ECLI:NL:RBROT:2022:243

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/2458

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 januari 2022 in de zaak tussen

[eiseres] , uit [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. M.L.A. Balhuizen),

de Minister voor Medische Zorg, verweerder

(gemachtigde: mr. I.C.M. Nijland).

Procesverloop

Met het besluit van 6 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres met betrekking tot een partij amandelen een last onder dwangsom opgelegd.

Met het besluit van 31 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

De rechtbank heeft het beroep op 30 november 2021 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] . Namens verweerder zijn verschenen zijn gemachtigde en [persoon D] , werkzaam als toezichthouder bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).

Overwegingen

1.1.

Eiseres maakt onderdeel uit van de [naam onderneming] en produceert hartige snacks (chips, pinda’s en noten), popcorn en pindakaas. Zij verkoopt deze producten onder eigen merknamen, maar produceert ook voor winkeliers onder hun huismerk.

1.2.

Op 21 september 2020 hebben toezichthouders van de NVWA bij eiseres een inspectie uitgevoerd. Aanleiding voor die inspectie was de uitkomst van een door Wageningen Food Safety Research op 14 augustus 2020 uitgevoerde analyse op geroosterde amandelen van het merk [merknaam] bij het distributiecentrum van [naam supermarkt 1] in [vestigingsplaats] . Het onderzochte monster bevatte te hoge gehaltes aflatoxine B1, namelijk 38 µg/kg, en aflatoxine B1, B2, G1, G2 (som), namelijk 44 µg/kg.

1.3.

Aflatoxine is een natuurlijke gifstof, die wordt gemaakt door schimmels. Deze stof kan voorkomen in beschimmelde noten, granen, peulvruchten, kruiden en gedroogd fruit, maar ook in producten die hiervan gemaakt zijn zoals pindakaas, brood, bier en veevoer. Aflatoxine is giftig en kankerverwekkend. Daarom is vastgesteld hoeveel een persoon elke dag aan aflatoxine mag binnenkrijgen en hoeveel maximaal in voedingsmiddelen mag voorkomen.

1.4.

De toezichthouders hebben hun bevindingen ten aanzien van de inspectie bij eiseres vastgelegd in een rapport van bevindingen van 5 oktober 2020, dat onder meer het volgende vermeldt.

1.4.1.

Op 26 augustus 2020 heeft een toezichthouder telefonisch contact gehad met eiseres om haar te informeren over de uitkomst van de monstername bij [naam supermarkt 1] en haar mee te delen dat zij het product uit de handel moet halen, dat de klanten moeten worden geïnformeerd en dat afnemergegevens moeten worden doorgegeven aan de NVWA.

1.4.2.

Vervolgens heeft eiseres een GFL-melding gedaan, waarin zij heeft vermeld dat zij een aan [naam supermarkt 1] geleverde partij amandelen (hierna ook: de [naam supermarkt 1] -amandelen) van 2.108 kilo met de lotcode [lotcode 1] had teruggehaald uit de handel, omdat zij redenen had om aan te nemen dat deze partij niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldeed.

1.4.3.

Een toezichthouder heeft vervolgens [persoon E] (hierna: [persoon E] ), gevraagd om de GFL-melding aan te vullen, door een risicoanalyse te maken met alle gegevens omtrent de analyse, waaronder de partijgrootte, de bemonsteringsmethodiek, de monstergrootte en het analysecertificaat.

1.4.4.

[persoon E] heeft op 27 en 28 augustus 2020 aanvullende gegevens opgestuurd. Uit een analysecertificaat van de bemonstering in het land van herkomst (Verenigde Staten) van een partij amandelen van 19.800 kilogram, blijkt dat het gehalte aflatoxine B1, B2, G1, G2 afzonderlijk en het totaal aflatoxine < 0,1 μg/kg was. Uit deze oorsprongspartij is de partij [naam supermarkt 1] -amandelen geproduceerd.

1.4.5.

Uit een analysecertificaat van een contra analyse uit de partij [naam supermarkt 1] -amandelen, uitgevoerd door SGS, blijkt dat het gehalte aflatoxine B1, B2, G1, G2 afzonderlijk < 0,5 μg/kg was en het totaal aflatoxine B1, B2, G1, G2 (som) < 2 μg/kg.

1.4.6.

Op 21 september 2020 heeft een toezichthouder een bezoek gebracht aan eiseres. Tijdens deze inspectie is door de toezichthouder en [persoon E] gesproken over de inhoud van het “Pre-Export Checks (PEC) Program” van de Almond Board of California (hierna ook: PEC). PEC heeft als doel het bemonsteringsschema dat is voorgeschreven in Verordening (EG) nr. 401/2006 voor de officiële controle op het mycotoxinegehalte in levensmiddelen toe te passen vóór de export naar de EU. De toezichthouder zag op het analysecertificaat van de oorsprongspartij dat de LOT ID [LOT ID] was en de partijgrootte 19.800 kilo was. De partij heeft bij eiseres de lotcode [lotcode 2] gekregen. Hiervan was 15.968 kilo geleverd aan [eiseres] en de rest aan [naam bedrijf] Polen. Uit een ander document bleek dat van die partij 15.780 kilo was verwerkt in diverse producten. Alle producties hebben een uniek jobnummer gekregen en er was vermeld wat het percentage van de partij met lotcode [lotcode 2] in de verschillende eindproducten was. De toezichthouder deelde [persoon E] mee dat hij met collega's zou overleggen welk deel van de partij uit de handel diende te worden genomen.

1.4.7.

Bij e-mail van 22 september 2020, ter bevestiging van een telefoongesprek die dag, heeft toezichthouder [persoon D] [persoon A] als volgt bericht:

“(…) We hebben de lijst beoordeeld en na intern overleg besloten dat de volgende partijen uit de handel terug gehaald dienen te worden: (Dit betekent uit de handel halen tot en met het winkelkanaal.)

Job nummer: [nummer 1] (…) KG: 2113,2

Job nummer: [nummer 2] (…) KG: 2635,2

Job nummer: [nummer 3] (…) KG: 2788,8

(…) We verwachten een reactie van [eiseres] in de vorm van een mail naar de inspecteur waarin wordt aangetoond dat deze acties zijn ondernomen naar de 3 afnemers voor woensdag 23 september 2020 15:00 uur. Indien u hieraan geen gehoor geeft zal de NVWA een rapport van bevindingen opmaken en mogelijk een last onder dwangsom opleggen.”

1.4.8.

Bij e-mail van 23 september 2020 heeft [persoon A] onder meer als volgt gereageerd:

“(…) In de voorbije weken hebben wij een aantal cruciale documenten (…) overhandigd. Wij hebben de indruk dat deze informatie niet meegenomen is in uw beoordeling, althans de onderbouwing voor het door u genomen besluit is voor ons onduidelijk. De amandelen zoals gebruikt in het eindproduct dat door NVWA is bemonsterd (…) zijn afkomstig van een partij die in het oorsprongsland (…) uitvoerig is geanalyseerd op de mogelijke aanwezigheid van aflatoxines. (…) De uitslagen wezen uit dat deze hele partij voldoet aan de in Verordening (EG) no. 1881/2006 (…) genoemde gehalten. (…) Wij hebben aanvullend de door NVWA bemonsterde partij amandelen (…) nogmaals onderzocht conform de eerder benoemde Verordeningen. Deze contraanalyses geven een negatieve uitslag. Beide analyses tonen aan dat de oorspronkelijke partij amandelen niet als onveilig kan worden beschouwd. (…)Wij zullen derhalve niet ingaan op uw gestelde maatregelen, en zijn uiteraard bereid meer informatie te verstrekken (…).”

