Dordrecht een auto geparkeerd stond met lichten aan. In de auto zaten twee personen, te weten eiser en een vrouw, die zat op de bijrijdersstoel. De politieambtenaren zagen dat de vrouw huilde en dat eiser en de vrouw in gesprek waren. Vervolgens hebben de politieambtenaren eiser en de vrouw gecontroleerd om te zien of alles in orde was. Na controle bleek dat eiser gesignaleerd stond om aangehouden te worden in verband met een omgezette taakstraf. Hierop is eiser aangehouden. Voorafgaand aan het transport is eiser gefouilleerd waarbij ter hoogte van de schaamstreek en ter hoogte van de bilnaad een verdikking werd gevoeld. Op het bureau van politie werd 2,6 gram cocaïne in zijn onderbroek en een gebruikshoeveelheid hasj in zijn navel aangetroffen.
2. Op grond van het proces-verbaal heeft verweerder, na een mondeling voornemen en daarop gegeven zienswijze, met het primaire besluit aan eiser een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2:74 van de APV. Verweerder heeft eiser – kort gezegd – gelast om deze overtreding niet te herhalen binnen de grenzen van zijn gemeente. Met het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft naast het proces-verbaal de op 22 juli 2021 opgestelde bestuurlijke rapportage van de politie-eenheid Rotterdam (de bestuurlijke rapportage) aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd. In de bestuurlijke rapportage zijn onder meer de antecedenten van eiser vermeld: hij is in 2019 tweemaal aangehouden voor handel in harddrugs, in 2017 eenmaal voor bezit van softdrugs, in 2016 eenmaal voor bezit van harddrugs en in 2013 eenmaal voor handel in harddrugs. Verweerder heeft de last onder dwangsom opgelegd, omdat aannemelijk is dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden gelet op alle feiten en omstandigheden in samenhang bezien, namelijk de relevante antecedenten, de hoeveelheid harddrugs, de combinatie van drugs, de plekken waar eiser de drugs op zijn lichaam bewaarde, het tijdstip en locatie van de aanhouding met een passagier naast hem, en het uitblijven van een aannemelijke verklaring waarom eiser daar onder die omstandigheden is aangetroffen. Daarom was verweerder bevoegd om een last onder dwangsom op te leggen ter voorkoming van herhaling. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken om niet handhavend op te treden. Het belang van het terugdringen van drugshandel weegt zwaarder dan het belang van eiser, aldus verweerder.
3. Eiser betoogt dat hij artikel 2:74 van de APV niet heeft overtreden. Dat hij in de avond in een stilstaande auto met een passagier en een kleine hoeveelheid harddrugs is aangetroffen, is onvoldoende om dat aan te nemen. Daartoe stelt eiser dat hij in die omstandigheden is aangetroffen, omdat hij de passagier naast hem, een vrouw met wie affectief contact onderhield, aan het troosten was. Dit wordt ondersteund door het proces-verbaal van bevindingen van 16 juni 2021. Er was ook geen aanwijzing voor een drugstransactie. Ook is geen sprake van een handelshoeveelheid drugs. Dat meer dan 0,5 gram harddrugs volgens de vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) wordt aangemerkt als een handelshoeveelheid is onredelijk bezwarend. In het strafrecht worden namelijk andere normen gehanteerd. Volgens de richtlijn voor strafvordering Opiumwet (richtlijn) wordt 0,5 gram harddrugs aangemerkt als een gemiddelde consumptie eenheid. Pas vanaf 5 gram harddrugs gaat de richtlijn uit van een dealerindicatie, terwijl in het bestuursrecht iemand die meer dan één consumptie eenheid harddrugs vervoert het risico loopt op een last onder dwangsom. Eiser kan zich daarmee niet verenigen. Verweerder heeft bovendien antecedenten meegenomen in zijn besluitvorming, terwijl uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 januari 2022 volgt dat eiser is vrijgesproken van handel in harddrugs in 2019.
4. Op grond van artikel 2:74 van de APV is het, onverminderd het bepaalde in de Opiumwet, verboden op een openbare plaats post te vatten of zich daar heen en weer te bewegen en zich op of aan wegen in of op een voertuig te bevinden of daarmee heen en weer of rond te rijden, met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. De APV is gebaseerd op de model-APV van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. In de toelichting daarop staat – voor zover van belang – het volgende vermeld:
“Artikel 2:74 Drugshandel op straat […] In de Opiumwet wordt geen aandacht besteed aan overlast ten gevolge van drugshandel op straat. Om hiertegen te kunnen optreden is het noodzakelijk in de APV een artikel op te nemen dat het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten tot doel heeft. […] Artikel 2:74 is opgenomen om de overlast op straat tegen te gaan. […] In dit artikel zijn zowel de aanbieders als ontvangers en bemiddelaars (“drugsrunners”) strafbaar gesteld. Het “kennelijke doel” kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties enzovoorts.”
