Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 9696560 \ VZ VERZ 22-1399
uitspraak: 15 juni 2022
beschikking van de kantonrechter
in de zaak van
Heijmans Infra B.V.,
vestigingsplaats: Rosmalen,
verzoekster, verweerster in de voorwaardelijke tegenverzoeken,
gemachtigde: mr. J.P.M. van Zijl,
tegen
[verweerder],
woonplaats: [woonplaats verweerder],
verweerder, verzoeker in de voorwaardelijke tegenverzoeken,
gemachtigde: mr. L.A. Jansen.
Partijen worden hierna ‘Heijmans’ en ‘[verweerder]’ genoemd.
1..De procedure
1.1.
Het dossier bestaat uit de volgende processtukken:
- het verzoekschrift, met bijlagen, ontvangen op de griffie op 16 februari 2022;
- het verweerschrift, met bijlagen, dat ook voorwaardelijke zelfstandige tegenverzoeken bevat;
- de brief van Heijmans van 29 april 2022, met een bijlage;
- de e-mail van [verweerder] van 16 mei 2022.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 mei 2022. Partijen hebben tijdens deze zitting een regeling getroffen en hebben verzocht de zaak voor twee weken aan te houden om [verweerder] de gelegenheid te geven om af te zien van deze regeling. Bij zijn e-mail van 16 mei 2022 heeft [verweerder] van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
1.3.
De kantonrechter heeft nader bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.
2..De feiten
2.1.
[verweerder] (50 jaar oud) is op 4 januari 1993 in dienst getreden bij Heijmans. Hij werkte hier laatst op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van Hoofdlandmeter. Het salaris van [verweerder] bedraagt € 4.365,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag, 1,93% vergoeding duurzame inzetbaarheid en 4,98% vergoeding individueel budgetdagen.
2.2.
[verweerder] houdt zich in zijn functie van Hoofdlandmeter bezig met landmeetkundige en maatvoering-technische werkzaamheden, en geeft daarbij leiding aan (assistent) landmeters.
2.3.
In 2009 heeft [verweerder] deelgenomen aan een coachingstraject gericht op het verbeteren van zijn communicatie.
2.4.
In 2016 heeft [verweerder] een ontwikkelingsgesprek gevoerd met zijn toenmalige leidinggevende. In het verslag van dit gesprek is het volgende algemene eindoordeel opgenomen:
“Vatbaar voor verbetering
Vakkennis en ervaring van [verweerder] is aanwezig en ruimschoots op niveau. We maken ons wel echt zorgen over de wijze waarop [verweerder] zijn functie vervuld, zijnde voornamelijk in avond en nachturen. [verweerder] heeft voornamelijk een kantoorfunctie en het is goed voor hemzelf en organisatie dat hij betrokken blijft bij de club, door in reguliere werktijden zijn taak te vervullen.”
2.5.
In 2017 heeft [verweerder] opnieuw een ontwikkelingsgesprek gevoerd, met zijn toenmalige leidinggevende. Het algemene eindoordeel in het gespreksverslag daarvan luidt:
“Onder niveau
Vorig jaar vatbaar voor verbetering, heb je niet getekend, dit jaar onder niveau, omdat je nog altijd een kei in het asfaltmodeleren bent, maar het kost wel meer tijd dan in voorgaande jaren. Aan het echte landmeten met totalstation en GPS hoeven we zomaar niet meer te beginnen. Nieuwe ontwikkelingen pak je niet op en in de leiding wordt je door je uitlatingen steeds minder serieus genomen. Zelfs je Schiphol collega's, die altijd het beste met je voor hebben, krijgen hier steeds meer moeite mee.
Bijzondere omstandigheden
We hebben een gezamenlijke verantwoordelijkheid om jou zolang mogelijk en met veel passie, optimaal inzetbaar voor Heijmans te houden. We weten dat je met veel zaken worsteld en hebben je vorig jaar ook gevraagd waar jezelf in de toekomst ziet. We zien je in de afgelopen jaren afglijden en is inmiddels niet meer op het vereiste niveau.”
2.6.
Op 13 september 2017 heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met Heijmans. In een brief die naar aanleiding daarvan door Heijmans is verzonden, is onder andere het volgende vermeld:
“Doelstelling van het gesprek was wederom uw inzetbaarheid te bespreken en het
feit dat wij van mening zijn dat u onvoldoende functioneert en niet meer voldoet aan het functieprofiel van Hoofdlandmeter. De vertaling van uw inzetbaarheid ligt naast de uitvoering van uw functie voor een groot deel in uw gedrag. De irritatie, eigenzinnigheid, continu discussie voeren, gelijk willen behalen en de woorden "Ja, maar .... ", zijn met name zaken die een grote rol spelen in de samenwerking met collega's en leidinggevenden. Tijdens het gesprek hebben we getracht u
helder te maken waarom het ons inziens keer op keer misgaat. Kortom u voldoet niet aan de door ons uitgedragen kernwaarden. Wij verwachten van u als hoofdlandmeter dat u minimaal hieraan voldoet. Uw vermogen om feedback te ontvangen is ons inziens voor u lastig en u bent helaas onvoldoende in staat om dit te incasseren en te transformeren naar positief gedrag. Feedback wordt gegeven om u te helpen en u te wijzen op het feit wat uw gedrag doet bij anderen. U wijst regelmatig naar anderen zonder naar uzelf te kijken. Bij vragen wat u van ons nodig hebt om uw gedrag te veranderen is helaas geen antwoord gekomen. Ons advies is dan ook om feedback te vragen en de hulpvraag te stellen. Neem daartoe zelf het initiatief. (…)
Bovengenoemde gesprekspunten zijn voor ons van wezenlijk belang. U bent een vakman. U zal moeten veranderen anders kunnen we uw inzetbaarheid voor de toekomst niet garanderen. We hebben aan u gevraagd om eens te kijken welke mogelijkheden er nog zijn binnen Heijmans. Daarnaast gaat u nadenken om ons aan te geven wat u nodig heeft om positieve verandering in uw gedrag te realiseren. Eind oktober/begin november wordt er een nieuwe afspraak ingepland.”