1.4.9.

Bij e-mail van 28 september 2020 heeft [persoon A] [persoon D] nog als volgt bericht:

“(…) Wij hebben op de in de markt gebrachte partijen aanvullende analyses uitgevoerd en komen tot de conclusie dat er geen gevaar bestaat voor de consument. (…) Wij zien hiermee een bevestiging dat de desbetreffende grondstof partij niet als onveilig kan worden beschouwd, naast deze analyses geven ook aanvullende analyses op de eerder teruggeroepen partij amandelen (…) dit beeld weer. Wij gaan hiermee van uit dat aangetoond is dat de nog in de markt aanwezige partijen van oorspronkelijke amandel lot niet als onveilig kan worden beschouwd. Daarbij uiteraard ook de analyseresultaten van de oorsprongspartij (eveneens bijgevoegd lot 4064051003) in acht nemend.”

1.4.10.

Bij e-mail van 1 oktober 2020 heeft [persoon D] [persoon A] als volgt bericht:

“(…) De NVWA heeft u op 22 september 2020 doorgegeven dat 3 met name genoemde partijen afkomstig uit de bronpartij met lotcode [lotcode 2] uit de handel moeten worden gehaald. (…) De toegestuurde analyses veranderen dat standpunt niet. Deze geven namelijk geen beeld van de mogelijke contaminatie van de 3 partijen die in de handel zijn gebracht, omdat de bemonsteringsmethode niet in overeenstemming is met Verordening (EG) nr. 401/2006 inzake bemonsteringswijzen en analysemethoden voor de officiële controle op het mycotoxinegehalte in levensmiddelen. (…) Indien u aanstaande maandag niet of onvoldoende terugkoppelt, kan ik niet met zekerheid vaststellen dat u heeft voldaan aan uw verplichting als bedoeld in artikel 19 van Vo. (EG) nr. 178/2002. Dan zal ik genoodzaakt zijn maatregelen te treffen. Ik ben genoodzaakt u dan een last onder dwangsom op te leggen.”

1.4.11.

Bij e-mail van 2 oktober 2020 heeft [persoon A] onder meer als volgt gereageerd:

“(…) Wij hebben de partij conform Verordening (EG) nr 401/2006, en zoals weergegeven in (tabel van) D.2.4. nader onderzocht. (…) Gebaseerd op de analyses zoals nu voorliggen en als aanvulling op de conclusie van de oorsprongsanalyse (conform PEC programma), stellen wij dat de partijen amandelen niet als onveilig kunnen worden beschouwd. Derhalve zien wij geen noodzaak om tot het terughalen van deze partijen over te gaan. (…)”

1.4.12.

De toezichthouders sluiten hun rapport van bevindingen af met de conclusie dat eiseres de drie partijen met jobnummers [nummer 1] , [nummer 3] en [nummer 2] niet uit de handel heeft gehaald.

1.5.

In het primaire besluit heeft verweerder overwogen dat hij eiseres diverse malen op de hoogte heeft gebracht van het feit dat in een deel van de door haar verhandelde producten een te hoog gehalte aflatoxine is geconstateerd en dat deze uit de handel dienen te worden genomen omdat eiseres daartoe een wettelijke verplichting heeft. Het gaat om de partijen met jobnummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] . Omdat eiseres hieraan geen gevolg heeft gegeven, heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd, om ervoor te zorgen dat de overtreding van artikel 19 van Verordening (EG) Nr. 178/2002 in verbinding met artikel 2, tiende lid, van het Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen stopt.

De last onder dwangsom houdt in dat van eiseres wordt verwacht dat zij haar afnemers:

( i) informeert over de aard van de geconstateerde afwijking;

(ii) meedeelt de betreffende partij om die reden uit de handel te halen; en

(iii) op de hoogte brengt van voldoende gegevens om de juiste acties te kunnen ondernemen.

Aan de last dient voldaan te zijn uiterlijk op 7 oktober 2020 om 12.00 uur. De eerste verbeurte van € 10.000,- vindt plaats na het verstrijken van dit tijdstip en vervolgens op iedere daarop volgende kalenderdag om 12.00 uur met een maximum van € 30.000,-.

2. In het bestreden besluit heeft verweerder – samengevat – als volgt overwogen. Eiseres is verantwoordelijk voor acties met betrekking tot de [naam supermarkt 1] -amandelen, omdat bij die partij een te hoog gehalte aan aflatoxinen is vastgesteld. Zij heeft hieraan deels gevolg gegeven door een GFL-melding te doen en deze partij uit de handel te halen. Wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partij wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partij onveilig zijn, tenzij een uitvoerig onderzoek geen aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij onveilig is. Eiseres heeft alle tijd gekregen om het tegendeel te bewijzen, maar die mogelijkheid heeft zij niet (op voldoende wijze) benut. Alle analyses die zij heeft aangeleverd zijn namelijk gedaan op (kleine) delen van de betreffende partijen, voldeden niet aan de norm van Verordening (EG) Nr. 401/2006 en waren daarom niet bruikbaar voor de conclusie dat de hele partij amandelen veilig was. Eiseres had de drie deelpartijen eerst uit de handel moeten terughalen, waarna een representatief monster had kunnen worden genomen voor een analyse. Vervolgens had er een conclusie kunnen worden getrokken met betrekking tot de bestemming van de partijen. Verweerder betwist dat hij zonder deugdelijke motivering is terugkomen op eerder aan eiseres gedane toezeggingen. Er is zorgvuldig afgewogen welke partijen uit de handel dienden te worden gehaald. Een risicobeoordeling door verweerder is niet nodig om tot het besluit te komen om een last onder dwangsom op te leggen. De stelling dat de NVWA zelf niet aan de voorschriften voor een correcte monstername en analyse zou voldoen, heeft eiseres niet onderbouwd. Een verzoek om nadeelcompensatie maakt geen deel uit van de bezwaarschriftenprocedure.

3. De van toepassing zijnde Europese en nationale regels zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4. Eiseres stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat zij de partij [naam supermarkt 1] -amandelen op 15 juli 2020 heeft geproduceerd en op 5 augustus 2020 aan [naam supermarkt 1] heeft geleverd en dat daarmee de verantwoordelijkheid voor naleving van de levensmiddelenwetgeving in het verdere logistieke proces is overgegaan op [naam supermarkt 1] . Voedselveiligheid is ook voor eiseres belangrijk en zij heeft PEC in haar voedselveiligheid- en risicobeheersingsprogramma geïntegreerd. De NVWA miskent echter de belangrijke rol en betekenis van PEC. Zonder nadere motivering is het onjuist en onbegrijpelijk om (uiteindelijk en alsnog) het terughalen van geheel andere (deelpartijen) amandelen te gelasten dan de partij [naam supermarkt 1] -amandelen, die positief op aflatoxine zou zijn getest. Daartoe bestond geen enkele aanleiding. De NVWA had tenminste nader onderzoek moeten doen naar de uitgevoerde analyses en de resultaten daarvan en de amandelen waaruit de drie deelpartijen zijn geproduceerd. Voor het opleggen van zo vergaande maatregelen aan eiseres heeft de NVWA op een verkeerd punt van het logistieke traject gecontroleerd, althans had zij niet met één enkele analyse bij een klant van eiseres mogen volstaan, maar had de NVWA bij de besluitvorming ook de uitkomsten van de PEC-analyses moeten betrekken.

