ECLI:NL:RBROT:2022:4413

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9696066 \ VZ VERZ 22-1396

uitspraak: 2 juni 2022

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats verzoeker],

verzoeker,

gemachtigde: mr. drs. S.O. Voogt te Rotterdam,

tegen

Vopak Terminal Europoort B.V.,

gevestigd te Europoort Rotterdam,

verweerster,

gemachtigde: mr. A. van Toledo te Rotterdam.

Partijen worden hierna ‘[verzoeker]’ en ‘Vopak’ genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het dossier bevat de volgende processtukken:

het verzoekschrift met bijlagen 1 tot en met 24, ontvangen op 16 februari 2022;
het verweerschrift met bijlagen 1 tot en met 4;
de brief van 8 april 2022 namens [verzoeker] met bijlagen 25 tot en met 27;
de e-mail van 12 april 2022 namens Vopak;
de pleitnotities van mr. Voogt.

1.2.

Op 13 april 2022 is de zaak tijdens een mondelinge behandeling met partijen en de gemachtigden besproken.

2..De feiten

2.1.

[verzoeker], geboren op [geboortedatum verzoeker], is op 24 april 1985 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) Vopak. Zijn laatste functie is Field Supervisor. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Vopak (hierna: de cao) van toepassing.

2.2.

In de cao die geldt over de periode 1 januari 2018 tot en met 31 december 2020 (hierna: de cao 2018-2020) is het volgende bepaald:

“(…)

21.1

Begripsbepalingen uit de E-artikelen van deze cao

(…)

21.1.1.

ATV-dagen Extra verlofdagen, overeengekomen voor gesloten groepen, naast de

overeengekomen vakantiedagen

21.1.2.

Waarde ATV-dag Eén ATV-dag = (Basis maandsalaris x 12/13) x 3/65.

21.2

Uitbetalen ATV-dagen

21.2.1.

Vopak zal zich inspannen om in overleg met medewerkers maatregelen te treffen waardoor

opname van ATV mogelijk wordt. ATV die gedurende het lopende jaar door toedoen van de

werkgever niet opgenomen kan worden, zal aan het einde van het desbetreffende jaar worden uitbetaald.

21.3

Regeling ATV-dagen vanaf 1 januari 2010

21.3.1.

Indien u voor
1 januari 2010in dienst was bij een werkgever/bedrijf genoemd in Artikel 1A Definities van de CAO voor personeel Vopak Tankopslag Nederland 2007 – 2009, en u had vóór
1 januari 2010de beschikking over 21 ATV-dagen dan is onderstaande regeling op u van toepassing. Had u recht op minder dan 21 ATV-dagen omdat uw gemiddelde dienstroostertijd per week lager was dan 38,75 uur, exclusief lunchpauze, dan geldt deze regeling pro rata.

21.3.2.

Huidige medewerkers

Voor de medewerkers in dienst van Vopak op
31 december 2009hebben de CAO-partijen het volgende afgesproken:

Werkweek

a. Voor medewerkers werkzaam in de dag- of onregelmatige dienst, niet zijnde een 5-ploegen volcontinudienst, is met ingang van 1 januari 2010 de gemiddelde dienstroostertijd per week 38,75 uur, exclusief lunchpauze.

ATV-dagen

b. Medewerkers die 21 ATV-dagen hadden, behouden zes roostervrije dagen, die vrij opneembaar zijn. Tien ATV-dagen worden jaarlijks uitbetaald of kunnen worden gestort op een geblokkeerde rekening, zoals de Levenslooprekening. Indien de fiscale ruimte dit toelaat, kan de vrijwillige spaarmogelijkheid bij het pensioenfonds worden gebruikt.

c. Vijf ATV-dagen worden omgezet naar vakantiedagen, zodat het aantal vakantiedagen per jaar met ingang van 1 januari 2010 met vijf dagen is verhoogd. (…)

(…)

21.12

Ouderendagen voor medewerkers uit de geboortejaren 1950 t/m 1959

21.12.1.