2.7.
Op 1 februari 2021 heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met zijn nieuwe leidinggevende, [naam 1] (hierna: [naam 1]) en met de HR-manager, [naam 2] (hierna: [naam 2]). In het gespreksverslag is onder meer het volgende opgenomen:
“Aanleiding voor onze bespreking was dat afgelopen jaar jouw communicatie en gedrag een vorm hebben aangenomen welke niet wenselijk is. Het is uitgegroeid tot een knelpunt.
Jouw communicatie, houding en gedrag(…)
Regelmatig worden jouw woordkeuzes, manier van werken, het perspectief en generalisering niet begrepen. Het heeft veel impact op de samenwerking en het werkproces. Jouw manier van communiceren en je houding en gedrag zorgen voor chaos in de samenwerking.
Dat vraagt te veel inspanning van onze collega's, leidinggevenden en de opdrachtgever. Het kost zoveel energie en het zorgt ervoor irritaties in de samenwerking welke als niet meer acceptabel wordt ervaren. Het leidt uiteindelijk ertoe dat een aantal collega's niet meer met jou willen samenwerken. (…)
Belang inzet van een deskundige
We hebben bij jou benadrukt dat een professional als [naam 3] de voorwaarden kan creëren om je te helpen bij een structurele verbetering in jouw communicatie, gedrag en werkwijze. Anders dan de begeleiding vanuit de werkomgeving.
Jouw eigen denkpatronen kan de professional vanuit kennis en expertise beter doorzien. De professional kan jouw handvatten geven welke je in de praktijk kunt gebruiken om je communicatie en samenwerking te verbeteren tot het niveau welke is vereist.
Gevolg
Wij zijn uit zorg het gesprek met jou aangegaan. Wij zijn teleurgesteld dat je uiteindelijk niet voor de professionele hulp.
Vanwege jouw weigering om deskundige hulp te krijgen, hebben wij met jou afgesproken dat uiterlijk binnen6maanden jouw manier van communiceren en gedrag is verbeterd tot op het niveau waarop het zou moeten liggen.
Het knelpunt welke is ontstaan is niet langer meer acceptabel. Wanneer wij jou niet meer kunnen inzetten als specialist, zijn wij genoodzaakt om hier consequenties aan te verbinden.”
2.8.
Op 23 februari 2021 heeft een ontwikkelingsgesprek plaatsgevonden tussen [naam 1] en [verweerder]. In het gespreksverslag daarvan is als algemeen eindoordeel het volgende vermeld:
“Onder niveau
Ik vind dat je ondermaats functioneert en dat doet wat met ons. Ik heb daartoe initiatief genomen om je aan de slag te laten gaan met verbetering rondom gedrag en communicatie. Wat daarbij opvalt is dat je geen hulpverleners vanuit Heijmans toelaat; en daar zijn we in teleurgesteld. Komende 5 maanden zal er veel verbeterd moeten worden op 'eigen kracht; of met 'eigen hulpverleners'. De huidige situatie is onacceptabel.”
2.9.
Op 17 maart 2021 heeft [verweerder] zich ziekgemeld, wegens schouder-/armklachten.
2.10.
Op 19 april 2021 is [verweerder], gezien zijn arbeidsongeschiktheid, gestart met het verrichten van vervangende werkzaamheden. In april en mei 2021 heeft hij halve dagen gewerkt, vanaf juni 2021 6 uur per dag en vanaf juli 2021 weer volle dagen.
2.11.
Op 11 mei 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] een brief gestuurd naar Heijmans, waarin zij onder andere de conclusies uit het ontwikkelingsgesprek van 23 februari 2021 (2.8) ter discussie stelt.
2.12.
Op 20 mei 2021 heeft de gemachtigde van Heijmans op deze brief gereageerd. Hij vermeldt daarin onder meer het volgende:
“Gelet op de ernstige mate van disfunctioneren en het feit dat mijn cliënte als gevolg daarvan [verweerder] inmiddels ook niet meer op normale wijze te werk kan stellen, dient het functioneren van [verweerder] op de bovengenoemde punten (communicatie, inzetbaarheid, naleven van regels en gedrag) op korte termijn drastisch te verbeteren. Indien verbetering achterwege blijft zal mijn cliënte geen andere keuze hebben dan om zich te wenden tot de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren te verzoeken.
Om het gewenste resultaat te bereiken, dient het eerder ingezette verbetertraject met een duur van zes maanden naar de mening van cliënte te worden geïntensiveerd. Een succesvol verbeteringstraject is echter alleen mogelijk als [verweerder] inziet dat verbetering op de hierboven genoemde punten noodzakelijk is. Tot nu toe heeft het daaraan ontbroken. Graag verneem ik daarom van u of [verweerder] alsnog nut en noodzaak van het verbetertraject inziet en erkent.