4.1.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder verklaard dat de uitkomst van de controle op de deelpartij [naam supermarkt 1] -amandelen verweerder aanleiding gaf om “terug te redeneren” naar de oorsprongspartij. Zo kwam verweerder bij eiseres uit. Door de uitkomst van de controle bij [naam supermarkt 1] heeft eiseres alsnog redenen gekregen om aan te nemen dat de oorsprongspartij onveilig was en moest zij dus procedures inleiden om ook de overige deelpartijen afkomstig uit die oorsprongspartij uit de handel te halen. Dit staat ook in het bestreden besluit. Verder heeft de gemachtigde van verweerder ter zitting verklaard dat het niet zo is dat verweerder geen waarde hecht aan PEC. De NVWA is te klein om alle ingevoerde partijen te controleren en is daarom blij met PEC. PEC voorkomt veel problemen in de markt, maar het is niet waterdicht. Doordat er tijd verstrijkt na PEC, kan er namelijk iets met de partij gebeuren en dat is in deze zaak ook gebleken. Daarom is PEC geen garantie, aldus verweerder.

4.1.1.

Voor het oordeel dat verweerder de betekenis van PEC miskent, ziet de rechtbank gelet op het voorgaande geen grond.

4.1.2.

De analyse van de oorsprongspartij in het kader van PEC heeft in de Verenigde Staten plaatsgevonden op 23 maart 2020. De steekproef bij [naam supermarkt 1] vond plaats op 14 augustus 2020, bijna vijf maanden later. Verweerder stelt dus terecht dat hier enige tijd overheen is gegaan. Weliswaar had eiseres op het moment van leveren van de deelpartij aan [naam supermarkt 1] geen redenen om aan te nemen dat de amandelen onveilig waren (als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 178/2002), maar verweerder stelt terecht dat eiseres door de uitkomst van de analyse van de [naam supermarkt 1] -amandelen alsnog redenen kreeg om aan te nemen dat een door haar in de handel gebracht levensmiddel schadelĳk voor de menselĳke gezondheid kan zĳn (als bedoeld in artikel 19, derde lid, van die Verordening).

4.1.3.

De rechtbank volgt eiseres dan ook niet in haar standpunt dat op basis van een monstername in die fase van het logistieke traject geen enkele grond bestond voor het opleggen van aanvullende maatregelen aan eiseres, te weten het uit de handel halen van de jobnummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] . De rechtbank ziet in het voorgaande geen reden om te oordelen dat verweerder onjuist of onzorgvuldig heeft gehandeld door dat te gelasten. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.

5. Eiseres stelt verder dat de NVWA zonder deugdelijke motivering drie maal is teruggekomen op eerdere toezeggingen, zonder dat sprake was van nieuwe feiten. Hierdoor is bij eiseres veel onzekerheid ontstaan. Waar de NVWA eerst aanstuurde op het terughalen van enkel de door haar bemonsterde en geanalyseerde partij [naam supermarkt 1] -amandelen, vervolgens op het uit de markt halen van de complete oorsprongspartij, besluit zij uiteindelijk tot het terughalen van drie deelpartijen, zonder overleg met eiseres en zonder toelichting. De NVWA schendt hiermee belangrijke algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het motiveringsbeginsel.

5.1.

Eiseres verwijst met betrekking tot de eerste van de drie gestelde toezeggingen naar de email van 31 augustus 2020, waarin [persoon F] onder meer het volgende bericht aan [persoon A] (onderstreping door de rechtbank):

“(…) stuur ik u hierbij een korte bevestiging van ons telefoongesprek. Bij deze geef ik u aan dat
de NVWA vooralsnog akkoord gaat met de door u aangegeven recall van de in bijgevoegde melding omschreven partij amandelen.
Deze recall betreft dus alleen de aan [naam supermarkt 1] geleverde partij en niet het overige deel van de grondstof en de daarvan geproduceerde producten. Om in de toekomst discussies over de omvang van een recall (in geval van noten e.d. waarbij sprake is van een pre-export check) te vermijden, heb ik mijn NVWA-collega's in Utrecht gevraagd hierover een standpunt in te nemen. De NVWA behoudt zich dus het recht voor om in voorkomend geval anders te beslissen dan nu is gebeurd.”

5.1.1.

Eiseres stelt dat zij ervan uitging dat het bij het terughalen van de partij [naam supermarkt 1] -amandelen zou blijven. Bij e-mail van 17 september 2020 van [persoon F] aan [persoon A] en [persoon E] is [persoon F] echter teruggekomen op deze toezegging:

“(…) Bij deze kom ik terug op mijn eerder aan u gezonden bericht betreffende uw GFL-melding (…). Naar aanleiding van de door [eiseres] slechts gedeeltelijk uitgevoerde recall van een partij amandelen, waarbij alleen een deel dat was uitgeleverd aan [naam supermarkt 1] als vermeld in de bijgevoegde melding werd teruggehaald, is een en ander binnen de NVWA besproken en daarbij staat de NVWA op het volgende standpunt: (…)”

5.1.2.

Eiseres licht verder toe dat al hetgeen verweerder hiertoe aanvoert ook al bekend was op 30 en 31 augustus 2020. De kern van het gewijzigde standpunt betreft de omvang van de door eiseres terug te halen (en te analyseren) partij amandelen, maar het door de NVWA gemaakte voorbehoud gold slechts voor een eventuele nieuwe, toekomstige overschrijding van de maximale waarden voor aflatoxinen en de discussie over PEC. Het stond de NVWA volgens eiseres daarom niet vrij om zonder nieuwe feiten, die een gewijzigd oordeel kunnen dragen, terug te komen op een eerdere toezegging.

5.2.

Eiseres verwijst met betrekking tot de tweede en derde gestelde toezegging naar de email van 17 september 2020, waarin [persoon F] onder meer het volgende bericht aan [persoon A] en [persoon E] (onderstreping door de rechtbank):

“(…) In geval de NVWA een contaminatie vindt in een monster dat ergens in de keten is genomen, dan betekent dat per definitie het stoppen van de verhandeling en het terughalen van dat product.
Na het terughalen van het product wordt de producent (cq. het handelsbedrijf) in de gelegenheid gesteld te onderzoeken of dit een toevalstreffer was in de oorsprongspartij of niet. Dat betekent dat de producent in de teruggehaalde partij + evt. nog aanwezige voorraad een monstername en analyse conform Verordening (EG) nr. 401/2006 moet (laten) uitvoeren, waarna de NVWA de resultaten beoordeelt.
In geval de producent een deugdelijke ingangscontrole van die partij heeft verricht, is een andere handelwijze na overleg met de NVWA eventueel mogelijk. In het geval van de onderhavige partij amandelen ontbrak die ingangscontrole, althans de NVWA heeft daar niets van gezien. De voorgeschreven importcertificaten, waaraan door u werd gerefereerd en/of het naderhand onderzoeken van enkele consumentenverpakkingen zoals is geschied, zijn daartoe volstrekt onvoldoende.

5.2.1.

