Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/634168 / KG ZA 22-156
Vonnis in kort geding van 11 april 2022
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres,
advocaat mr. A.C.E.G. Cordesius te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BATENBURG BERGENSCHOEK HOLDING B.V.,
gevestigd te Bergschenhoek,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STIRCA B.V.,
gevestigd te Bergschenhoek,
gedaagden,
advocaat mr. Chr. Groenewoud te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [naam eiseres] en Batenburg c.s. genoemd worden.
Batenburg c.s. zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid als Batenburg en Stirca.
1..De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 17 maart 2022, met 6 producties;
- de 4 producties van Batenburg c.s.;
- de mondelinge behandeling op 28 maart 2022;
- de pleitnota van [naam eiseres] ;
- de pleitnota van Batenburg c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2..De feiten
2.1.
[naam 1] (hierna: [naam 1] ) is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ). [naam bedrijf] is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [naam eiseres] .
2.2.
Batenburg en [naam bedrijf] zijn gezamenlijk bevoegde bestuurders van Stichting Administratiekantoor Tetteroo Bouw en Projectontwikkeling (hierna: de STAK). Via de STAK houden Batenburg (indirect) en [naam bedrijf] certificaten van aandelen in Tetteroo Bouw en Projectontwikkeling B.V. (hierna: Tetteroo). [naam bedrijf] is enig bestuurder van Tetteroo.
2.3.
Op 18 maart 2019 heeft Batenburg aan [naam bedrijf] (waarbij [naam 1] tevens als medeschuldenaar heeft getekend) een geldlening verstrekt van € 2.700.000,00. Over de lening is een rentepercentage verschuldigd van 3,5% per jaar. Voorts is overeengekomen dat aflossing zal plaatsvinden in 5 jaarlijkse termijnen van € 540.000,00 waarbij de 1e termijn vervalt op 1 februari 2020.
2.4.
Op 21 januari 2020 heeft Stirca aan Tetteroo en [naam bedrijf] een geldlening verstrekt van € 440.000,00. Over de lening is een rentepercentage verschuldigd van 5% per jaar. Voorts is overeengekomen dat de lening inclusief rente uiterlijk op 31 januari 2021 dient te zijn afgelost.
2.5.
Op 4 februari 2021 heeft [naam eiseres] het pand gelegen aan de [adres] (hierna: het pand) in eigendom verworven tegen een koopsom van € 2.000.000,00. [naam eiseres] heeft de aankoop gefinancierd middels (1) een lening van € 1.500.000,00 die [naam bedrijf] is aangegaan met [naam 2] (hierna: [naam 2] ) en waarvoor [naam eiseres] als borg en hypotheekgever optreedt en (2) een lening van Tetteroo aan [naam bedrijf] die is doorgezet naar [naam eiseres] .
2.6.
Op 11 november 2021 hebben Batenburg c.s. de voorzieningenrechter te Den Haag verzocht hen verlof te verlenen om ten laste van [naam 1] , [naam bedrijf] en [naam eiseres] conservatoir beslag te leggen op aandelen, onder derden en op onroerende zaken (waaronder het pand). Batenburg c.s. voeren daarbij aan dat [naam 1] en [naam bedrijf] gehouden zijn tot terugbetaling van de hoofdsom en rente uit hoofde van de leningsovereenkomsten en dat [naam eiseres] door de wijze waarop zij het pand in eigendom heeft verkregen onrechtmatig heeft gehandeld jegens Batenburg c.s.
Op diezelfde datum is het verlof verleend, waarbij de vordering van Batenburg op [naam 1] , [naam bedrijf] en [naam eiseres] is begroot op € 3.185.000,00 en de vordering van Stirca op [naam bedrijf] en [naam eiseres] is begroot op € 558.000,00.
2.7.
Batenburg c.s. hebben op basis van voormeld verlof de beslagen gelegd, waaronder het op 12 november 2021 ten laste van [naam eiseres] gelegde beslag op het pand.
2.8.
Bij dagvaarding van 10 december 2021 hebben Batenburg c.s. bij de rechtbank Den Haag een bodemprocedure aanhangig gemaakt jegens [naam 1] , [naam bedrijf] en [naam eiseres] . Daarin vorderen zij kort gezegd:
- [naam bedrijf] en [naam 1] te veroordelen om € 2.731.500,00 te voldoen aan Batenburg;
- [naam bedrijf] te veroordelen om € 441.833,33 te voldoen aan Stirca;
- voor recht te verklaren dat [naam eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Batenburg c.s. en [naam eiseres] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan hen, nader op te maken bij staat.
2.9.