Indien niet anders aangegeven, is de in dit artikel opgenomen regeling uitsluitend van toepassing op medewerkers, geboren van 1950 tot en met 1959.

21.12.2.

Werktijdverkorting met behoud van salaris vindt plaats conform onderstaand schema en pro rata, met ingang van de eerste van de maand waarin de medewerker onderstaande leeftijden bereikt.

Leeftijd Ouderendagen per jaar

55 - 05

56 - 05

57 - 07

58 - 07

59 - 10

60 - 10

61 - 20

62 - 26

63 - 39

64 - 52

65 en ouder - 0

21.12.3.

Aanwijzen ouderendagen door Vopak

Van de in artikel 21.12 vastgestelde ouderendagen mag Vopak er per jaar drie aanwijzen tijdens leegloop. Deze dagen worden uiterlijk voor het einde van het derde kwartaal aangewezen. Indien er geen gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid tot aanwijzing van ouderendagen tijdens leegloop, dan zijn de dagen vanaf het vierde kwartaal weer beschikbaar voor de medewerker en moeten worden opgenomen in het vierde kwartaal.

21.12.4.

Medewerkers uit de geboortejaren 1960 tot en met 1964 die hebben gekozen voor behoud van de ouderenregeling, hebben eveneens recht op werktijdverkorting. Het aantal ouderendagen per jaar wordt dan echter bevroren op tien ouderendagen per jaar zodra de leeftijd van 61 jaar is bereikt.

(…)

21.12.6.

De medewerker en zijn leidinggevende dienen in gezamenlijk overleg voor een geheel jaar vast te stellen op welke wijze de verkorting van de arbeidstijd plaatsvindt. Indien dit qua vervoersfaciliteiten mogelijk is, wordt de werktijdverkorting bij voorkeur per dag gegeven. Indien de werktijdverkorting niet per dag wordt gegeven, moet deze als regel in de overeengekomen periode worden opgenomen en mag deze nooit langer dan één periode opgespaard worden. Werktijdverkorting die gedurende het jaar door toedoen van de werkgever niet opgenomen kan worden, zal aan het einde van het jaar uitbetaald worden.

(…)”

2.3.

In de cao die geldt in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2023 (hierna: de cao 2021-2023) zijn de hiervoor geciteerde artikelen van de cao 2019-2020 identiek en is aan artikel 20.3.2 sub f ter zake ATV-dagen het volgende toegevoegd:

“Bij ziekte vindt een correctie plaats op zowel de opbouw als de uitbetaling van ATV-dagen. Ten behoeve van de uitvoerbaarheid wordt dit alleen toegepast bij langdurige ziekte (>42 dagen).”

Een gelijkluidende toevoeging is gedaan in artikel 20.12.2 ter zake ouderendagen:

“Bij ziekte vindt een correctie plaats op zowel de opbouw als de uitbetaling van de ouderen dagen Ten behoeve van de uitvoerbaarheid wordt dit alleen toegepast bij langdurige ziekte (>42 dagen).”

2.4.

In het onderhandelingsresultaat van de cao 2021-2023 is het volgende opgenomen:

“Tijdens ziekte wordt geen arbeidstijdverkorting opgebouwd. Ter verheldering met betrekking tot ATV (opbouw en uitbetaling) en ouderendagen zal in de CAO worden opgenomen dat een correctie van opbouw en uitbetaling bij afwezigheid door ziekte plaatsvindt. Ten behoeve van de uitvoerbaarheid wordt dit alleen toegepast bij langdurige ziekte (> 42 dagen).”

2.5.

Op 27 juni 2019 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt als gevolg van een bedrijfsongeval. Vopak heeft ter zake het bedrijfsongeval aansprakelijkheid erkend.

2.6.

Op 23 juni 2021 heeft Vopak aan [verzoeker] medegedeeld dat zij een ontslagvergunning bij het UWV zal aanvragen.

2.7.

Met ingang van 24 juni 2021 (na een periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid) is een IVA-uitkering toegekend aan [verzoeker].

2.8.

Op basis van de cao is bij Vopak per 1 juli 2021 een loonsverhoging doorgevoerd.