Eiseres licht toe dat ieder overleg met de NVWA onmogelijk bleek. Zij heeft precies aangegeven hoe de amandelen zijn verwerkt. Bovendien moest eiseres (slechts) drie specifieke deelpartijen enkelvoudige producten uit de markt terughalen. Zonder de door de NVWA gemaakte afwegingen te kennen, kan eiseres ook niet beoordelen of die zorgvuldig zijn gemaakt. Verweerder schiet dus ook om die reden tekort in zijn verplichting het besluit deugdelijk te motiveren. Daarnaast wordt de betreffende ingangscontrole zonder overleg of enige motivering als volstrekt onvoldoende gekwalificeerd. Ook dit is niet juist. Naast het delen van de negatieve PEC-analyseresultaten, heeft eiseres maar liefst negen analyses van zeven verschillende deelpartijen ('jobnummers') laten uitvoeren door geaccrediteerde laboratoria. Alle analyseresultaten waren negatief, maar verweerder heeft deze niet bij haar besluitvorming willen betrekken, ondanks een nadrukkelijk bezwaar op dat punt.

5.3.

Met betrekking tot de eerste gestelde toezegging stelt de rechtbank voorop dat de email van 30 augustus 2020 niet uitblinkt in helderheid. Het woord “vooralsnog” lijkt een voorbehoud te zijn waarmee de NVWA het eventueel terughalen van de rest van de uit de oorsprongspartij geproduceerde deelpartijen nog niet heeft willen uitsluiten. Daar staat tegenover dat de zinsneden “om in de toekomst discussies (…) te vermijden” en “in voorkomend geval anders te beslissen dan nu is gebeurd” meer duiden op toekomstige situaties, los van deze. Dat door deze e-mail bij eiseres het idee heeft kunnen ontstaan dat het bij de recall van de partij [naam supermarkt 1] -amandelen zou blijven, is op zich dan ook niet onbegrijpelijk. Van een duidelijke, ongeclausuleerde toezegging dat het bij het terughalen van de [naam supermarkt 1] -amandelen zou blijven is – gelet op het woord “vooralsnog” – echter geen sprake.

5.4.

Ter zitting is het “terugredeneren” van de partij [naam supermarkt 1] -amandelen naar de grotere oorsprongspartij door verweerder aan de orde geweest. Daarbij is sprake van een spanningsveld tussen enerzijds - in het belang van de voedselveiligheid - zo snel mogelijk reageren door de NVWA, door onveilig geachte (deel)partijen uit de handel te laten nemen en anderzijds het zorgvuldig afwegen welke (deel)partijen wel of niet uit de handel moeten worden genomen, om te voorkomen dat dit ten onrechte gebeurt, waardoor eiseres wordt benadeeld. Dit laatste vergde onderzoek door en intern overleg binnen de NVWA, dat bijna drie weken heeft geduurd. Dat de uitkomst van dat overleg met betrekking tot het terughalen van de positief op aflatoxine geteste partij [naam supermarkt 1] -amandelen niet kon worden afgewacht, spreekt voor zich. Het gaat immers om voedselveiligheid en dit is een belang dat zwaar weegt. De duur van het overleg – bijna drie weken – is niet dermate lang dat moet worden geoordeeld dat het de NVWA niet vrijstond om in de e-mail van 17 september 2020 terug te komen op de eerdere mededeling dat de recall van de partij [naam supermarkt 1] -amandelen (vooralsnog) volstond. De conclusie is dan ook dat eiseres verweerder in zoverre niet kan houden aan de email van 30 augustus 2020.

5.5.

Met betrekking tot de tweede gestelde toezegging - de zinsnede “
In geval de producent een deugdelijke ingangscontrole van die partij heeft verricht, is een andere handelwijze na overleg met de NVWA eventueel mogelijk” in de e-mail van 17 september 2020 - is de rechtbank van oordeel dat in het midden kan blijven of hier sprake is van een toezegging. Uit de grote hoeveelheid e-mails die partijen elkaar over en weer hebben gestuurd, waarvan de rechtbank hiervoor slechts een deel heeft aangehaald, blijkt immers dat er ruimschoots overleg is geweest tussen eiseres en de NVWA. Zo al sprake zou zijn van een toezegging, is deze dus nagekomen. De omstandigheid dat een en ander niet heeft geleid tot het resultaat dat eiseres voor ogen had, leidt niet tot een ander oordeel.

5.6.

Met betrekking tot de derde gestelde toezegging - de zinsnede “
Na het terughalen van het product wordt de producent (cq. het handelsbedrijf) in de gelegenheid gesteld te onderzoeken of dit een toevalstreffer was in de oorsprongspartij of niet” - is de rechtbank van oordeel dat dit weliswaar een toezegging is, maar dat deze is nagekomen. Verweerder heeft eiseres immers in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te bieden voor de aanname dat de gehele oorsprongspartij onveilig was (“tenzĳ een uitvoerig onderzoek geen aanwĳzingen oplevert dat de rest van de partĳ of zending onveilig is”, als bedoeld in artikel 14, zesde lid, van de Verordening (EG) Nr. 178/2002). Eiseres heeft daartoe meerdere contra-analyses uitgevoerd en heeft deze mogen inbrengen, waarna verweerder ook om een toelichting op die analyses heeft verzocht en eiseres die vervolgens heeft gegeven. Daarmee is de gelegenheid waarover in de aangehaalde zinsnede wordt gesproken dus geboden. Ook hiervoor geldt dat de omstandigheid dat een en ander niet heeft geleid tot het resultaat dat eiseres voor ogen had, niet tot een ander oordeel leidt.

5.7.

De conclusie is dat de rechtbank geen aanknopingspunten ziet voor het oordeel dat verweerder zonder geldige reden is terugkomen op toezeggingen aan eiseres. Er is dus geen sprake van schending van het vertrouwensbeginsel en evenmin van het zorgvuldigheidsbeginsel of het motiveringsbeginsel. Deze beroepsgrond slaagt niet.

6. Daarnaast stelt eiseres zich op het standpunt dat het besluit, dat niet alleen de partij [naam supermarkt 1] -amandelen maar ook drie andere deelpartijen onveilig zijn, een risicobeoordeling door verweerder verlangt die ontbreekt. De wetgeving en de eigen beleidsregels van verweerder dwingen verweerder daartoe. Met "partij of zending" in de zin van artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002 wordt in dit verband een partij bedoeld waarbinnen de mogelijkheid van kruisbesmetting bestaat. De oorsprongspartij is geleverd in 20 big bags. Met aflatoxine besmette amandelen uit de ene big bag, kunnen producten uit de andere big bag niet besmetten. Daarvoor zouden de producten tenminste met elkaar in aanraking moeten zijn geweest. Zonder eigen nader onderzoek hiernaar heeft de NVWA niet kunnen en mogen aannemen dat de drie getroffen deelpartijen ook onveilig zijn.

6.1.

De rechtbank stelt voorop dat in artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002 is bepaald dat, wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partĳ of zending van dezelfde klasse of omschrĳving, wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partĳ of zending onveilig zĳn, tenzĳ een uitvoerig onderzoek geen aanwĳzingen oplevert dat de rest van de partĳ of zending onveilig is.

6.2.

Tussen partijen is niet in geschil dat de partij [naam supermarkt 1] -amandelen deel uitmaakte van de oorsprongspartij.

6.2.1.

