ECLI:NL:RBROT:2022:2284

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 21/3472

uitspraak van de meervoudige kamer van 31 maart 2022 in de zaak tussen

T-Mobile Netherlands B.V. (T-Mobile), te Den Haag, eiseres,

gemachtigden: mr. D.P. Kuipers en mr. J. van Roosmalen,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,

gemachtigden: mr. F.G.D. Pasaribu en mr. E.L.M. Mout-Vos,

met als derde partijen:

Glaspoort B.V. (Glaspoort), te Schiphol,

gemachtigde: mr. L.P.W. Mensink,

KPN B.V. (KPN), te Den Haag,

gemachtigden: mr. T.D.O. van der Vijver, mr. M.S. Klijsen en mr. M.E.M. Stagnaro,

Drepana Investments Holding B.V. (APG), te Heerlen,

gemachtigde: mr. C.P. van der Meer.

Procesverloop

Op 24 maart 2021 heeft de ACM een melding ontvangen van de voorgenomen oprichting van een gemeenschappelijke onderneming door KPN en APG.

Bij besluit van 12 mei 2021 heeft de ACM vastgesteld dat KPN en APG geen vergunning nodig hebben voor het tot stand brengen van deze concentratie.

T-Mobile heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij brief van 24 september 2021 heeft T-Mobile verzocht om vertrouwelijke behandeling van een tabel uit haar aanvullend beroepschrift (T-Mobile heeft de ACM ook al verzocht om deze tabel in het ACM-dossier als bedrijfsvertrouwelijk aan te merken) en een belanghebbendenversie van haar aanvullend beroepschrift van 19 augustus 2021 aan de rechtbank gezonden. Deze belanghebbendenversie van het aanvullend beroepschrift van 19 augustus 2021 is aan de derde partijen doorgezonden.

Bij brief van 9 november 2021 heeft de ACM de stukken ingediend. Zij heeft naast de openbare stukken ook twee aparte dossiers samengesteld met stukken waarvoor de ACM op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank heeft meegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is. Het betreft een versie ten behoeve van T-Mobile en een versie ten behoeve van de derde belanghebbenden Glaspoort, KPN en APG. Daarbij is door de ACM ook de tabel (zoals die ook is opgenomen in het aanvullend beroepsschrift van
T-Mobile) in de dossierversie ten behoeve van de derde partijen als vertrouwelijk aangemerkt.

Alle partijen hebben op het verzoek van de ACM van 9 november 2021 gereageerd en toestemming verleend voor het gebruiken van de vertrouwelijke stukken bij de beoordeling van het beroep.

Bij beslissing van 20 december 2021 heeft de rechter-commissaris beslist dat beperking van de kennisneming van de stukken waarvoor het verzoek door de ACM is gedaan, gerechtvaardigd is. Uit punt 6.2 van deze beslissing volgt dat ook de vertrouwelijke behandeling van de tabel in het aanvullend beroepschrift door de rechter-commissaris gerechtvaardigd wordt geacht.

Glaspoort, KPN en APG hebben ieder een zienswijze ingediend.

T-Mobile heeft een reactie op het verweerschrift en de zienswijzen ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 februari 2022. Voor T-Mobile zijn verschenen haar gemachtigden, bijgestaan door [persoon A] . De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde [persoon B] , bijgestaan door
[persoon C] en [persoon D] . Voor Glaspoort en APG zijn hun gemachtigden verschenen, bijgestaan door [persoon E] en [persoon F] (Glaspoort) en [persoon G] (APG). Voor KPN zijn verschenen haar gemachtigden [persoon H] en [persoon I] , bijgestaan door [persoon J] .

Overwegingen

Partijen bij de gemelde concentratie

1.1

KPN, 100% dochtermaatschappij van Koninklijke KPN N.V., is actief als netwerkoperator in Nederland en biedt elektronische communicatiediensten aan via haar vaste en mobiele netwerken waaronder (bundels van) telefonie, data, internet en televisie en zakelijke netwerkdiensten. Daarnaast is zij ook op wholesale niveau actief met het aanbieden van diverse toegangsdiensten tot haar koper- en glasvezelnetwerken voor alternatieve netwerkexploitanten.

1.2

APG is een 100% dochtermaatschappij van APG Asset Management N.V., op haar beurt een 100%-dochtermaatschappij van APG Groep N.V. APG Groep is een Nederlandse pensioenuitvoerder die diensten levert op het gebied van pensioenadministratie en vermogensbeheer aan pensioenfondsen die actief zijn in de publieke en private sector in Nederland. Daarnaast is APG Groep actief als uitvoerder van bijzondere uitkeringsregelingen voor de publieke sector van werkgevers in Nederland en is APG Groep één van 's werelds grootste pensioenfondsbestuurders.