Mijn cliënte is inmiddels tot de conclusie gekomen dat verbetering van het functioneren van [verweerder] niet mogelijk is zonder externe begeleiding. Als u mij kunt bevestigen dat [verweerder] begrijpt dat en waarom een verbetertraject noodzakelijk is, wenst mijn cliënte daarom een coachingstraject te starten, waarbij mevrouw [naam 3] (zie: https://jokeplaatsman.nl/) als coach zal optreden. Het coachingstraject dient er toe te leiden dat [verweerder] leert feedback te geven en te ontvangen, dat hij leert te begrijpen dat hij zich aan interne regels en richtlijnen dient te houden en dat hij leert in te zien dat hij gebruik dient te maken van de hem ter beschikking gestelde ict-middelen om zijn werk als hoofdlandmeter op een goede wijze en binnen de daarvoor ter beschikking staande werktijd te doen. Daarnaast wenst mijn cliënte dat [verweerder] zal deelnemen aan een training "Communiceren met oog voor de relatie" van Schouten & Nelissen met het oog op verbetering van zijn communicatie, die ernstig tekort schiet.”
2.13.
Bij brief van 7 juni 2021 stelt de gemachtigde van [verweerder] zich op het standpunt dat [verweerder] niet disfunctioneert en vraagt zij Heijmans om voorbeelden daarvan te geven. Zij verklaart verder dat [verweerder] bereid is om deel te nemen aan een coachingstraject, zij het van een andere coach, en aan de door Heijmans genoemde training.
2.14.
Bij brief van 25 juni 2021 geeft Heijmans een opsomming van situaties waarin [verweerder] volgens haar disfunctioneert. Zij voegt daaraan toe:
“Het bovenstaande is voor cliënte reden om snel en daadkrachtig te willen inzetten op het voorgenomen coachingstraject, teneinde [verweerder] zo snel als mogelijk is weer inzetbaar te maken. Mijn cliënte wenst daarbij vast te houden aan de in mijn brief van 20 mei jl. genoemde coach, omdat die door mijn cliënte als het meest geschikt wordt beschouwd voor de problematiek die aan de orde is.
Het inzetten van een verbetertraject heeft echter geen zin indien [verweerder] niet inziet dat zijn functioneren verbetering behoeft. Niet alleen instemming met het coachingstraject, maar vooral en in de eerste plaats inzicht in het ongewenste karakter van zijn gedragingen en de gevolgen daarvan, is onontbeerlijk voor het slagen van het coachingstraject. Dat [verweerder] meent te moeten vragen om voorbeelden van het ongewenste gedrag is in dit verband geen goed voorteken. Mijn cliënte wenst zich er dan ook van te overtuigen dat [verweerder] daadwerkelijk beseft dat hij op dit moment niet kan worden ingezet voor normaal werk, dat zijn eigen gedrag daarvan de oorzaak is en dat hij zijn gedrag daarom dringend dient te veranderen.
Mijn cliënte had voor dinsdag 22 juni jl. een gesprek met [verweerder] gepland om te spreken over het verbetertraject. Dit gesprek heeft zij verschoven naar vrijdag 9 juli a.s. Op verzoek van [verweerder] is het gesprek vervolgens verplaatst naar woensdag 14 juli a.s. Daardoor is er voor [verweerder] gelegenheid om eerst met u over de inhoud van deze brief te overleggen. In het gesprek op 14 juli a.s. wenst mijn cliënte zich te overtuigen van het daadwerkelijke commitment van [verweerder] aan het coachingstraject.
Namens mijn cliënte roep ik u op om er aan bij te dragen dat [verweerder] tijdens het gesprek op 14 juli a.s. aantoont dat hij nut en noodzaak van het verbetertraject inziet.”
2.15.
Bij brief van 12 juli 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] meegedeeld dat [verweerder] bereid is om mee te werken aan het coachingstraject van de door Heijmans voorgestelde coach.
2.16.
Kort voorafgaand aan het gesprek van 14 juli 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] te kennen gegeven: “
Cliënt wil nogmaals benadrukken dat in verband met zijn arbeidsongeschiktheid wellicht het coachingstraject niet het optimale resultaat bereikt zal worden. Naar het standpunt van cliënt dient hieromtrent advies te worden gevraagd bij de bedrijfsarts.”
Cliënt wil nogmaals benadrukken dat in verband met zijn arbeidsongeschiktheid wellicht het coachingstraject niet het optimale resultaat bereikt zal worden. Naar het standpunt van cliënt dient hieromtrent advies te worden gevraagd bij de bedrijfsarts.”
2.17.
Op 14 juli 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder], [naam 2] en [naam 1]. Tijdens dit gesprek heeft Heijmans zich op het standpunt gesteld dat [verweerder] nog steeds ernstig disfunctioneert en dat er geen verbetering zichtbaar is geworden. Verder schrijft zij: “
Nogmaals we willen het begeleidingstraject voorzetten en zoals besproken wordt de externe coaching ingezet. Wij betwijfelen of je gemotiveerd bent om te starten aan de coaching. We hebben gerede twijfel omdat je niet kan onderbouwen wat je hiermee wil bereiken.”
Nogmaals we willen het begeleidingstraject voorzetten en zoals besproken wordt de externe coaching ingezet. Wij betwijfelen of je gemotiveerd bent om te starten aan de coaching. We hebben gerede twijfel omdat je niet kan onderbouwen wat je hiermee wil bereiken.”