Eiseres heeft haar stelling, dat met "partij of zending" in de zin van artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002 een partij wordt bedoeld waarbinnen het risico of de mogelijkheid van kruisbesmetting bestaat, niet onderbouwd. In de Verordening zelf kan geen steun worden gevonden voor de opvatting van eiseres, want het begrip “partij” of “zending” is daarin niet gedefinieerd. De rechtbank stelt vast dat het begrip “partij” wel is gedefinieerd in de bijlage bij Verordening (EG) Nr. 401/2006, namelijk als “een identificeerbare, in één keer geleverde hoeveelheid van een bepaald levensmiddel waarvan de ambtenaar gemeenschappelijke kenmerken, zoals oorsprong, soort, verpakkingstype, verpakker, geadresseerde of merktekens, heeft geconstateerd”.

6.2.2.

In het licht van deze bepaling is de oorsprongspartij naar het oordeel van de rechtbank als één partij te beschouwen. Hoewel eiseres op zich terecht stelt dat met aflatoxine besmette amandelen uit de ene big bag, amandelen uit de andere big bag niet kunnen besmetten als deze niet tenminste met elkaar in aanraking zijn geweest, kan deze stelling haar niet baten. Uit de stukken wordt namelijk niet duidelijk of de PEC is uitgevoerd op de oorsprongspartij nog voordat deze over 20 big bags werd verdeeld, of dat die partij al was verdeeld en vervolgens representatieve monsters uit die big bags zijn genomen. Omdat de oorsprongspartij als één partij kan worden beschouwd, is in zoverre voldaan aan hetgeen is bepaald in artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002 en geldt de aanname dat alle levensmiddelen in die partĳ of zending onveilig zĳn. Het woord “tenzij” duidt erop dat de bewijslast met betrekking tot het tegendeel op eiseres rust.

6.3.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij niet gehouden is een risicobeoordeling uit te voeren. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder herhaald dat eiseres aan zet was. Het was aan haar is om aan te tonen dat een (deel)partij niet onveilig is, maar hetgeen zij heeft gedaan, was niet voldoende. De contra-analyses zijn namelijk niet op de juiste partijen uitgevoerd, er is qua monsters niet de juiste hoeveelheid genomen en in één geval is ook niet de juiste analyse-methode toegepast, aldus verweerder.

6.3.1.

Eiseres heeft met betrekking tot de vraag of verweerder gehouden was een risicobeoordeling te maken in de eerste plaats verwezen naar overwegingen 16 en 17 van de considerans van Verordening (EG) Nr. 178/2002. De rechtbank stelt vast dat in artikel 3, elfde lid, van die Verordening het begrip “risicobeoordeling” is gedefinieerd, maar daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat verweerder, voorafgaande aan besluit dat niet alleen de partij [naam supermarkt 1] -amandelen maar ook drie andere deelpartijen onveilig zijn, een
concreterisicobeoordeling had moeten maken ten aanzien van de (on)veiligheid van die deelpartijen. Verder komt het begrip alleen nog voor in afdeling 1 van Hoofdstuk II getiteld “Algemene levensmiddelenwetgeving” en in Hoofdstuk III getiteld “Europese Autoriteit voor Voedselveiligheid”. Hieruit, in samenhang gelezen met de leden 9, 10, 12 en 13 van artikel 3 van de Verordening, leidt de rechtbank af dat het gaat om een risicobeoordeling
in algemene zin, die moet resulteren in het door verweerder vaststellen van redelijke normen, het maken van een redelijke afweging van belangen, het nemen van passende maatregelen en samenwerking met de levensmiddelensector.

6.3.2.

In hoofdstuk 5 van het Algemeen interventiebeleid NVWA staat, voor zover van belang:

“
Toezicht vindt plaats op grond van risicobeoordeling, in regelgeving voorgeschreven steekproeven of naar aanmelding van signalen uit de samenleving. Dit wordt regulier toezicht genoemd.”

Ook hieruit volgt niet dat verweerder voordat hij het besluit nam een
concreterisicobeoordeling had moeten maken ten aanzien van de drie deelpartijen. Dit volgt evenmin uit de door eiseres aangehaalde paragraaf 2.1 van het Algemeen interventiebeleid. De omstandigheid dat de bewijslast op grond van artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002 bij eiseres ligt, betekent namelijk niet dat verweerder geen rekening kan houden met de ernst, omvang en het karakter van de overtreding en de feiten en omstandigheden waaronder de overtreding is begaan, zoals die paragraaf voorschrijft.

6.3.3.

Het voorgaande geldt ook voor de verwijzing naar het onderdeel van het Specifiek interventiebeleid chemische stoffen in eet- en drinkwaren (IB02-SPEC 43, versie 04), waarin ten aanzien van corrigerende interventies, zoals het opleggen van een last onder dwangsom, is vermeld dat een corrigerende interventie proportioneel moet zijn, moet zijn toegesneden op de specifieke situatie van de overtreder en niet ingrijpender voor de overtreder mag zijn dan strikt noodzakelijk om de overtreding te beëindigen of herhaling ervan te voorkomen. Ook hiervoor geldt dat de omstandigheid dat de bewijslast op eiseres ligt, geen afbreuk doet aan die uitgangspunten.

6.3.4.

Dat verweerder de risicobeoordeling
in algemene zinheeft gemaakt zoals de Verordening voorschrijft, volgt naar het oordeel van de rechtbank voldoende uit de tabel die als Bijlage is opgenomen in IB02-SPEC 43, versie 04, te weten Regel ID 43R204000 (onder het kopje “contaminanten”).

6.4.

De beroepsgrond dat verweerder ten onrechte geen risicobeoordeling heeft uitgevoerd, slaagt gelet op het voorgaande niet.

7. Vervolgens stelt eiseres zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte niet alle beschikbare informatie bij de totstandkoming van het bestreden besluit heeft betrokken. Dat besluit is uitsluitend gebaseerd op één positief analyseresultaat van een beperkt monster uit een afzonderlijke partij amandelen. Anders dan verweerder stelt, blijkt uit de rapporten dat de analyses conform de daarvoor geldende voorschriften, zoals vastgelegd in Verordening (EG) nr. 401/2006, zijn uitgevoerd. Dat verweerder niet alle beschikbare informatie bij het bestreden besluit heeft betrokken klemt temeer, nu al die informatie er juist op wijst dat de betreffende amandelen beneden de toegestane waarde aflatoxine blijven en dus als veilig kunnen worden beschouwd. Het bestreden besluit is daarom niet deugdelijk gemotiveerd en niet proportioneel, aldus eiseres.

7.1.1.

In Verordening (EG) Nr. 401/2006 is in A.1. bepaald dat de monsters voor de officiële controle op het mycotoxinegehalte in levensmiddelen worden genomen volgens de in de bijlage bij die Verordening vermelde bemonsteringswijzen. De op die manier verkregen verzamelmonsters worden geacht representatief te zijn voor de partijen.

7.1.2.

In onderdeel D. (“Bemonsteringswijze voor gedroogde vijgen, aardnoten en noten”) is bepaald dat deze bemonsteringswijze geldt voor de officiële controle op de maximumgehalten aan aflatoxine B1 en aflatoxinentotaal in gedroogde vijgen, aardnoten en noten. Vervolgens is in onderdeel D.2. (“Algemeen overzicht van de bemonsteringswijze voor gedroogde vijgen, aardnoten en noten”) Tabel 1 opgenomen, die ziet op de verdeling van partijen in subpartijen naar gelang van het product en het gewicht van de partij.

7.1.3.