5. De rechtbank moet beoordelen of verweerder bevoegd was een last onder dwangsom aan eiser op te leggen. Voor het ontstaan van die bevoegdheid is in dit geval vereist dat verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden. Tussen partijen zijn de feiten zoals die blijken uit het proces-verbaal en de bestuurlijke rapportage niet in geschil. Eiser erkent dat hij op een openbare plaats in een voertuig heeft postgevat. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiser het kennelijke doel had om – kort gezegd – drugs te verhandelen.
6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden. De rechtbank licht dat hierna toe.
6.1
Uit de toelichting op de model-APV, volgt dat het ‘kennelijke doel’ om drugs te verhandelen kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden. Verweerder heeft aan het bestreden besluit de volgende ervaringsfeiten ten grondslag gelegd: voor handel bestemde drugs worden doorgaans in de onderbroek van de betrokkene bewaard, het bezit van een combinatie van verschillende drugs wijst doorgaans op handel, bij een drugstransactie in een auto neemt de klant doorgaans plaats op de bijrijdersstoel en dergelijke transacties vinden doorgaans ’s avonds laat plaats op een plek zoals een parkeerplaats. Op de zitting heeft verweerder erkend dat deze ervaringsfeiten los van elkaar beschouwd niet per definitie aannemelijk maken dat eiser het kennelijke doel had drugs te verhandelen. Verweerder heeft benadrukt dat de samenloop van die ervaringsfeiten in het geval van eiser wel tot die conclusie leidt. Hoewel de door verweerder genoemde ervaringsfeiten in het algemeen kunnen bijdragen aan de conclusie dat sprake is van het kennelijke doel om drugs te verhandelen, steunt de conclusie van verweerder in het onderhavige geval naar het oordeel van de rechtbank te zeer op die ervaringsfeiten en te weinig op de concrete omstandigheden. Uit het proces-verbaal volgt immers dat verbalisanten eiser niet hebben gecontroleerd omdat zij het vermoeden hadden dat sprake was van drugshandel, maar omdat zij zagen dat eiser in gesprek was met een vrouw die huilde en zij wilden weten of alles in orde was. Bij de identiteitscontrole bleek eiser gesignaleerd te staan in verband met een taakstraf die was omgezet in een gevangenisstraf. Vervolgens zijn pas bij het fouilleren van eiser de drugs aangetroffen. Eiser heeft verklaard dat hij in de auto op de parkeerplaats aanwezig was om de vrouw, met wie hij affectief contact heeft, te troosten en dat de drugs voor eigen gebruik waren. Zonder nadere aanknopingspunten in de concrete omstandigheden die wijzen op het kennelijke doel drugs te verhandelen, is de enkele samenloop van de door verweerder genoemde ervaringsfeiten onvoldoende om de verklaring van eiser als niet-aannemelijk terzijde te stellen, wat verweerder – dus ten onrechte – wel heeft gedaan.
6.2
Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt dat bij de beoordeling van de vraag of artikel 2:74 van de APV is overtreden, de hoeveelheid aangetroffen drugs niet van doorslaggevend belang is, omdat de bepaling al wordt overtreden door het ‘postvatten met de kennelijke bedoeling’ zoals omschreven in het artikel (zie de uitspraak van 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1117 en de uitspraak van 9 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:400). De vraag of de bij eiser aangetroffen hoeveelheid drugs kwalificeert als een handelshoeveelheid, is daarom niet relevant. In het licht van deze rechtspraak en gelet op wat hiervoor in 6.1 is overwogen, leidt in dit geval de hoeveelheid drugs niet op zichzelf en ook niet in samenhang met de overige omstandigheden tot de conclusie dat eiser het kennelijke doel had drugs te verhandelen.
6.3
Verweerder heeft de in de bestuurlijke rapportage genoemde antecedenten van eiser mede ten grondslag gelegd aan de conclusie dat hij het kennelijke doel had drugs te verhandelen. Eiser heeft er terecht op gewezen dat uit het arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 januari 2022 blijkt dat eiser is vrijgesproken van – kort gezegd – drugshandel in Dordrecht in 2019. Verweerder heeft de aanhoudingen van eiser in 2019 voor drugshandel dus ten onrechte betrokken bij de beoordeling. De antecedenten van eiser uit 2017 en 2016 zien op drugsbezit, niet op drugshandel en kunnen daarom in dit geval ook niet aan die conclusie bijdragen. De aanhouding voor drugshandel in 2013 is te lang geleden om op zichzelf te leiden tot de conclusie dat eiser op 15 juni 2021 het kennelijke doel had drugs te verhandelen. Gelet op wat hiervoor onder 6.1 is overwogen, leidt het antedecent uit 2013 ook in samenhang met de overige omstandigheden niet tot een ander oordeel.
7. Omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden, was verweerder niet bevoegd aan eiser een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal tevens met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.
9. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 2 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 759,- en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,-), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 1.518,-.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond en herroept het primaire besluit;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 1.518,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J.P. Ferwerda, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Rickets-Achaibersing, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 1 juli 2022.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.