2.18.
Op 21 juli 2021 heeft de bedrijfsarts meegedeeld dat [verweerder] medisch gezien in staat is om aan het coachingstraject deel te nemen.
2.19.
Bij brief van 22 juli 2021 meldt Heijmans onder andere het volgende:
“Uit het besprekingsverslag kunt u afleiden dat mijn cliënte bij [verweerder] op geen enkele manier enig inzicht heeft aangetroffen in de wenselijkheid van gedragsverandering op welk punt dan ook. Dit roept zodanige vraagtekens op over het nut van het starten van een coachingstraject dat mijn cliënte daarvan onder normale omstandigheden zou hebben afgezien. Dat zou tot gevolg hebben gehad dat bij de kantonrechter een verzoekschrift zou worden ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren zonder eerst een verbetertraject te starten.
Omdat [verweerder] al 28 jaar in dienst van cliënte is en mijn cliënte [verweerder] eerder op de gebreken in zijn functioneren had moeten aanspreken, heeft mijn cliënte besloten om het coachingstraject toch te starten. Mijn cliënte zal de coach echter vragen om als eerste met [verweerder] besprekingen te voeren die er toe moeten leiden dat [verweerder] alsnog inzicht krijgt in de wenselijkheid van verandering van zijn gedrag. Mocht blijken dat ook dit niet het gewenste effect heeft, dan dient u er rekening mee te houden dat mijn cliënte de kantonrechter zal verzoeken om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Het heeft immers geen zin om een verbetertraject te starten als [verweerder] niet onder ogen ziet waarom en op welke punten verbetering noodzakelijk is.”
2.20.
Op 23 juli 2021 heeft [verweerder] zich volledig ziekgemeld. Op 29 juli 2021 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat van volledige arbeidsongeschiktheid op grond van ziekte of gebrek geen sprake is en dat [verweerder] acht uur per dag en vijf dagen per week kan werken, met inachtneming van zijn lichamelijke beperkingen.
2.21.
Bij brief van 3 augustus 2021 heeft Heijmans besloten [verweerder] tot 23 augustus 2021 vrij te stellen van werk, om verdere complicaties in de arbeidsverhouding te voorkomen. Aansluitend, van 23 augustus 2021 tot en met 3 september 2021 heeft [verweerder] vakantie genoten. Daarna heeft Heijmans de vrijstelling van werkzaamheden van [verweerder] gehandhaafd tot de eerste afspraak met de coach, die op 16 september 2021 zou plaatsvinden.
2.22.
Op 15 september 2021 heeft de gemachtigde van [verweerder] laten weten dat [verweerder] niet in staat is om deel te nemen aan het coachingstraject en dat hij een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts wenst.
2.23.
Op 22 september 2021 oordeelt de bedrijfsarts dat [verweerder] inzetbaar is voor werk gedurende de contracturen, binnen de grenzen van de fysieke beperkingen in belastbaarheid.
2.24.
[verweerder] heeft vervolgens vakantieverlof aangevraagd van 27 september 2021 tot en met 14 oktober 2021. Heijmans heeft hier haar verbazing over uitgesproken omdat [verweerder] kort daarvoor vakantie had genoten en daaromheen was vrijgesteld van werk. Verder schrijft zij:
“Het verzoek om vakantie van 18 september a.s. tot en met 14 oktober a.s. betekent dat de start van het coachingstraject opnieuw zou moeten worden uitgesteld. Mijn cliënte kan niet anders dan concluderen dat [verweerder] niet aan het coachingstraject wil deelnemen. Zonder een succesvol verloop van het coachingstraject is voortzetting van de arbeidsovereenkomst echter niet mogelijk, gelet op het ernstige disfunctioneren van [verweerder]. (…)
Uitsluitend om de situatie op dit moment niet onnodig te escaleren, stemt mijn cliënte in met het verzoek om vakantie vanaf dinsdag 28 september a.s. tot en met donderdag 14 oktober a.s.”
2.25.
Op 15 oktober 2021 heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met de coach, [naam 4] (hierna: [naam 4]). In de rapportage die [naam 4] naar aanleiding daarvan heeft opgesteld, schrijft zij onder andere het volgende:
“Advies
Tijdens het gesprek is naar voren gekomen, dat cliënt klachten ervaart. Hij is erg geneigd om zich sociaal te gaan isoleren. Ook valt op bij de psycholoog dat hij problemen bagatelliseert en buiten zichzelf legt. Deze klachten kunnen ook een negatief effect hebben op de werkvloer. Aangezien de stresserende factoren nu al gedurende een lange periode aanhouden, wordt cliënt blootgesteld aan spanning. Mijns inziens heeft cliënt hier hulp bij nodig. Op basis hiervan is mijn conclusie dat het opstarten van een coaching traject hierbij wellicht kan helpen. Het is helaas nog wel lastig te voorspellen of cliënt echt coachbaar is. Hiervoor is uitgebreider psychologisch onderzoek te adviseren.
Cliënt geeft aan dat het opstarten van een coaching traject voor hem nu geen toegevoegde waarde heeft. Hij ziet momenteel het nut niet in van het opstarten van een coaching traject. Er is afgesproken met cliënt om dit terug te koppelen naar de werkgever.