Nu alle contra-analyses waartoe eiseres opdracht heeft gegeven, zijn uitgevoerd op deelpartijen van minder dan 15.000 kilo (15 ton) is de van toepassing zijnde norm voor bemonstering dat 10-100 basismonsters moeten worden genomen die tezamen een verzamelmonster van 30 kilo of minder vormen. In Tabel 2 is een verdere onderverdeling naar gewicht, aantal basismonsters en gewicht van het verzamelmonster gemaakt. Deze tabel is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

7.2.

De rechtbank zal, in het licht van het bepaalde in artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002, hieronder eerst beoordelen of de in opdracht van eiseres uitgevoerde (contra-)analyses relevant zijn voor de besluitvorming in deze zaak (met betrekking tot het uit de handel nemen van jobnummers [nummer 1] , [nummer 2] en [nummer 3] ) en, zo ja, vervolgens of zij voldoen aan de hierboven beschreven normen voor bemonstering.

Alleen indien ten aanzien van een contra-analyse beide vragen bevestigend worden beantwoord, kan naar het oordeel van de rechtbank (eventueel) sprake zijn van “uitvoerig onderzoek” dat “geen aanwĳzingen oplevert dat de rest van de partĳ of zending onveilig is”, als bedoeld in artikel 14, zesde lid, van de Verordening.

7.2.1.

Het rapport van 26 maart 2020 van Safe Food Alliance bevat de negatieve analyseresultaten van de monstername van de oorsprongspartij, die eind maart 2020 aan eiseres is geleverd. Eiseres stelt dat de resultaten van die analyse ten onrechte niet bij de beoordeling zijn betrokken.

De rechtbank volgt eiseres niet in dit standpunt, nu dit de PEC betreft en, zoals hiervoor al is overwogen, er geruime tijd zat tussen PEC en de controle bij [naam supermarkt 1] . Ook is hiervoor overwogen dat verweerder zich op het standpunt mag stellen dat de PEC geen garantie biedt. De conclusie met betrekking tot deze analyse is dan ook dat deze niet relevant is voor de besluitvorming.

7.2.2.

Vervolgens heeft eiseres gewezen op het analyserapport van 28 augustus 2020 van SGS ( [documentnummer 1] ) met betrekking tot de uitgevoerde contra-analyse op de uit de handel teruggehaalde partij [naam supermarkt 1] -amandelen, met jobnummer [nummer 4] . De uitslag van die analyse was ook negatief. Hoewel uit pagina 2 van het rapport van bevindingen blijkt dat de NVWA die resultaten heeft gezien, blijft volgens eiseres onduidelijk waarom deze vervolgens in de risicobeoordeling en motivering van het besluit buiten beschouwing zijn gelaten.

Naar het oordeel van de rechtbank is echter ook deze contra-analyse niet relevant voor de besluitvorming, nu de analyse is uitgevoerd op een ander jobnummer dan de jobnummers waar het in het bestreden besluit om gaat. Deze analyse kan daarom niet dienen als bewijs dat
de rest van de partĳ of zending– te weten die drie jobnummers – veilig is.

7.2.3.

Uit het rapport van 25 september 2020 van SGS ( [documentnummer 2] , in de stukken ook wel aangeduid als [documentnummer 2A] ) blijkt dat eiseres vervolgens drie deelpartijen heeft laten onderzoeken:

i. [naam supermarkt 2] - amandelen, gezouten (200 gram), met jobnummer [nummer 5] ;

ii. [naam supermarkt 3] - amandelen, ongezouten (150 gram), met jobnummer [nummer 1] ;

iii. [naam supermarkt 1] - amandelen, ongezouten (200 gram), met jobnummer [nummer 3] .

Daargelaten dat de amandelen onder i. geen deel uitmaken van de jobnummers waarop het bestreden besluit ziet, en een analyse van die amandelen reeds hierom dus niet kan dienen als tegenbewijs, blijkt uit het analyserapport ook dat slechts drie monsters van in totaal 550 gram zijn genomen. Hiermee is dus niet voldaan aan de norm voor bemonstering uit Tabel 2. In zoverre kan ook de analyse met betrekking tot de onder ii. en iii. genoemde amandelen niet dienen als tegenbewijs.

7.2.4.

Het rapport van 28 september 2020 van SGS ( [documentnummer 3] ) bevat de analyseresultaten van aanvullende monsters die zijn genomen uit de deelpartij met jobnummer [nummer 1] ( [naam supermarkt 3] amandelen). Eiseres heeft (willekeurig) uit 12 verschillende verpakkingen een mengmonster van 1 kilo samengesteld. De uitkomst van de analyse op dat monster bleek wederom negatief, aldus eiseres.

Weliswaar is deze contra-analyse uitgevoerd op één van de jobnummers waar het in deze zaak over gaat, maar een verzamelmonster met een totaalgewicht van 1 kilo voldoet niet aan de in Tabel 2 genoemde norm voor bemonstering. In zoverre kan ook deze analyse niet dienen als tegenbewijs.

7.2.5.

Vervolgens heeft eiseres het analyserapport van 29 september 2020 van JSH Hamilton ( [documentnummer 4] ) overgelegd. Dit rapport bevat de analyseresultaten van drie monsters die in Polen zijn genomen van drie verschillende eindproducten (ten behoeve van de Poolse markt), waarin amandelen uit de oorsprongspartij zijn verwerkt. Ook deze monsters bleken negatief, aldus eiseres.

Uit deze in de Poolse taal opgestelde analyse kan de rechtbank opmaken dat 11 verpakkingen van 175 gram (in totaal 1.925 gram) zijn onderzocht. Deze partijen zijn weliswaar afkomstig uit de oorsprongspartij, maar betreffen niet de jobnummers waar het in deze zaak over gaat. Ook deze analyse kan daarom niet dienen als bewijs dat
de rest van de partĳ of zending– te weten die drie jobnummers – veilig is.

7.2.6.

Het rapport van 2 oktober 2020 van SGS ( [documentnummer 5] ) is opgesteld naar aanleiding van een herhaalde monstername en analyse van de deelpartij met jobnummer [nummer 1] . Uit 109 consumentenverpakkingen zijn in totaal twee verzamelmonsters van 8 kilo samengesteld en geanalyseerd. De uitkomst was wederom duidelijk, te weten negatief, aldus eiseres.

Dat het monster is samengesteld uit 109 consumentenverpakkingen zoals eiseres stelt, kan de rechtbank echter niet afleiden uit het analyserapport. Om die reden kan ook niet worden vastgesteld wat het totale gewicht van die partij was en, in het verlengde daarvan, evenmin welk totaalgewicht het verzamelmonster minimaal diende te hebben. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat aan de norm voor bemonstering van Tabel 2 is voldaan, dan nog heeft eiseres hiermee slechts één van de drie jobnummers waar het in deze zaak over gaat laten onderzoeken. Deze analyse kan daarom niet dienen als bewijs dat
de rest van de partĳ of zending– te weten alle drie de jobnummers – veilig is.

7.2.7.

De conclusie is dat eiseres niet (ten aanzien van alle drie de jobnummers) heeft voldaan aan de norm voor bemonstering volgens Verordening (EG) Nr. 401/2006, waar het gaat om de aantallen basismonsters en/of het gewicht van het verzamelmonster. Daarmee is geen sprake van “uitvoerig onderzoek” dat “geen aanwĳzingen oplevert dat de rest van de partĳ of zending onveilig is” als bedoeld in artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002. Verweerder heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat eiseres het benodigde tegenbewijs niet heeft geleverd, hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid is gesteld. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder ten onrechte niet alle beschikbare informatie bij de totstandkoming van het bestreden besluit heeft betrokken. De beroepsgrond slaagt niet.