Eind december 2021 is het faillissement van Tetteroo uitgesproken met benoeming van [naam 3] als curator in het faillissement (hierna: [naam 3] q.q.).
Op 18 januari 2022 heeft [naam 3] q.q., op basis van een op 17 januari 2022 daartoe verleend verlof door de voorzieningenrechter te Den Haag, ten laste van [naam eiseres] conservatoir beslag gelegd op het pand, tot verzekering van een vordering van Tetteroo op [naam eiseres] van
€ 201.297,20.
2.10.
Bij e-mail van 24 februari 2022 zijn Batenburg c.s. door [naam eiseres] gesommeerd het conservatoir beslag op het pand op te heffen. Batenburg c.s. hebben daar geen gehoor aan gegeven.
3..Het geschil
3.1.
[naam eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Batenburg c.s. te bevelen om het beslag dat zij hebben gelegd op het pand staande en gelegen te [adres], kadastraal bekend Gemeente Rijswijk sectie [sectie], nr. [nummer], grootte 1.710 m2 op te heffen binnen 48 uur na het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag dat Batenburg c.s. verzuimen aan dat bevel te voldoen;
Batenburg c.s. te bevelen om voornoemd beslag opgeheven te houden althans niet opnieuw te leggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,00 per dag vanaf het moment dat Batenburg c.s. zich niet langer aan dat bevel houden;
te bepalen dat Batenburg c.s. de kosten van dat beslag en de kosten van de opheffing van dat beslag zelf, hoofdelijk, zullen dragen;
Batenburg c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, inclusief salaris advocaat en nasalaris.
3.2.
Batenburg c.s. voeren verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4..De beoordeling
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag.
Het ligt op de weg van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag.
4.2.
[naam eiseres] stelt zich op het standpunt dat het door Batenburg c.s. ingeroepen recht summierlijk ondeugdelijk is, nu [naam eiseres] geen beslagdebiteur is. [naam eiseres] betwist dat sprake is van paulianeus of onrechtmatig handelen door haarzelf, [naam 1] en/of [naam bedrijf] . Batenburg c.s. hebben hun stelling op dat punt onvoldoende onderbouwd. Het beslag is een gekunstelde poging van Batenburg c.s. om hun vorderingen op [naam bedrijf] door te schuiven naar [naam eiseres] , enkel omdat [naam eiseres] nog verhaal biedt en [naam bedrijf] niet.
Bovendien is het beslag onnodig. Batenburg c.s. hebben ten laste van [naam 1] en [naam bedrijf] beslagen gelegd onder [naam eiseres] , op alles wat [naam eiseres] gaat houden voor [naam bedrijf] en op de aandelen. Daarmee zijn de vorderingen van Batenburg c.s. al optimaal gesecureerd en is het onderhavige beslag disproportioneel, aldus [naam eiseres] .
4.3.
Batenburg c.s. voeren ter onderbouwing van hun vordering op [naam eiseres] aan dat [naam eiseres] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door tezamen met [naam bedrijf] gebruik te maken van een schijnconstructie met het doel de verhaalsmogelijkheden bij [naam bedrijf] te beperken. Batenburg c.s. menen, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BG6445), dat er sprake is van misbruik van het identiteitsverschil tussen [naam bedrijf] en [naam eiseres] . Dat misbruik is gepleegd door zowel [naam bedrijf] als [naam eiseres] en levert een onrechtmatige daad op jegens Batenburg c.s.
4.4.
De Hoge Raad heeft in voormeld arrest overwogen dat van een onrechtmatig misbruik van identiteitsverschil ook sprake kan zijn indien iemand een goed, waarvan hij alle voordelen geniet, met gebruikmaking van dat identiteitsverschil buiten zijn vermogen brengt of houdt zonder daarmee een zelfstandig belang van de betrokken rechtspersoon of
-personen te dienen, maar enkel met het oogmerk dat goed aan verhaal van zijn crediteuren te onttrekken.
4.5.
Vaststaat dat [naam bedrijf] een wezenlijk aandeel heeft gehad in de financiering van de aankoop van het pand door [naam eiseres] . De aankoopsom is betaald met (1) geld dat [naam bedrijf] van [naam 2] heeft geleend en waarvoor [naam eiseres] zich als borg en hypotheeknemer heeft gesteld en (2) geld dat [naam bedrijf] van Tetteroo heeft geleend en dat vervolgens heeft doorgeleend aan [naam eiseres] . Die constructie is op zichzelf niet onrechtmatig. Batenburg c.s. hebben echter bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die volgens hen maken dat sprake is van een onrechtmatig misbruik van identiteitsverschil:
- [naam bedrijf] heeft feitelijk de gehele koopsom voor het pand betaald. Het economische risico als de projectontwikkeling en/of de verkoop van het pand verlies oplevert, ligt geheel bij [naam bedrijf] . In dat geval zal [naam eiseres] niet in staat zijn om haar schuld aan [naam bedrijf] te betalen en is [naam bedrijf] op haar beurt niet in staat de leningen af te lossen.