Conclusie
Het opstarten van een coaching traject is dus niet zinvol omdat cliënt duidelijk heeft aangegeven hier nu niet open voor te staan. Het initiatief hoort te liggen bij degene die gecoacht wil worden. Dit initiatief is er dus vanuit de cliënt momenteel niet. Hierdoor zal de voortgang en de ontwikkeling in een coaching traject op een bepaald punt stagneren.”
2.26.
Bij brief van 12 november 2021 stelt Heijmans zich op het standpunt dat zij beëindiging van de arbeidsovereenkomst nastreeft, (kort gezegd) omdat [verweerder] niet openstaat voor het coachingstraject.
2.27.
Bij brief van 18 november 2021 stelt [verweerder] zich op het standpunt dat hij wel degelijk openstaat voor het coachingstraject en dat hij slechts heeft aangegeven dat hij pas na de operatie aan zijn arm wil starten.
2.28.
Op 24 november 2021 heeft [verweerder] een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd omdat hij meent dat hij niet vijf dagen per week, acht uur per dag kan werken en omdat hij meent dat hij vanwege ernstige vermoeidheid en klachten aan zijn arm niet kan deelnemen aan het coachingstraject.
2.29.
Op 25 november 2021 oordeelt de bedrijfsarts dat er geen medisch gemotiveerde beperking is voor inzet van coaching.
2.30.
Op 31 december 2021 oordeelt het UWV dat de re-integratieinspanningen van Heijmans voldoende zijn.
2.31.
Bij brief van 17 januari 2022 heeft Heijmans gemeld dat zij bij nader inzien aan [naam 4] de opdracht wil geven om nader psychologisch onderzoek te verrichten, zoals gesuggereerd in het advies van [naam 4] van 15 oktober 2021 (2.25). Zij roept [verweerder] op om op 20 januari 2022 daarvoor op het kantoor van Heijmans te verschijnen en meldt verder:
“Als [verweerder] niet voldoet aan bovenstaande oproep zal mijn cliënte de betaling van het loon stopzetten wegens het niet meewerken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die er op gericht zijn om [verweerder] in staat te stellen passende arbeid te verrichten (als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder d BW). Tevens zal mijn cliënte dan de kantonrechter alsnog verzoeken om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden. Een en ander zal slechts anders zijn in geval van zeer gegronde redenen, die [verweerder] alsdan onverwijld en uit eigen beweging dient aan te tonen.”
2.32.
Op 19 januari 2022 heeft [verweerder] een gesprek gevoerd met de bedrijfsarts. Die heeft daarin geconstateerd dat door vermoeidheid alert en geconcentreerd blijven tijdelijk verminderd is en dat autorijden tijdelijk beperkt mogelijk is.
2.33.
Op 19 januari 2022 heeft [verweerder] een handgeschreven brief bezorgd op het kantooradres van Heijmans, waarin hij zich op het standpunt stelt dat hij door pijnstillers en slaapgebrek niet in staat is om deel te nemen aan het coachingstraject.
2.34.
Bij brief van 25 januari 2022 heeft Heijmans meegedeeld dat zij de loonbetaling vanaf 20 januari 2022 staakt en dat betaling pas zal worden hervat als [verweerder] aan het onderzoek door [naam 4] heeft deelgenomen.
3..Het geschil
3.1.
Heijmans verzoekt (samengevat):
I. de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden;
II. bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met een opzegtermijn, dan wel in ieder geval de proceduretijd in mindering brengen;
III. te bepalen dat [verweerder] geen recht heeft op een transitievergoeding en een aanvullende vergoeding;
IV. een termijn vast te stellen waarbinnen Heijmans de bevoegdheid heeft om dit verzoek in te trekken;
V. [verweerder] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 480,-.
VI. [verweerder] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
Heijmans baseert haar verzoek op het volgende. De arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, omdat sprake is van disfunctioneren, ernstig verwijtbaar handelen, een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel een combinatie van die omstandigheden (de d-, e-, g- en i-grond). [verweerder] heeft bovendien ernstig verwijtbaar gehandeld, doordat hij het voorgestelde coachingstraject voortdurend heeft gefrustreerd en niet aanwezig was bij het gesprek van 20 januari 2022. Om die reden dient de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang te worden ontbonden (artikel 7:671b lid 9 sub b BW) en kan [verweerder] geen aanspraak maken op een transitievergoeding (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). [naam 4] heeft voor het niet-plaatsgevonden gesprek van 20 januari 2022 daarnaast een factuur van € 480,- aan Heijmans gestuurd. Daarom moet [verweerder] een schadevergoeding van € 480,- aan Heijmans betalen.
3.3.
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. Hij stelt dat geen sprake is van een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en dat er mogelijkheden zijn voor herplaatsing. Bovendien is sprake van het opzegverbod bij ziekte. Mocht tot ontbinding worden overgegaan dan verzoekt [verweerder] om bij het bepalen van de einddatum de proceduretijd niet af te trekken. Verder maakt hij in dat geval aanspraak op een transitievergoeding van € 48.035,48 en een billijke vergoeding van € 58.148,-, te vermeerderen met rente. Daarnaast maakt [verweerder] aanspraak op doorbetaling van zijn loon vanaf januari 2022, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en wettelijke rente. Dit alles met veroordeling van Heijmans in de proceskosten.
3.4.
Op hetgeen partijen verder hebben aangevoerd wordt, voor zover van belang hierna ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
Gezien de verwevenheid van de verzoeken van Heijmans en de zelfstandige tegenverzoeken van [verweerder], worden deze gezamenlijk behandeld.