2.9.

Het UWV heeft een ontslagvergunning afgegeven. Vopak heeft op 15 juli 2021 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 17 november 2021.

3..Het verzoek

3.1.

[verzoeker] verzoekt na vermeerdering van de eis samengevat:

- Vopak te veroordelen om binnen tien dagen na de datum van deze beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting en toezending van een deugdelijke specificatie het netto-equivalent van de volgende bruto bedragen te betalen aan [verzoeker]:

- € 1.449,50 ten titel van transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling;

- € 875,07 ten titel van uitbetaling openstaande verlofuren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling en de verschuldigde wettelijke verhoging;

- € 8.579,60 ten titel van niet genoten ATV- en ouderendagen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van volledige betaling en de verschuldigde wettelijke verhoging;

althans door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedragen;

Vopak te veroordelen om binnen tien dagen na de datum van deze beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 784,54 ter zake buitengerechtelijke kosten te betalen aan [verzoeker];
Vopak te veroordelen in de proceskosten.

3.2.

[verzoeker] baseert zijn verzoeken samengevat op het volgende.

Transitievergoeding

3.2.1.

Bij de berekening van de transitievergoeding is Vopak uitgegaan van het loon zoals dat gold vóór de cao-verhoging per 1 juli 2021. Het betreft een bedrag ter hoogte van € 6.585,00 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. De arbeidsovereenkomst is echter op 15 juli 2021 opgezegd en op 17 november 2021 geëindigd. Voor de berekening van de transitievergoeding had dan ook moeten worden uitgegaan van het loon zoals dat gold bij einde van de arbeidsovereenkomst, namelijk het loon inclusief de cao-verhoging per 1 juli 2021. Het loon inclusief de cao-verhoging bedroeg € 6.703,85 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. Uitgaande van dat loon heeft [verzoeker] recht op een transitievergoeding ten bedrage van € 81.716,56 bruto. Vopak heeft reeds € 80.267,00 bruto aan hem betaald. [verzoeker] heeft dus nog recht op betaling van het verschil ten bedrage van € 1.449,50 bruto.

Verlofuren

3.2.2.

Ook bij de berekening van de uitkering in geld van de niet genoten verlofuren is Vopak ten onrechte uitgegaan van het loon zonder de cao-verhoging. Uitgaande van het loon inclusief de cao-verhoging ten bedrage van € 39,92 bruto per uur inclusief vakantietoeslag, had € 49.903,99 bruto moeten worden betaald ter zake de 1.250,1 niet genoten verlofuren. Vopak heeft slechts € 49.028,93 bruto betaald. [verzoeker] heeft dus nog recht op betaling van het verschil ten bedrage van € 875,07 bruto.

ATV- en ouderendagen

3.2.3.

[verzoeker] heeft ATV- en ouderendagen opgebouwd. Hij kon die dagen niet opnemen als gevolg van het bedrijfsongeval, waarvoor Vopak aansprakelijkheid heeft erkend. Het is dan ook door toedoen van Vopak als bedoeld in de cao dat [verzoeker] die dagen niet heeft kunnen opnemen. Op grond van de cao dient dan ook uitbetaling van de dagen plaats te vinden. Het betreft in totaal 146,95 uur over 2019 en 2020. Daarnaast is afgesproken dat op basis van overgangsregelingen 10 van de 21 oorspronkelijke ATV-dagen per jaar worden uitbetaald, hetgeen is gebeurd in 2019 en 2020, maar niet in 2021. [verzoeker] heeft in 2021 daarom pro rata nog recht op uitbetaling van 8,77 ATV-dagen. De ATV- en ouderendagen moeten worden uitbetaald op basis van het loon ter hoogte van € 39,92 bruto per uur (het loon inclusief cao-verhoging) inclusief 8,33% vakantietoeslag. Het betreft in totaal € 8.579,60 bruto. [verzoeker] betwist dat de uren vervallen aan het einde van het kalenderjaar.

4..Het verweer

4.1.

Vopak is het niet eens met de verzoeken en voert samengevat het volgende aan.