- [naam bedrijf] kan als bestuurder van [naam eiseres] zelf beslissen of de eventuele winst die [naam eiseres] behaalt met de ontwikkeling en/of verkoop van het pand al dan niet aan [naam bedrijf] wordt uitgekeerd. Tot die tijd zouden schuldeisers van [naam bedrijf] zich niet op het pand kunnen verhalen.
- Op het moment dat het pand aan [naam eiseres] werd geleverd, waren de vorderingen van Batenburg c.s. op [naam bedrijf] tot betaling van € 3.140.000,00 aan hoofdsommen al opeisbaar. [naam bedrijf] heeft geen andere inkomsten dan die uit Tetteroo en zij wist toen al dat Tetteroo in grote financiële problemen verkeerde.
- Er is geen rechtvaardiging om het pand in [naam eiseres] onder te brengen in plaats van [naam bedrijf] .
- In 2021 heeft [naam bedrijf] (c.q. [naam 1] ), als bestuurder van Tetteroo, diverse percelen grond met een aanzienlijke waarde en waarop al fors door Tetteroo was geïnvesteerd alsook deelnemingen van Tetteroo in vennootschappen, onder de waarde of tegen ongunstige voorwaarden verkocht aan bevriende relaties van [naam 1] .
4.6.
Batenburg c.s. hebben, voorshands geoordeeld, voldoende feiten en omstandigheden gesteld die, indien het bewijs daarvan in de bodemprocedure wordt geleverd, de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is van een onrechtmatige daad door [naam eiseres] jegens Batenburg c.s.
[naam eiseres] heeft geen verklaring gegeven voor de door Batenburg c.s. terecht opgeworpen vraag waarom het pand, tegen de achtergrond van de financieringsconstructie, op naam van [naam eiseres] is gezet, anders dan de mededeling dat een dergelijke constructie is toegestaan. Ten tijde van de levering van het pand op 4 februari 2021 had [naam bedrijf] uit hoofde van de lening van Batenburg al twee aflostermijnen onbetaald gelaten en had zij c.q. Tetteroo de lening van Stirca al moeten aflossen, wat nog niet was gebeurd. Aldus had [naam bedrijf] , ervan uitgaande dat de lening van Stirca aan Tetteroo en [naam bedrijf] niet hoofdelijk is aangegaan, een betalingsachterstand van € 1.300.000,00 (= 2 termijnen van € 540.000,00 + € 220.000,00). Los van de vraag in hoeverre de leningen daarmee volledig opeisbaar zijn geworden – partijen verschillen daarover van mening in het kader van ingebrekestelling en verzuim – wist [naam bedrijf] in ieder geval dat er toen al sprake was van een forse openstaande schuld. Ter zitting heeft [naam eiseres] (in randnummer 32 van haar pleitaantekeningen) daarover nog verklaard dat aflossing destijds niet mogelijk was omdat de inkomsten van [naam bedrijf] uit Tetteroo moesten komen, maar dat Tetteroo op dat moment niet op verantwoorde wijze dividend kon uitkeren. Dat rijmt met de stelling van Batenburg c.s. dat [naam bedrijf] geen andere inkomsten heeft dan die uit Tetteroo en dat [naam bedrijf] toen al wist dat Tetteroo in financieel zwaar weer verkeerde. En dan rijst des te meer de vraag waarom [naam bedrijf] op eigen naam leningen (en dan nog wel deels van Tetteroo) is aangegaan voor de financiering van een pand dat op naam is gezet van [naam eiseres] . Dat geeft, zeker tegen de achtergrond dat [naam bedrijf] met deze constructie – zoals door Batenburg c.s. is gesteld – bij verlies van het project het economische risico draagt terwijl zij de eventuele winst uit het project buiten de handen van eigen crediteuren kan houden, steun aan het standpunt van Batenburg c.s. dat [naam bedrijf] , [naam 1] en [naam eiseres] de constructie hebben opgezet met het oogmerk het pand aan het verhaal van crediteuren te onttrekken.