4.2.
De kantonrechter stelt voorop dat hij de arbeidsovereenkomst kan ontbinden, als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 en 671b lid 2 BW). Aan het ontbindingsverzoek heeft Heijmans de d-, e-, g- en i-grond ten grondslag gelegd. Deze ontslaggronden worden hierna, voor zover van belang, achtereenvolgens behandeld.
d-grond: disfunctioneren
4.3.
Ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid kan tot ontbinding leiden, mits de werkgever de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren.
4.4.
Heijmans stelt zich op het standpunt dat [verweerder] al lange tijd niet goed functioneert en wijst daarbij op het volgende. [verweerder] functioneerde in 2009 al onvoldoende, hetgeen toen aanleiding vormde voor de start van een coachingstraject. In 2016 en 2017 speelden dezelfde problemen. Echter heeft Heijmans daar toen geen opvolging aangegeven. In 2021 is geconstateerd dat deze problemen nog steeds niet waren afgenomen. Het disfunctioneren is met name gelegen in gebrekkige communicatie, het voortdurende aangaan van discussie, het niet-openstaan voor feedback, eigen invulling geven aan opdrachten en weigering om ICT-hulpmiddelen te gebruiken.
4.5.
De kantonrechter oordeelt als volgt. Uit de gespreksverslagen van februari 2021, tegen de achtergrond van de eerdere klachten uit 2009, 2016 en 2017, ontstaat het beeld van [verweerder] als een werknemer die weliswaar kundig is in zijn vak, maar die geleidelijk aan gebrekkiger is gaan communiceren en moeizamer en eigenaardiger is gaan samenwerken met zijn collega’s en die niet open staat voor feedback en veranderingen. Dit beeld wordt gesteund door de e-mails en berichten van [verweerder], die door Heijmans zijn overgelegd (prod. 15 verzoekschrift), die onnavolgbare uiteenzettingen bevatten. Ook de overgelegde zeven verklaringen van collega’s zijn in lijn met dit beeld. [verweerder] heeft vrijwel alle aangehaalde gevallen, alle getuigenverklaringen en alle vormen van disfunctioneren genuanceerd, ontkend of van een alternatieve verklaring voorzien. Afgezien van positieve beoordelingen uit het (verre) verleden, heeft hij zijn stellingen echter niet met stukken of verklaringen onderbouwd. De kantonrechter acht daarom voldoende onderbouwd dat [verweerder] ongeschikt is tot het verrichten van de bedongen arbeid.
4.6.
Vervolgens is de vraag of [verweerder] voldoende in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren. Uit vaste rechtspraak volgt dat de werkgever aan de werknemer serieus en reëel gelegenheid tot verbetering moet hebben geboden. Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht en op welke wijze dit moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval (ECLI:NL:HR:2019:933, r.o. 4.1.3). Partijen zijn het er in dit kader over eens dat het verbetertraject vrijwel niet van de grond is gekomen. [verweerder] heeft zich namelijk kort na de start daarvan ziekgemeld. Vervolgens heeft, door omstandigheden aan de zijde van [verweerder], slechts één gesprek met een coach plaatsgevonden. Heijmans stelt zich op het standpunt dat een voorzetting van het verbetertraject achterwege kon blijven, omdat Heijmans dit traject frustreerde en de noodzaak daarvan bestrijdt. De kantonrechter volgt Heijmans hier niet in. De omstandigheid dat [verweerder] meende dat het beter was om met het coachtingstraject te wachten tot zijn vermoeidheidsproblemen zouden zijn verholpen, maakt niet dat [verweerder] weigert mee te werken aan het traject. Bovendien had Heijmans zich ook, afgezien van de externe coaching, door middel van actieve begeleiding en evaluatie kunnen inspannen om het functioneren van [verweerder] te verbeteren. Dat heeft zij echter nagelaten. Gezien het lange dienstverband van [verweerder], de grootte van de onderneming van Heijmans en de lange periode waarin er niets is gedaan met de klachten, hadden meer inspanningen van Heijmans verwacht mogen worden. Om deze reden oordeelt de kantonrechter dat [verweerder] niet in voldoende mate in de gelegenheid is gesteld om zijn functioneren te verbeteren, zodat van een voldragen d-grond geen sprake is.
e-grond: verwijtbaar handelen
4.7.
Heijmans stelt subsidiair dat verwijtbaar handelen van [verweerder] een redelijke grond is voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Zij stelt dat [verweerder] het coachingstraject heeft gefrustreerd en niet is verschenen op de afspraak van 20 januari 2022 en daardoor onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie, hetgeen moet worden aangemerkt als verwijtbaar handelen.
4.8.
Heijmans wordt niet gevolgd in dit standpunt. Het verschijnen op de coachingsafspraak betreft geen re-integratieverplichting. Deze afspraak zag immers primair op het verbeteren van het functioneren van [verweerder] en niet op het bevorderen van zijn re-integratie.
4.9.