Transitievergoeding

4.1.1.

De transitievergoeding moet worden berekend op basis van het loon waartoe [verzoeker] voor het laatst gerechtigd was c.q. dat hij voor het laatst feitelijk heeft ontvangen. Het betreft € 6.585,00 bruto per maand inclusief vakantietoeslag. Dat is het loon exclusief de cao-verhoging, zoals dat gold bij 104 weken arbeidsongeschiktheid. Bij de berekening van de transitievergoeding moet niet worden uitgegaan van het fictieve loon inclusief de cao-verhoging per 1 juli 2021, omdat [verzoeker] daartoe nooit gerechtigd is geworden. De loondoorbetalingsverplichting van Vopak is immers geëindigd op 24 juni 2021 en [verzoeker] heeft feitelijk nooit het hogere loon ontvangen.

Verlofuren

4.1.2.

Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst moet de uitkering in geld van de niet genoten vakantiedagen gelijk zijn aan het bedrag van het laatstverdiende loon over een tijdvak gelijk aan de nog openstaande vakantie. Vopak is dan ook terecht uitgegaan van een loon ten bedrage van € 39,22 bruto per uur inclusief vakantietoeslag (het loon exclusief de cao-verhoging). Dat is het loon waartoe [verzoeker] voor het laatst gerechtigd was.

ATV- en ouderendagen

4.1.3.

ATV-dagen en ouderendagen zijn werktijdverkorting, waarop het wettelijk regime van de vakantiedagen niet van toepassing is. Opbouw van werktijdverkorting vindt alleen plaats als de werknemer (meer uren dan de contracturen) werkt, dus in geval van ziekte worden geen ATV- en ouderendagen opgebouwd. Bovendien blijkt uit de cao dat de in het kalenderjaar opgebouwde werktijdverkorting vervalt aan het einde van het kalenderjaar.

Met ‘toedoen’ zoals vermeld in artikel 21.2.1 van de cao wordt niet de situatie van het bedrijfsongeval bedoeld, maar de situatie dat het bijvoorbeeld door onderbezetting in de maand december niet mogelijk is om alle werknemers de resterende ATV-dagen voor het einde van het kalenderjaar op te laten nemen. Dit geldt ook voor hetgeen in artikel 21.12.6 is opgenomen ter zake de ouderendagen. Het betoog van [verzoeker] treft daarom geen doel. Vopak betwist dat zij nog enig bedrag ter zake niet genoten ATV- en ouderendagen aan [verzoeker] is verschuldigd. Als de kantonrechter van oordeel is dat [verzoeker] nog wel enige ATV- en/of ouderendag toekomt, dan betwist Vopak dat uitbetalen moet geschieden op basis van het loon inclusief de cao-verhoging, omdat [verzoeker] dat loon nooit heeft genoten.

5..De beoordeling

Transitievergoeding

5.1.

De wettelijke regeling van de transitievergoeding zoals neergelegd in artikel 7:673 BW is van dwingendrechtelijke aard. De wetgever heeft gekozen voor een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan in de wet en in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding zijn omschreven.

In artikel 7:673 lid 1 en 2 BW is bepaald – kort gezegd – dat de transitievergoeding door de werkgever is verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt door opzegging door de werkgever en wordt berekend op basis van het aantal jaren dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. Ook als de werkgever de arbeidsovereenkomst opzegt omdat de werknemer door ziekte niet meer in staat is om de bedongen arbeid te verrichten moet, de werkgever een transitievergoeding betalen aan de werknemer (artikel 7:673 lid 3 aanhef en sub b BW).

5.2.

De vraag die partijen met betrekking tot de hoogte van de transitievergoeding in deze zaak verdeeld houdt is van welk loon moet worden uitgegaan bij de berekening van de transitievergoeding als de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever is geëindigd en de werknemer een IVA-uitkering ontvangt op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Bij de beantwoording van die vraag wordt het volgende in aanmerking genomen.

5.2.1.