Voorts hebben Batenburg c.s. (in het beslagrekest) concrete omstandigheden naar voren gebracht waarin [naam bedrijf] (c.q. [naam 1] ) als bestuurder van Tetteroo volgens hen wanbeleid heeft gepleegd door in 2021 percelen grond en deelnemingen van Tetteroo in vennootschappen onder de waarde of tegen ongunstige voorwaarden te verkopen aan bevriende relaties van [naam 1] . Daarbij speelt nog dat Batenburg c.s. [naam bedrijf] verwijten dat die transacties hebben plaatsgevonden zonder dat Batenburg daarin is gekend. Ten aanzien van één van die transacties (waarbij een koopsom is gemoeid van 12 miljoen euro) was er geen enkel overleg met Batenburg, terwijl in de aandeelhoudersovereenkomst tussen Batenburg en [naam bedrijf] is overeengekomen dat voor een dergelijk grote transactie een aandeelhoudersbesluit noodzakelijk is. Gezien de nauwe vennootschapsrechtelijke en contractuele relaties tussen [naam 1] , [naam bedrijf] , Tetteroo en Batenburg kan ook de handelwijze van [naam bedrijf] (en [naam 1] ) als bestuurder van Tetteroo een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van onrechtmatig handelen door [naam eiseres] jegens Batenburg c.s.
Het zal op de weg van Batenburg c.s. liggen om in de bodemprocedure concreet bewijs te leveren van de gestelde schijnconstructie, maar gelet op de door hen gestelde gang van zaken valt niet uit te sluiten dat in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat sprake is van onrechtmatig handelen zijdens [naam eiseres] . Derhalve kan niet zonder meer worden vastgesteld dat de vordering van Batenburg c.s. op [naam eiseres] summierlijk ondeugdelijk is.
4.7.
Het standpunt van [naam eiseres] dat het beslag onnodig dan wel disproportioneel is, omdat Batenburg c.s. al voldoende zekerheid hebben met de overige ten laste van [naam 1] en [naam bedrijf] gelegde beslagen, wordt niet gevolgd. Batenburg c.s. hebben gesteld dat de bankbeslagen geen doel hebben getroffen en dat [naam bedrijf] geen verhaal biedt, met uitzondering van de aandelen in [naam eiseres] . Hoeveel de aandelen waard zijn, is echter niet bekend. [naam eiseres] heeft dat onvoldoende bestreden. Daarmee is onvoldoende gebleken dat die beslagen toereikend zijn ter verzekering van verhaal van de vordering van Batenburg c.s.
4.8.
[naam eiseres] heeft nog aangevoerd dat haar belang bij opheffing van het beslag daarin is gelegen dat zij het pand kan ontwikkelen tot een studenten- dan wel een arbeidsmigrantenhuisvesting, waardoor het pand bij verhuur of verkoop meer zal opbrengen. Daarmee kunnen vervolgens alle crediteuren van [naam bedrijf] naar verwachting een groot deel van hun vordering betaald krijgen. In dat geval zal iedere schuldeiser profiteren en dus niet alleen Batenburg c.s.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt dit belang van [naam eiseres] niet op tegen het belang van Batenburg c.s. bij handhaving van het beslag. Ondanks het beslag blijft (het praten over) een regeling mogelijk. Op het pand ligt tevens een door [naam 3] q.q. gelegd beslag, zodat [naam eiseres] ook indien het betreffende beslag zou worden opgeheven niet vrijelijk kan beschikken over het pand. Bovendien hebben de andere beslagen zoals gezegd geen doel getroffen en is het pand, behalve dan de aandelen in [naam eiseres] , het enige verhaalsobject van waarde. Batenburg c.s. hebben er een zwaarwegend belang bij dat het pand wordt verkocht tegen een reële prijs. Ter zitting heeft [naam eiseres] mondeling toegezegd dat het pand niet zal worden verkocht zonder toestemming van Batenburg c.s., maar Batenburg c.s. hebben daartegen aangevoerd dat [naam eiseres] dergelijke toezeggingen eerder heeft gedaan maar zich daar niet aan heeft gehouden.
4.9.
Bij deze stand van zaken ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om het beslag op te heffen. Dat zou anders kunnen worden wanneer er meer duidelijkheid komt over de gang van zaken rondom het door [naam eiseres] beoogde ontwikkelingsproject voor het pand, de taxatiewaarde van het pand en een (eventuele) regeling die ten goede komt aan diverse schuldeisers. Voor nu worden de vorderingen afgewezen.
4.10.
[naam eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Batenburg c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 676,00
- salaris advocaat
€ 1.016,00
€ 1.016,00
Totaal € 1.692,00
5..De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [naam eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Batenburg c.s. tot op heden begroot op € 1.692,00;
5.3.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 11 april 2022.
2091 / 676