Gemelde concentratie

2. KPN en APG hebben de ACM gemeld dat zij van plan zijn om een gemeenschappelijke onderneming (GO) op te richten waarvan KPN en APG beiden
50% van de aandelen zullen bezitten (daartoe zal KPN 50% van haar aandelen in het kapitaal van haar nieuw opgerichte dochteronderneming NEM II B.V. (NEM) verkopen aan APG). De GO (inmiddels Glaspoort geheten) zal actief worden als aanbieder van wholesale breedbandtoegangsdiensten (WBT-diensten) op het eigen glasvezelnetwerk dat de GO Glaspoort zal aanleggen. De GO Glaspoort zal niet actief zijn als aanbieder van diensten op retailniveau.

Bestreden besluit

3.1

De ACM acht het in de Mw geregelde concentratietoezicht van toepassing op de transactie. Volgens de ACM is de gemelde transactie een concentratie in de zin van artikel 27, tweede lid, van de Mw. De ACM concludeert - kort gezegd - dat KPN en APG elkaar nodig zullen hebben bij het nemen van de beslissingen die het strategische commerciële gedrag van de GO bepalen en dat daaruit kan worden afgeleid dat er na de beoogde transactie sprake zal zijn van gezamenlijke zeggenschap van KPN en APG over de GO. Verder voorziet de ACM dat de GO (duurzaam) alle functies van een zelfstandige economische eenheid zal vervullen.

3.2

De ACM oordeelt dat de activiteiten van KPN en APG niet overlappen en dat er ook geen verticale relatie is tussen de activiteiten van KPN en APG. Er zijn dus geen beïnvloede markten, zodat de ACM het niet aannemelijk acht dat er sprake zal zijn van een significante beperking van de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan als gevolg van de gemelde concentratie. De ACM stelt dan ook vast dat KPN en APG geen vergunning nodig hebben voor het tot stand brengen van deze concentratie (artikel 37, eerste lid, van de Mw).

T-Mobile belanghebbende bij het bestreden besluit?

4. Glaspoort stelt dat T-Mobile geen actueel en direct geraakt eigen belang heeft dat haar kwalificeert als belanghebbende bij het bestreden besluit.

5. In artikel 1:2, eerste lid, van de Awb is het begrip belanghebbende gedefinieerd als degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit betrokken is. Voor ondernemingen geldt dat concurrenten belanghebbenden zijn bij een aan een andere onderneming gericht besluit als zij (deels) op dezelfde markt opereren als de begunstigde van dat besluit (zie onder meer ECLI:NL:CBB:2014:31). De rechtbank overweegt dat T-Mobile als “anchor tenant” (hoofdgebruiker van het netwerk die het grootste deel van de afzet voor haar rekening neemt) op het glasvezelnetwerk van Primevest en Open Dutch Fiber concurrent is van KPN die als anchor tenant gebruik zal maken van het glasvezelnetwerk van Glaspoort. De totstandbrenging van de GO zou daarom van invloed kunnen zijn op de positie van
T-Mobile op die markt. T-Mobile is naar het oordeel van de rechtbank dan ook belanghebbende bij het bestreden besluit.

Beoordelingskader concentratietoezicht

6. Op grond van artikel 27, tweede lid, van de Mw is de totstandbrenging van een GO die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, een concentratie in de zin van het eerste lid, onder b, waarop vervolgens het concentratietoezicht van hoofdstuk 5 van de Mw van toepassing is. Voor de beoordeling of er sprake is van een GO als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Mw hanteert de ACM hetzelfde beoordelingskader als de Europese Commissie. Dat beoordelingskader is neergelegd in de Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Bevoegdheidsmededeling). In dat verband onderzoekt de ACM of de transactie resulteert in de totstandkoming van gezamenlijke zeggenschap, of de GO op duurzame basis werkzaam zal zijn en of de GO volwaardig van aard is (alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult). De ACM heeft - kort gezegd - geconcludeerd dat de transactie aan al deze elementen voldoet.

Is sprake van een volwaardige GO?

7. T-Mobile betoogt primair dat de ACM ten onrechte concludeert dat er sprake is van

gezamenlijke zeggenschap en een volwaardige GO. Volgens T-Mobile heeft KPN uitsluitende zeggenschap over Glaspoort, omdat zij in wezen een satellietbedrijf van KPN is. Daarom valt de gemelde concentratie niet onder de werkingssfeer van het concentratietoezicht. T-Mobile stelt dat als de primaire beroepsgrond slaagt, vast zal komen te staan dat KPN uitsluitende zeggenschap heeft over Glaspoort en dat Glaspoort tot de onderneming van KPN moet worden gerekend. Daar heeft T-Mobile belang bij omdat met een dergelijke vaststelling buiten iedere twijfel is dat regulering die betrekking heeft op de KPN-groep, ook betrekking heeft op Glaspoort.