Vopak heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op een beschikking van 12 oktober 2020 van de kantonrechter te Den Haag^[1], waarin met verwijzing naar de Xella-beschikking van de Hoge Raad^[2]volgens Vopak is overwogen dat bij berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het loon dat gold op het moment dat de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is.

5.2.2.

De kantonrechter leest de uitspraak van de kantonrechter te Den Haag anders dan Vopak heeft aangedragen. In die zaak heeft de werknemer eerst zelf om beëindiging van de arbeidsovereenkomst verzocht na 104 weken arbeidsongeschiktheid met toepassing van de Xella-beschikking, maar zijn partijen niet tot overeenstemming gekomen vanwege een geschil over de omvang van het dienstverband. De werkgever zag zich vanwege de aanhoudende wens van de werknemer om uit dienst te gaan genoodzaakt om een UWV-procedure te starten, omdat de werkgever vanwege de moeizame onderhandelingen anders mogelijk niet in aanmerking zou komen voor de compensatieregeling. De kantonrechter te Den Haag heeft overwogen dat het in die specifieke omstandigheden niet redelijk is om de transitievergoeding te berekenen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk is geëindigd door opzegging door de werkgever en dat de transitievergoeding daarom moet worden berekend tot de dag waarop de werknemer 104 weken arbeidsongeschikt is. Volgens de kantonrechter te Den Haag is het in dat geval ook redelijk en in lijn met de Xella-beschikking om bij de berekening van de transitievergoeding uit te gaan van het loon dat gold op voornoemde dag. In die zaak wordt het loon waarvan moet worden uitgegaan bij de berekening van de transitievergoeding dus gekoppeld aan de laatste dag van de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend, te weten het einde van de periode van 104 weken arbeidsongeschiktheid.

5.2.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter is de onderhavige situatie niet te vergelijken met de situatie als in de uitspraak van de kantonrechter te Den Haag en houdt de redenering van Vopak alleen daarom geen stand.

5.2.4.

Voor zover de uitspraak van de kantonrechter te Den Haag niet in het licht van de specifieke omstandigheden van die zaak zou moeten worden gelezen, maar wel zoals Vopak heeft aangedragen, wordt die uitspraak voor wat betreft de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend verworpen door een uitspraak van 7 oktober 2021 het hof ‘s-Hertogenbosch^[3], bij welke uitspraak de kantonrechter zich aansluit voor wat betreft de overweging van het hof over de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend in het geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging door de werkgever. [verzoeker] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een beroep gedaan op die uitspraak. Volgens hem moet uit die uitspraak worden afgeleid dat bij het berekenen van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het loon dat geldt op het moment van beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

5.2.5.

Volgens het hof ‘s Hertogenbosch moet in het geval de arbeidsovereenkomst door opzegging door de werkgever is geëindigd, de transitievergoeding op grond van de wet worden berekend over de duur van de arbeidsovereenkomst en dus tot en met de datum van beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en dus niet tot de dag van 104 weken arbeidsongeschiktheid zoals de kantonrechter te Den Haag heeft overwogen). De Xella-beschikking maakt de toepasselijkheid van de wettelijke regeling in een dergelijke situatie niet anders volgens het hof, omdat de Xella-beschikking betrekking heeft op de situatie dat de werknemer met een vaststellingsovereenkomst uit dienst gaat en de werkgever op grond van artikel 7:611 BW gehouden is met die vaststellingsovereenkomst in te stemmen.

5.2.6.

In de onderhavige zaak staat niet ter discussie over welke periode de transitievergoeding moet worden berekend (namelijk: de duur van de arbeidsovereenkomst, te weten tot 17 november 2021), maar is slechts in geschil van welk loon moet worden uitgegaan bij de berekening van de transitievergoeding. Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft, anders dan [verzoeker] heeft gesteld, daarover niets overwogen in voornoemde uitspraak. Het beroep van [verzoeker] op die uitspraak kan hem dus niet baten.

5.3.