Voor zover Heijmans heeft willen betogen dat het niet-verschijnen op de re-integratie-afspraak en het frustreren van het coachingstraject hoe dan ook moeten worden aangemerkt als verwijtbaar handelen, ongeacht of dit in het kader van de re-integratie plaatsvond, kan dit ook niet leiden tot ontbinding op de e-grond. Dat [verweerder] zich op 19 januari 2022 opnieuw op het laatste moment op eigen houtje heeft afgemeld voor een afspraak in het kader van de coaching, acht de kantonrechter weliswaar verwijtbaar. Dat bezwaar was inmiddels namelijk al steeds door [verweerder] opgeworpen, maar de bedrijfsarts en het UWV hebben iedere keer geoordeeld dat er geen medische beperkingen zijn voor deelname aan het coachingstraject (2.18, 2.23, 2.29, 2.30). Dit handelen/nalaten is echter niet dermate verwijtbaar dat van Heijmans niet kan worden gevergd de overeenkomst te laten voortduren. Daarbij is van belang dat onvoldoende is gebleken dat de coaching dermate essentieel is, dat de enkele gebrekkige medewerking van [verweerder] direct moet leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst.
g-grond: verstoorde arbeidsverhouding
4.10.
Heijmans voert meer subsidiair aan dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Zij stelt dat de verstoorde arbeidsverhouding erin is gelegen dat leidinggevenden en collega’s niet meer willen samenwerken met [verweerder], wegens zijn ongepaste gedrag en het ontbreken van vertrouwen dat dit gedrag zal verbeteren. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft zij zeven verklaringen van collega’s overgelegd. Uit die verklaringen blijkt naar oordeel van de kantonrechter voldoende dat er weinig draagvlak is voor terugkeer van [verweerder] in zijn functie. De collega’s verklaren allen dat een voortzetting van het dienstverband van [verweerder] tot een onwerkbare situatie leidt. Terugkerende thema’s daarbij zijn onduidelijke communicatie, onprofessionele uitstraling, een negatieve opstelling en het structureel afwijzen van iedere vorm van feedback en hulp.
4.11.
Deze verstoring in de arbeidsverhouding is met name aan [verweerder] te wijten. Uit het voorgaande volgt immers dat [verweerder] al een langere periode disfunctioneert op diverse vlakken, die de kern van zijn functioneren raken. Heijmans heeft zich ingespannen om dit functioneren te verbeteren, maar dat verbetertraject is niet van de grond gekomen. Dit was voornamelijk te wijten aan de opstelling van [verweerder]. Hij heeft zich, nadat diverse andere bezwaren van de baan waren, verschillende keren daartoe op eigen houtje medisch niet in staat verklaard, ondanks andersluidende oordelen van de bedrijfsarts. Doordat [verweerder] niet de dialoog heeft opgezocht, maar steeds eenzijdig bezwaren heeft neergelegd bij Heijmans is het vertrouwen van Heijmans in een succesvol verbeteringstraject begrijpelijkerwijs verder afgenomen. Daarbij speelt mee dat [verweerder] zowel in deze procedure, als tegenover Heijmans en de coach heeft laten weten dat hij naar behoren functioneert en dat hij geen zelfreflectie of een wens om zijn functioneren te verbeteren heeft getoond. Onder andere juist deze houding en zijn communicatie hierover heeft er blijkens de getuigenverklaringen voor gezorgd dat individuele collega’s, waaronder de directe leidinggevende en enkele directe collega’s, samenwerking met [verweerder] niet meer zien zitten. Deze omstandigheden tezamen genomen zijn van die aard dat de kantonrechter oordeelt dat arbeidsverhouding zodanig verstoord is dat van Heijmans in redelijkheid niet gevergd kan worden om de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Herplaatsing
4.12.
De kantonrechter oordeelt dat herplaatsing van [verweerder] binnen Heijmans, gezien bovenvermelde omstandigheden niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).
Opzegverbod
4.13.
[verweerder] heeft aangevoerd dat het opzegverbod tijdens ziekte aan ontbinding in de weg staat, omdat hij op dit moment arbeidsongeschikt is (artikel 7:670 lid 1 BW). De kantonrechter oordeelt dat het ontbindingsverzoek echter geen verband houdt met de omstandigheden waarop dit opzegverbod ziet. Zoals hiervoor is overwogen wordt de arbeidsovereenkomst namelijk ontbonden omdat door omstandigheden aan de zijde van [verweerder] een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan. Van de toepasselijkheid van een ander opzegverbod is de kantonrechter niets gebleken.
Einddatum
4.14.
Heijmans heeft betoogd dat de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang moet worden ontbonden, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] (artikel 7:673 lid 9 sub b BW). Daarin volgt de kantonrechter haar niet. Zoals hiervoor is overwogen is van verwijtbaar handelen dat tot ontbinding kan leiden geen sprake, laat staan dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten gesproken kan worden. [verweerder] heeft op zijn beurt betoogd dat met de proceduretijd geen rekening moet worden gehouden, omdat juist sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Heijmans. Hiervoor is overwogen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor een groot gedeelte is te wijten aan [verweerder]. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Heijmans is daarom geen sprake. De arbeidsovereenkomst wordt daarom, na aftrek van de proceduretijd, ontbonden per 1 augustus 2022 (artikel 7:671b lid 9 sub a BW).
Transitievergoeding
4.15.
Omdat de arbeidsovereenkomst op verzoek van Heijmans wordt ontbonden, geldt als hoofdregel dat Heijmans een transitievergoeding aan [verweerder] moet betalen (artikel 7:673 lid 1 sub a onder 2 BW). Heijmans heeft nog betoogd dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is, omdat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c BW). Zoals hiervoor overwogen is daarvan echter geen sprake. [verweerder] stelt dat de transitievergoeding € 48.035,48 bedraagt. De hoogte van dat bedrag is door Heijmans niet betwist. Het verzoek tot toekenning van deze vergoeding van [verweerder] wordt daarom toegewezen. De daarover verzochte rente wordt toegewezen vanaf 1 september 2022 (artikel 7:686a lid 1 BW).