8.1

De rechtbank is van oordeel dat de primaire beroepsgrond van T-Mobile afstuit op artikel 8:69a van de Awb. In dit artikel is het relativiteitsvereiste neergelegd dat inhoudt dat een belanghebbende in een beroepsprocedure niet met succes een beroep kan doen op een ingeroepen rechtsregel of -beginsel, indien deze kennelijk niet strekt tot bescherming van zijn belangen. De bestuursrechter mag de vraag of de ingeroepen rechtsregel is geschonden dan in het midden laten en volstaan met de constatering dat de aangevoerde beroepsgrond er niet toe kan leiden dat het bestreden besluit wordt vernietigd omdat het belang van betrokkene geen bescherming vindt in de ingeroepen rechtsregel (ABRvS 2 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP6388 en ABRvS, 15 januari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:75). De rechtbank is als volgt tot dit oordeel gekomen.

8.2

T-Mobile betoogt dat de ACM niet bevoegd was de melding in behandeling te nemen en betwist in dat verband dat er sprake is van gezamenlijke zeggenschap en dat de GO Glaspoort volwaardig van aard is. Artikel 27, tweede lid, van de Mw bepaalt wanneer de totstandbrenging van een gemeenschappelijke onderneming als concentratie in de zin van de Mw geldt en daarom aan toezicht op grond van die wet is onderworpen. Daarmee strekt die bepaling naar haar aard tot begrenzing van de bevoegdheid van de ACM in het belang van de bij de totstandbrenging van een GO betrokken partijen, in die zin dat niet iedere totstandbrenging van een GO onder het concentratietoezicht van hoofdstuk 5 van de Mw valt en dus gemeld moet worden bij de ACM. De bepaling strekt er kennelijk niet toe concurrenten op de mogelijk door de totstandbrenging van een GO beïnvloede markt te beschermen tegen het in behandeling nemen door de ACM van een melding van het voornemen tot totstandbrenging van die GO. Zij hebben er immers belang bij dat hun positie op die mogelijk beïnvloede markt wordt beschermd en dat de ACM dus toezicht houdt op de voorgenomen totstandbrenging van een GO. T-Mobile stelt uit strategische overwegingen niet door het concentratietoezicht beschermd te willen worden omdat zij meent dat het voor haar voordelig zou kunnen zijn dat Glaspoort tot de onderneming van KPN moet worden gerekend, waardoor de kans wordt vergroot dat regulering die betrekking heeft op de KPN-groep, ook betrekking heeft op Glaspoort. Artikel 27, tweede lid, van de Mw strekt kennelijk evenmin tot bescherming van dat strategische belang om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Dat strategische belang is overigens gebaseerd op een onzekere toekomstige gebeurtenis, namelijk of de ACM opnieuw tot regulering besluit, waarbij de toetsing aan artikel 27, tweede lid, van de Mw volgens de ACM bovendien niet doorslaggevend is. Dit betekent dat de rechtbank de primaire beroepsgrond niet inhoudelijk zal behandelen. Of Glaspoort een groepsmaatschappij van KPN is en daarom aan verplichtingen moet voldoen die in het kader van marktregulering aan KPN kunnen worden opgelegd, staat in deze procedure niet ter beoordeling.

Belemmering van de mededinging als gevolg van de GO?

9. Subsidiair voert T-Mobile aan dat de komst van Glaspoort tot ernstige belemmering van de mededinging in Nederland zal leiden en dat de ACM daarom een vergunning onder voorwaarden had moeten verlenen. De ACM had in haar onderzoek moeten betrekken dat er dan wel geen formele horizontale overlap is tussen APG en KPN, maar dat deze overlap wel degelijk bestaat tussen Glaspoort en KPN. Door de oprichting van de GO komt er op de wholesale markt een concurrent bij die niet met KPN zal concurreren en daarom de marktmacht van KPN zal versterken. Daarnaast kan KPN, door de oprichting van Glaspoort en de uitrol van glasvezelnetwerken door Glaspoort, versneld haar kopernetwerk uitfaseren. Dit zal KPN kosten besparen, wat haar marktpositie alleen maar verder zal versterken. Bovendien stelt de uitrolstrategie van Glaspoort KPN in staat zich volledig te richten op de uitrol in dichtbevolkte gebieden, waar met minder kosten een hoger rendement lonkt, en daardoor een voorsprong te nemen. Glaspoort vormt in feite een verlengstuk van KPN, waardoor de toch al dominante positie van KPN wordt versterkt. Hiermee wordt de problematiek van “strategic overbuild” (situatie waarin een nieuw glasvezelnetwerk wordt uitgerold naast een bestaand glasvezelnetwerk) ook versterkt, wordt de toch al moeizame concurrentie op de markt voor de aanleg van glasvezel significant beperkt en dreigt de resterende concurrentie door afnemers van wholesale toegang op het kopernetwerk in de Glaspoortgebieden te worden ondermijnd. Dit alles had de ACM volgens T-Mobile moeten adresseren door remedies te verbinden aan de goedkeuring van de GO.