De vraag is of er reden is om bij de berekening van de transitievergoeding uit te gaan van een ander loon en/of ander peilmoment dan (het loon dat geldt op) de laatste dag van de periode waarover de transitievergoeding moet worden berekend. Volgens [verzoeker] bestaat daar geen reden voor, maar Vopak meent dat niet kan worden uitgegaan van een fictief loon dat [verzoeker] nimmer heeft ontvangen en waartoe hij ook niet gerechtigd was, maar slechts van het laatstgenoten (lees: feitelijk ontvangen) loon waartoe hij gerechtigd was. In de visie van Vopak ligt het peilmoment dus op de dag dat zij voor het laatst aan [verzoeker] loon verschuldigd was c.q. heeft betaald. De kantonrechter overweegt als volgt.

5.3.1.

Loon wordt door de Hoge Raad gedefinieerd als de vergoeding die de werkgever aan de werknemer is verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.^[4]Het betreft de vergoeding die de werkgever en de werknemer zijn
overeengekomen. Dit blijkt ook uit de omschrijving van het loonbegrip in artikel 2 en 3 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding. De situatie waarin de werknemer feitelijk minder loon ontvangt dan het overeengekomen loon, is naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant voor de vraag van welk loon moet worden uitgegaan bij het berekenen van de transitievergoeding. Voor de berekening van die vergoeding dient te worden uitgegaan van het tussen partijen overeengekomen loon voor de bedongen arbeid - inclusief hetgeen daartoe bepaald is in een geldende cao - en niet van het feitelijk uitbetaalde loon. Ware dit anders dan zou een werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst eindigt gedurende de periode waarin slechts recht bestaat op 70% van het loon (bijvoorbeeld in het tweede ziektejaar), bij beëindiging van de overeenkomst slechts aanspraak kunnen maken op een transitievergoeding die gebaseerd is op het loon dat ontvangen werd gedurende de periode waarin het feitelijke loon lager is dan het overeengekomen loon, hetgeen onjuist is. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de wetgever voor wat betreft de aanspraak op de transitievergoeding heeft beoogd geen onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers en andere werknemers. De regering heeft in de memorie van antwoord toegelicht dat ook arbeidsongeschikte werknemers recht hebben op een transitievergoeding, omdat er geen rechtvaardiging bestaat om een onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers.^[5]Een rechtvaardiging om een onderscheid tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers te maken is naar het oordeel van de kantonrechter ook niet aanwezig bij de berekening van de hoogte van de transitievergoeding.

5.3.2.

Vorenstaande leidt ertoe dat bij de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het laatst geldende
overeengekomenloon. In het onderhavige geval is dat het bruto loon inclusief de cao-verhoging vanaf 1 juli 2021.

5.4.

Vopak is bij de berekening van de transitievergoeding ten onrechte uitgegaan van het loon zoals dat gold bij 104 weken arbeidsongeschiktheid en niet van het overeengekomen loon zoals dat gold bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Vopak heeft als gevolg daarvan de transitievergoeding te laag berekend en een te laag bedrag aan [verzoeker] betaald. [verzoeker] heeft de hoogte van de transitievergoeding op basis van het loon inclusief de cao-verhoging per 1 juli 2021 berekend op € 81.716,56 bruto. Vopak heeft die berekening verder niet betwist. De kantonrechter gaat er daarom van uit dat die berekening correct is. Vaststaat dan dat [verzoeker] recht heeft op voornoemd bedrag. Vopak heeft reeds € 80.267,00 bruto aan hem betaald. Het verzoek van [verzoeker] tot veroordeling van Vopak tot betaling van het netto-equivalent van het verschil tussen die bedragen, een bedrag ter hoogte van € 1.449,50 bruto, wordt toegewezen.

5.5.

Het verzoek van [verzoeker] ter zake het toezenden van een deugdelijke specificatie met betrekking tot voornoemde bedrag is op de wet gegrond en wordt toegewezen.

5.6.

De wettelijke rente wordt toegewezen op de wijze als hierna vermeld onder de beslissing.

Verlofuren

5.7.

In artikel 7:641 lid 1 BW is bepaald dat een werknemer die bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak heeft op vakantie, recht heeft op een uitkering in geld tot een bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak.