Billijke vergoeding
4.16.
[verweerder] heeft verzocht om toekenning van een billijke vergoeding. Op grond van artikel 7:671b lid 9 sub c BW kan aan [verweerder] slechts een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Heijmans. Hiervoor is overwogen dat daarvan geen sprake is. De billijke vergoeding wordt daarom afgewezen.
Intrekking verzoek
4.17.
Heijmans heeft verzocht een termijn vast te stellen waarbinnen Heijmans haar verzoek kan intrekken, als de kantonrechter voornemens is om overgaan tot ontbinding, waaraan een vergoeding is verbonden. Dit verzoek is op de wet gegrond (artikel 7:686a lid 6 BW) en wordt daarom toegewezen. De termijn wordt bepaald op 14 dagen na deze beschikking, dus 29 juni 2022.
Schadevergoeding
4.18.
Heijmans maakt aanspraak op een schadevergoeding van € 480,-. Zij stelt dat [naam 4] dit bedrag bij Heijmans in rekening heeft gebracht, voor de gemiste afspraak op 20 januari 2022. Heijmans stelt dat deze kosten voor rekening van [verweerder] komen omdat hij niet is verschenen op de afspraak en ook niet vooraf heeft meegedeeld dat hij niet op de afspraak zou verschijnen.
4.19.
De kantonrechter overweegt dat [verweerder] vooraf heeft meegedeeld dat hij niet op de afspraak zou verschijnen. Heijmans bevestigt dit ook door te stellen dat [verweerder] de dag daarvoor een schriftelijke afmelding had afgegeven op het kantoor van Heijmans (3.29 verzoekschrift). Dat Heijmans deze afmelding niet tijdig heeft doorgeleid naar de coach komt voor haar rekening. Reeds om die reden moet de verzochte schadevergoeding worden afgewezen.
Loondoorbetaling
4.20.
Heijmans heeft de loonbetaling van [verweerder] gestaakt, omdat hij niet is verschenen op het gesprek van 20 januari 2022. [verweerder] heeft in dat kader tijdens de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat hij vanaf 1 januari 2022 geen loon meer heeft ontvangen.
Heijmans is het loon van 1 januari 2022 tot en met 20 januari 2022 per definitie verschuldigd, omdat stopzetting van het loon met terugwerkende kracht niet mogelijk is.
Heijmans baseert haar stopzetting van het loon vanaf 20 januari 2022 op de stelling dat [verweerder] zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of maatregelen die erop gericht zijn om hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten, zoals bedoeld in artikel 7:629 lid 3 sub d BW.
4.21.
De kantonrechter oordeelt dat Heijmans niet gerechtigd was om op die grond over te gaan tot stopzetting van loonbetaling. De mogelijkheid tot stopzetting zoals bedoeld in het genoemde artikel ziet slechts op situaties waarin een werknemer weigert mee te werken aan re-integratievoorschriften. De afspraak op 20 januari 2022 zag echter niet op de re-integratie, maar op het verbeteren van het functioneren van [verweerder]. Er kan dus ook niet gesteld worden dat [verweerder] geweigerd heeft om mee te werken aan re-integratievoorschriften door niet op te dagen op de afspraak met de coach. Reeds om deze reden was de stopzetting van het loon niet geoorloofd.
4.22.
De hoogte van de door [verweerder] genoemde bedragen ter zake van zijn loon zijn door Heijmans niet betwist. De loondoorbetaling wordt daarom toegewezen, zoals verzocht met inbegrip van de wettelijke rente. Het staken van de loondoorbetaling is een zeer ingrijpende maatregel. Heijmans is daartoe te lichtvaardig overgegaan, zoals hiervoor is overwogen. Op grond hiervan wordt de wettelijke verhoging over deze loonbetaling, zoals bedoeld in artikel 7:225 BW, toegewezen tot een maximum van 20%.
Proceskosten
4.23.
Gezien de aard van deze procedure worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen.
Uitvoerbaarheid bij voorraad
4.24.
Deze beschikking wordt, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5..De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
stelt Heijmans tot uiterlijk 29 juni 2022 in de gelegenheid om haar ontbindingsverzoek in te trekken, door middel van een bericht aan de griffie, met een afschrift aan de gemachtigde van [verweerder];
5.2.
veroordeelt Heijmans in dat geval in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak begroot op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde;
5.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
als Heijmans haar verzoek niet (tijdig) intrekt:
5.4.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 augustus 2022;
5.5.
veroordeelt Heijmans om aan [verweerder] een transitievergoeding van € 48.035,48 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW daarover vanaf 1 september 2022;
5.6.
veroordeelt Heijmans tot betaling aan [verweerder] van het salaris van € 4.365,- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantietoeslag, 1,93% vergoeding duurzame inzetbaarheid en 4,98% vergoeding individueel budgetdagen, vanaf 1 januari 2022 tot het einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW tot een maximum van 20% en met de wettelijke rente van artikel 6:119 BW, vanaf de datum van verschuldigdheid van dat loon tot de dag van volledige betaling;
5.7.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
5.9.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en in het openbaar uitgesproken.
33394