10.1

De primaire beroepsgrond van T-Mobile is erop gebaseerd dat er geen sprake is van gezamenlijke zeggenschap van KPN en APG en dat Glaspoort geen volwaardige GO is omdat zij niet alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, maar een satellietbedrijf is van KPN. T-Mobile heeft uitdrukkelijk gesteld dat - als die primaire beroepsgrond niet slaagt - zij subsidiair betoogt dat de komst van Glaspoort tot ernstige belemmering van de mededinging in Nederland zal leiden en dat de ACM daarom voorwaarden aan de goedkeuring had moeten verbinden. Nu deze beroepsgronden uitdrukkelijk als subsidiair zijn aangevoerd en de primaire beroepsgrond niet tot vernietiging van het bestreden besluit kan leiden, betekent dat dat de rechtbank bij de beoordeling van deze subsidiaire beroepsgronden ervan uit moet gaan dat er sprake is van een gezamenlijke zeggenschap van KPN en APG en dat Glaspoort een volwaardige GO is en geen satellietbedrijf van KPN. Alleen dan zou de ACM immers bevoegd zijn tot het opleggen van volgens T-Mobile vereiste remedies in het kader van het concentratietoezicht.

10.2

De rechtbank overweegt dat de argumenten die T-Mobile aanvoert voor die remedies echter grotendeels gebaseerd zijn op het standpunt dat Glaspoort in wezen een satellietbedrijf is van KPN. Die argumenten kunnen gelet op wat in 10.1 is overwogen, niet slagen. Zo betreft de door T-Mobile gestelde horizontale overlap tussen KPN en de GO Glaspoort en de gestelde bevoorrechte wholesale relatie van KPN met Glaspoort immers in feite (weer) de bestrijding van de kwalificatie dat er sprake is van een volwaardige GO. Verder staat een deel van de aangevoerde argumenten niet in een direct causaal verband tot deze concentratie. De rechtbank wijst in dit verband op de argumenten van T-Mobile over de (versnelde) uitfasering van het koper en het risico van “strategic overbuild”. De (versnelde) uitfasering van het koper is geen gevolg van de gemelde concentratie maar een ontwikkeling die al langer gaande is als gevolg van de voortgaande aanleg van glasvezel. Verder hebben de meldende partijen aangegeven dat de GO Glaspoort voornemens is haar glasvezelnetwerk uit te rollen op plaatsen waar ten tijde van de vaststelling van het businessplan nog geen glasvezel door een andere partij is aangelegd. Dit gaat dan bijvoorbeeld om plaatsen waar investeringskosten voor de aanleg van glasvezel hoog zijn. Uit het overgelegde businessplan blijkt dus niet dat de GO Glaspoort zal overgaan tot “strategic overbuild” nu zij zich zal richten op gebieden waar nog geen glasvezel is aangelegd. In het kader van de beoordeling van de melding, een beoordeling voorafgaand aan (ex ante) een voorgenomen oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, heeft de ACM terecht geen aanknopingspunten gezien voor het door T-Mobile veronderstelde risico van “strategic overbuild”.

10.3

De meest subsidiaire grond dat de ACM de concentratie ten onrechte niet aan artikel 6 van de Mw heeft getoetst, is eveneens gebaseerd op de stelling van T-Mobile dat Glaspoort een satellietbedrijf is van KPN. T-Mobile stelt immers dat KPN zodanige beslissende invloed kan uitoefenen dat Glaspoort tot de `economische eenheid' van KPN moet worden gerekend. Gelet op wat onder 10.1 is overwogen kan deze grond al niet slagen. Verder miskent deze meest subsidiaire beroepsgrond dat als een transactie kwalificeert als een meldingsplichtige concentratie, de ACM deze transactie voorafgaand aan de voorgenomen oprichting van een GO toetst. Daarbij beoordeelt de ACM of de concentratie leidt tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Als die vraag negatief wordt beantwoord, moet de concentratie vervolgens niet ook nog getoetst worden aan artikel 6 van de Mw. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in artikel 10 van de Mw op grond waarvan artikel 6 Mw niet geldt voor overeenkomsten, besluiten en gedragingen als bedoeld in dat artikel die rechtstreeks verbonden zijn aan een concentratie als bedoeld in artikel 27, en noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de desbetreffende concentratie. Wat geldt voor de in artikel 10 van de Mw bedoelde bijkomende overeenkomsten, besluiten en gedragingen, geldt logischerwijs ook voor de concentratie zelf.

Conclusie

11. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is daarom ongegrond.

12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en

mr. J.M.W. van de Sande, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 31 maart 2022.

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.