8. Eiseres stelt daarnaast dat zij in bezwaar heeft aangevoerd dat de enkele door de NVWA verrichte analyse van de [naam supermarkt 1] -deelpartij niet conform de wettelijke voorschriften voor monstername en analyse is uitgevoerd en dat verweerder deze bezwaargrond ongemotiveerd van de hand heeft gewezen, terwijl over die analyse veel onduidelijkheden (blijven) bestaan. Verweerder heeft zijn vergewisplicht geschonden en het bestreden besluit berust daardoor niet op een deugdelijke motivering.

8.1.

De rechtbank stelt voorop dat, hoewel de wijze van onderzoek naar de partij [naam supermarkt 1] -amandelen op zich niet van invloed is op de vraag of de drie jobnummers waar het in deze zaak om gaat al dan niet veilig zijn, het resultaat van het onderzoek naar de partij [naam supermarkt 1] -amandelen wel de aanleiding is geweest voor de inspectie bij eiseres, waarmee het hele proces in gang is gezet. In zoverre is hetgeen eiseres over de vergewisplicht heeft aangevoerd dus van belang.

8.2.

Verweerder heeft in het verweerschrift onder punt 5 gereageerd op deze beroepsgrond en daarbij verwezen naar vier bijlagen bij het verweerschrift. Zo heeft verweerder inzicht gegeven in de door Wageningen gehanteerde analysemethode (bijlage 4) en heeft hij onderbouwd (bijlage 1) dat een partij van 201 kilo is onderzocht door middel van 25 monsters van in totaal 5 kilo. In het verweerschrift heeft verweerder bovendien uitgelegd dat in het analyserapport van 30 september 2020 het eerder gemaakte rapport is aangevuld met de productiecode en de inspectielocatie.

8.3.

De rechtbank stelt vast dat eiseres slechts summier op het verweerschrift met betrekking tot deze beroepsgrond is ingegaan. Met de enkele stelling ter zitting dat uit Tabel 2 volgt dat 20 basismonsters moesten worden genomen met een verzamelgewicht van 4 kilo, heeft eiseres die toelichting van verweerder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende (gemotiveerd) weersproken. In die tabel staat immers ook vermeld dat in geval van detailverpakkingen het gewicht van het verzamelmonster kan variëren. Uit bijlage 1 bij het verweerschrift volgt dat in dit geval sprake was van 72 dozen van 14 verpakkingseenheden à 200 gram.

8.4.

De door SGS op 3 augustus 2021 beantwoorde vragen van eiseres kunnen ook niet als een gemotiveerde betwisting worden aangemerkt, reeds omdat SGS aangeeft dat zij over onvoldoende gegevens beschikt om iets over de bemonstering af te leiden.

8.5.

De stelling van eiseres dat verweerder zich van de juistheid van de door het laboratorium uitgevoerd analyse(methode) had moeten vergewissen kan eiseres, gelet op hetgeen verweerder in het verweerschrift en ter zitting heeft toegelicht, onder verwijzing naar de bij het verweerschrift behorende bijlagen, niet baten. Eiseres heeft die toelichting door verweerder niet weersproken en de rechtbank ziet ook geen andere grond voor het oordeel dat verweerder zijn vergewisplicht heeft geschonden.

8.6.

Eiseres heeft verder nog gesteld dat, nu tegenover één positieve analyse (van een andere deelpartij amandelen) zoveel negatieve testresultaten staan, het van belang is om na te gaan wat dat verschil zou kunnen verklaren. Verweerder had zonder nader onderzoek niet tot het primaire besluit kunnen en mogen komen en dat besluit in bezwaar in stand mogen laten. SGS is in haar beantwoording van de vragen van eiseres volstrekt helder: de NVWA had ook de drie door het besluit getroffen deelpartijen moeten analyseren. Het besluit op bezwaar ontbeert een deugdelijke motivering en kan niet in stand blijven, aldus eiseres.

De rechtbank volgt eiseres niet in deze stelling. Zij heeft hiervoor immers al meerdere keren overwogen dat verweerder heeft mogen aannemen dat de gehele oorsprongspartij als onveilig kan worden aangemerkt en dat verweerder zich op het standpunt heeft mogen stellen dat (in het licht van artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) Nr. 178/2002) de bewijslast van het tegendeel op eiseres rust. Nu het enkel om een geschilpunt van bewijsrechtelijke aard gaat, ziet de rechtbank ook geen aanleiding om een deskundige te benoemen.

8.7.

De conclusie is dat de beroepsgrond, dat niet duidelijk is hoe de analyse van de partij [naam supermarkt 1] -amandelen heeft plaatsgevonden, dat verweerder dienaangaande zijn vergewisplicht heeft geschonden en dat het bestreden besluit daarom niet deugdelijk is gemotiveerd, niet slaagt.

9. Ten slotte stelt eiseres dat verweerder bewust het risico heeft genomen dat ook veilige levensmiddelen (toch) uit de handel moeten worden gehaald. Zo hij daartoe al bevoegd zou zijn, is het beluit toch onrechtmatig omdat verweerder eiseres geen nadeelcompensatie hiervoor biedt. Indien en voor zover in beroep wordt geoordeeld dat het primaire besluit en het bestreden besluit desondanks rechtmatig zijn, behoudt eiseres zich nadrukkelijk het recht voor om een vordering tot vergoeding van door haar hierin geleden schade in te dienen vanwege schending van het zogenaamde 'égalitébeginsel'. Burgers en bedrijven die door het overheidsoptreden in vergelijking tot anderen onevenredig zwaar worden getroffen, dienen op grond daarvan een redelijke compensatie te ontvangen (nadeelcompensatie).

9.1.

Op grond van artikel 8:88, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is de bestuursrechter bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een onrechtmatig besluit. Uit het voorgaande volgt echter dat de rechtbank van oordeel is dat het bestreden besluit rechtmatig is. Dit betekent dat alleen al om die reden geen sprake kan zijn van schadevergoeding op grond van dat artikel, nog daargelaten dat eiseres een dergelijk verzoek weliswaar heeft aangekondigd maar nog altijd niet heeft gedaan.

9.2.

De Awb voorziet nog niet rechtstreeks in een wettelijke grondslag voor nadeelcompensatie in geval van rechtmatige overheidsbesluiten. Titel 4.5 van de Awb (artikel 4:126 en volgende) is namelijk nog niet in werking getreden.

9.3.

Voor zover voor nadeelcompensatie een grondslag zou moeten worden gevonden in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, oordeelt de rechtbank als volgt.

9.3.1.