Partijen zijn het eens over het aantal niet genoten verlofuren (1.250,1 uren) dat bij het einde van de arbeidsovereenkomst in geld moest worden uitgekeerd, maar niet over de hoogte van het uurloon op basis waarvan die uitkering moest worden berekend.

5.8.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor aangaande het loon op basis waarvan de transitievergoeding moet worden berekend is overwogen, is de kantonrechter van oordeel dat er ook geen reden is om bij de berekening van de uitkering in geld waarop [verzoeker] ter zake van niet genoten verlofuren aanspraak heeft uit te gaan van een ander loon dan het overeengekomen loon zoals dat gold bij het einde van de arbeidsovereenkomst. Uitgegaan moet dus worden van het loon inclusief de cao-verhoging vanaf 1 juli 2021 ten bedrage van € 39,62 bruto per uur inclusief vakantietoeslag.

5.9.

Vopak is bij de berekening van de uitkering ter zake de niet genoten verlofuren ten onrechte uitgegaan van het loon zoals dat gold bij 104 weken arbeidsongeschiktheid en heeft als gevolg daarvan een te laag bedrag uitgekeerd aan [verzoeker]. Uitgaande van de berekening van [verzoeker] op basis van het loon inclusief de cao-verhoging vanaf 1 juli 2021, welke berekening verder niet is betwist door Vopak, heeft [verzoeker] recht op een uitkering in geld ten bedrage van € 49.903,99 bruto, waarvan reeds € 49.028,93 bruto is uitgekeerd door Vopak. Het verzoek van [verzoeker] tot veroordeling van Vopak tot betaling van het netto-equivalent van het verschil ten bedrage van € 875,07 bruto wordt dan ook toegewezen.

5.10.

Het verzoek van [verzoeker] ter zake het toezenden van een deugdelijke specificatie met betrekking tot voornoemde bedrag is op de wet gegrond en wordt toegewezen.

5.11.

De wettelijke rente is toewijsbaar op de wijze als hierna vermeld onder de beslissing.

5.12.

[verzoeker] heeft aanspraak op de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW over € 875,07 bruto ter zake de uitbetaling van niet genoten verlofuren. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om het maximum van 50% naar beneden bij te stellen tot 20%.

ATV- en ouderendagen

5.13.

In geschil is of [verzoeker] recht heeft op uitbetaling van niet opgenomen ATV- en ouderendagen over 2019 tot en met 2021. Uit het overzicht dat als productie 23 bij het verzoekschrift is gevoegd, kan worden afgeleid dat [verzoeker] uitbetaling van ATV- en ouderendagen vraagt over de periode ná het bedrijfsongeval. Als voorvraag moet worden beantwoord of [verzoeker] aanspraak heeft op die dagen, erop gelet dat hij vanaf 27 juni 2019 arbeidsongeschikt is. Aangezien de toepasselijke cao’s deels anders luiden, moet onderscheid worden gemaakt in twee periodes: enerzijds 2019 en 2020 en anderzijds 2021.

2019 en 2020

5.14.

Uit de tekst van de cao 2018-2020 volgt dat ATV-dagen (artikel 21.1 tot en met 21.3) en ouderendagen (artikel 21.12) werktijdverkorting betreffen. Het wettelijke regime voor vakantiedagen geldt in dat geval niet, ook niet naar analogie.^[6]Dat betekent dat het aan werkgevers en werknemers is om afspraken te maken over onderwerpen als opbouw, opname en uitbetaling van werktijdverkorting.

5.15.

Gelet op de ratio van werktijdverkorting, is werktijdverkorting gekoppeld aan de tijd die een werknemer feitelijk werkt. In geval van arbeidsongeschiktheid werkt de werknemer niet en wordt dus geen werktijdverkorting opgebouwd. Nergens blijkt uit dat werktijdverkorting wél wordt opgebouwd tijdens arbeidsongeschiktheid. In de cao zijn daarvoor geen aanknopingspunten te vinden. De conclusie is dat [verzoeker] in de periode van 27 juni 2019 tot en met 2020 in verband met zijn arbeidsongeschiktheid geen ATV- en ouderendagen heeft opgebouwd. Voor toewijzing van het verzoek van [verzoeker] dat betrekking heeft op ATV- en ouderendagen over 2019 en 2020 bestaat geen grondslag. Dit onderdeel van het verzoek wordt dan ook afgewezen.