Het is vaste rechtspraak dat onvermijdelijk is dat overheidsingrijpen voor sommige burgers en ondernemingen nadelige gevolgen kan hebben en dat deze gevolgen tot op zekere hoogte moeten worden geaccepteerd, maar dat onder bijzondere omstandigheden de overheid wel verplicht is tot vergoeding van door rechtmatig handelen veroorzaakte schade. Deze verplichting wordt gebaseerd op het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten. Dit zogeheten “égalitébeginsel” strekt ertoe de lasten van overheidsoptreden gelijkelijk te verdelen over de burgers. Burgers die door het overheidsoptreden in vergelijking tot anderen onevenredig zwaar worden getroffen, dienen op grond daarvan een redelijke compensatie te ontvangen. De vraag of in een bepaald geval de gevolgen van een overheidshandelen buiten het normale maatschappelijk risico of het normale bedrijfsrisico vallen, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval. Van belang kan hierbij onder meer zijn enerzijds de aard van de overheidshandeling en het gewicht van het daarmee gediende belang alsmede in hoeverre die handeling en de gevolgen daarvan voorzienbaar zijn voor de derde die als gevolg daarvan schade lijdt, en anderzijds de aard en de omvang van de toegebrachte schade (zie het arrest van de Hoge Raad van 17 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7887).

9.3.2.

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat er in dit geval geen aanspraak op vergoeding van de door eiseres gestelde schade, aangezien er geen sprake is van onevenredige, buiten het normaal maatschappelijk risico vallende schade. De mogelijkheid dat er vanuit het oogpunt van voedselveiligheid iets mis bleek te zijn met de partij [naam supermarkt 1] -amandelen dient niet als een zodanig onverwachte ontwikkeling te worden beschouwd dat eiseres daarmee geen rekening hoefde te houden. Verder acht de rechtbank van belang dat verweerder eiseres voldoende in de gelegenheid heeft gesteld om aan te tonen dat alle drie de deelpartijen toch veilig waren, ondanks de uitkomst van de op de partij [naam supermarkt 1] -amandelen uitgevoerde analyse, maar dat eiseres er niet in is geslaagd om dat tegenbewijs op overtuigende wijze te leveren. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in vergelijking met anderen onevenredig zwaar is getroffen door de opgelegde last onder dwangsom. Om die reden komt de door eiseres gestelde schade naar het oordeel van de rechtbank niet voor vergoeding in aanmerking.

10. Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is.

11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M.J. Bos, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2022.

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar het College van Beroep voor het bedrijfsleven waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.

Bijlage

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:32, eerste lid:

Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Warenwet

Artikel 32, aanhef en onder b:

Onze Minister is in het belang van de volksgezondheid of van de veiligheid, en indien het technische voortbrengselen betreft, tevens in het belang van de gezondheid van de mens of van de veiligheid van zaken bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van regels gesteld bij of krachtens een verordening, vastgesteld op grond van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, indien bij of krachtens deze wet is verboden in strijd met die regels te handelen.

Warenwetbesluit Bereiding en behandeling van levensmiddelen

Artikel 2, tiende lid:

Het is verboden ten aanzien van eet- en drinkwaren te handelen in strijd met de bij artikel 14, eerste lid, artikel 18, eerste tot en met vierde lid, artikel 19, en de krachtens artikel 18, vijfde lid, van verordening (EG) 178/2002 vastgestelde bepalingen.

Verordening (EG) Nr. 178/2002

Artikel 14, eerste, tweede en zesde lid:

1. Levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien zĳ onveilig zĳn.

2. Levensmiddelen worden geacht onveilig te zĳn indien zĳ worden beschouwd als:

a. a) schadelĳk voor de gezondheid;

b) ongeschikt voor menselĳke consumptie.

6. Wanneer een onveilig levensmiddel deel uitmaakt van een partĳ of zending van dezelfde klasse of omschrĳving, wordt aangenomen dat alle levensmiddelen in die partĳ of zending onveilig zĳn, tenzĳ een uitvoerig onderzoek geen aanwĳzingen oplevert dat de rest van de partĳ of zending onveilig is.

Artikel 19, eerste en derde lid:

1. Indien een exploitant van een levensmiddelenbedrĳf van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat hĳ ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet, leidt hĳ onmiddellĳk de procedures in om het betrokken levensmiddel uit de handel te nemen wanneer dit de directe controle van de exploitant van een levensmiddelenbedrĳf heeft verlaten, en de bevoegde autoriteiten daarvan in kennis te stellen. Indien het product de consument bereikt kan hebben, stelt de exploitant de consumenten op doeltreffende en nauwkeurige wĳze in kennis van de redenen voor het uit de handel nemen en roept zo nodig, wanneer andere maatregelen niet volstaan om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te verwezenlĳken, de reeds aan consumenten geleverde producten terug.

3. Een exploitant van een levensmiddelenbedrĳf stelt de bevoegde autoriteiten onverwĳld in kennis als hĳ van mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een door hem in de handel gebracht levensmiddel schadelĳk voor de menselĳke gezondheid kan zĳn. Hĳ stelt de bevoegde autoriteiten in kennis van de maatregelen die hĳ heeft genomen om risico's voor de eindgebruiker te voorkomen en verhindert of ontmoedigt niemand om overeenkomstig de nationale wetgeving en de juridische praktĳk, met de bevoegde autoriteiten samen te werken, indien hierdoor een risico in verband met een levensmiddel kan worden voorkomen, beperkt of weggenomen.

Verordening (EG) Nr. 401/2006

D. BEMONSTERINGSWIJZE VOOR GEDROOGDE VIJGEN, AARDNOTEN EN NOTEN

Deze bemonsteringswijze geldt voor de officiële controle op de maximumgehalten aan aflatoxine B1 en aflatoxinentotaal in gedroogde vijgen, aardnoten en noten.

D.1. Gewicht van het basismonster Het basismonster weegt ongeveer 300 g, tenzij anders bepaald in dit punt D. (…)

D.4. Bemonsteringswijze voor gedroogde vijgen, aardnoten en noten (partijen < 15 ton)

Er worden minimaal 10 en maximaal 100 basismonsters genomen, naar gelang van het gewicht van de partij. Aan de hand van onderstaande tabel 2 kan worden bepaald hoeveel basismonsters moeten worden genomen en hoe het verzamelmonster moet worden verdeeld.

Verordening (EG) Nr. 1881/2006

Artikel 1, eerste lid:

De in de bijlage opgenomen levensmiddelen worden niet in de handel gebracht indien hun gehalte aan verontreinigingen het in de bijlage vastgestelde maximumgehalte overschrijdt.

Verordening (EU) Nr. 65/2010

3) De bijlage wordt als volgt gewijzigd:

a. a) onderafdeling 2.1 (Aflatoxinen) wordt vervangen door de bijlage bij deze verordening.

Uitvoeringsverordening (EU) 2015/949

Artikel 1, tweede lid, aanhef en onder b:

2. De volgende, aan de uitvoer voorafgaande controles vóór uitvoer naar de Unie door het Amerikaanse ministerie van Landbouw (USDA), als bevoegde autoriteit, verricht, zijn goedgekeurd:

b) de aan de uitvoer voorafgaande controles op aflatoxinen in de in bijlage I opgenomen en op het grondgebied van de Verenigde Staten geproduceerde amandelen.

Artikel 2, eerste lid:

1. Elke zending van de in artikel 1 vermelde producten gaat vergezeld van:

a. a) een verslag met de resultaten van de bemonstering en analyse, uitgevoerd door een door de bevoegde autoriteit erkend laboratorium overeenkomstig de bepalingen van Verordening (EG) nr. 401/2006 van de Commissie (…) of daaraan gelijkwaardige vereisten;

b) een certi[fi]caat overeenkomstig het in bijlage II vastgestelde model, ingevuld, geverifieerd en ondertekend door een vertegenwoordiger van de bevoegde autoriteit; het certificaat is vier maanden geldig vanaf de datum van afgifte.