2021

5.16.

Uit artikelen 20.3.2 sub f en 20.12.2 van de cao 2021-2023 in samenhang gelezen met de onder r.o. 2.4 geciteerde passage uit het onderhandelingsakkoord van de cao 2021-2023 blijkt dat onder de cao 2021-2023 geen werktijdverkorting (waarmee wordt gedoeld op de ATV-dagen en ouderendagen van voornoemde artikelen) wordt opgebouwd tijdens ziekte en dat in geval van langdurige arbeidsongeschiktheid een correctie plaatsvindt op de opbouw en uitbetaling van ATV- en ouderendagen. [verzoeker] is in de periode 1 januari 2021 tot en met het einde van het dienstverband in november 2021 (langdurig) arbeidsongeschikt en heeft daarom over 2021 geen ATV- en ouderendagen opgebouwd. Van uitbetaling van die dagen kan dan ook geen sprake zijn.

5.17.

De door de gemachtigde van Vopak genoemde verschrijving in het verweerschrift over de pro rata uitbetaling van de ATV-dagen tot en met het einde van de arbeidsovereenkomst kan in redelijkheid niet als een erkenning worden opgevat, die inhoudt dat [verzoeker] recht heeft op uitbetaling van 8,77 ATV-dagen over 2021. De kantonrechter verwerpt die stelling van [verzoeker]. Overigens blijkt uit een bij het verzoekschrift overgelegde e-mail van 4 februari 2022 van de gemachtigde van [verzoeker] aan Vopak, dat [verzoeker] op basis van het onderhandelingsakkoord van de cao 2021-2023 heeft geaccepteerd dat hij op basis daarvan geen aanspraak heeft op uitbetaling van 10 ATV-dagen over 2021.

5.18.

Het deel van het verzoek van [verzoeker] dat ziet op uitbetaling van ATV- en ouderendagen over 2021 komt niet voor toewijzing in aanmerking en wordt afgewezen.

Buitengerechtelijke kosten

5.19.

[verzoeker] heeft verzocht om een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 784,54. Hij heeft gesteld dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht anders dan ter voorbereiding van de procedure en de instructie van de zaak, zoals blijkt uit de overgelegde stukken. Vopak heeft geen verweer gevoerd tegen dit onderdeel van het verzoek. De verzochte vergoeding is dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat voor wat betreft de hoogte daarvan aansluiting wordt gezocht bij de tarieven zoals vermeld in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en dat de toewijsbare vergoeding wordt berekend op basis van de toewijsbare hoofdsom. Een bedrag ter hoogte van € 348,69 zal worden toegewezen aan buitengerechtelijke kosten.

Proceskosten

5.20.

Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

6..De beslissing

De kantonrechter:

veroordeelt Vopak om binnen tien dagen na de datum van deze beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting en verstrekking van een deugdelijke specificatie het netto-equivalent van de volgende bruto bedragen te betalen aan [verzoeker]:

- € 1.449,50 € 1.449,50 ten titel van transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 november 2021 tot de dag van volledige betaling;

- € 875,07 € 875,07 ten titel van uitbetaling openstaande verlofuren, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 17 november 2021 tot de dag van volledige betaling, alsmede met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 20%;

veroordeelt Vopak om binnen tien dagen na de datum van deze beschikking tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 348,69 ter zake buitengerechtelijke kosten te betalen aan [verzoeker];

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het méér of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.M. van Breevoort en in het openbaar uitgesproken.

34286

ECLI:NL:RBROT:2022:4413

Bepaling van loon voor transitievergoeding en uitbetaling van verlofuren bij beëindiging dienstverband met IVA-uitkering

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het verzoek

4..Het verweer

5..De beoordeling

6..De beslissing

Voetnoten