Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 22/181 en ROT 22/182
uitspraak van de voorzieningenrechter van 28 maart 2022 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen
Kink FM B.V. (Kink) te Amsterdam, verzoekster,
gemachtigde: mr. W.G.B. van de Ven,
en
de Minister van Economische Zaken en Klimaat (Agentschap Telecom), verweerder,
gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. I.C.E. Spierings.
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
de Nederlandse Vereniging van Commerciële Radio (VCR), te Naarden,
Exceed Jazz B.V.(radio Sublime), te Utrecht,
Business Nieuws Holding B.V.(BNR Nieuwsradio), te Amsterdam,
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes.
gemachtigde: mr. Q.R. Kroes.
Radio 538 B.V. (Radio 538), te Hilversum,
Radio 10 B.V.(Radio 10), te Hilversum,
Sky Radio Nederland B.V.(Sky), te Hilversum,
gemachtigde: mr. M.I. Robichon,
RadioCorp B.V. (100% NL), te Naarden,SLAM! B.V. (Slam), te Hilversum,
gemachtigde: mr. M. Kingma.
Procesverloop
Bij besluit van 26 augustus 2021 heeft verweerder na toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure besloten tot de verlengbaarheid van vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band (Stcrt. 2021, 38954; verlengbaarheidsbesluit). De verlengbaarheid ziet op de kavels A01 tot en met A09 voor de periode van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2025.
Bij besluit van eveneens 26 augustus 2021 heeft verweerder na toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure besloten tot wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 (NFP 2014) teneinde de koppeling tussen de analoge vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band met frequentieruimte in de band voor digitale radio-omroep met drie jaar te continueren (Stcrt. 2021, 38957; wijzigingsbesluit).
Kink heeft tegen zowel het verlengbaarheidsbesluit als het wijzigingsbesluit beroep ingesteld. Ook heeft Kink de voorzieningenrechter verzocht voorlopige voorzieningen te treffen.
Derde partijen in de hoofdzaken zijn ook uitgenodigd in het kader van de voorlopige voorzieningen. Ook Q-Music Nederland B.V. (Q-Music), is daartoe uitgenodigd.
Daags voor de zitting hebben partijen (nadere) zienswijzen en andere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 maart 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens Kink zijn verder verschenen mr. B.J. Walraven en mr. J.K. Sluis. Namens verweerder zijn verder verschenen mr. M.A. Theuerzeit, mr. R. Nelissen, mr. S.P. Janssen en mr. M.R. Landkroon. Namens derde partijen zijn verder verschenen [Naam], [Naam], [Naam] en nog enige belangstellenden. Q-Music heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Q.J. Tjeenk Willink. Namens Q-Music zijn verder verschenen [Naam], [Naam] en [Naam].
Overwegingen
Verweerders besluitvorming
1.1.
Aan het verlengbaarheidsbesluit, dat ook de gewijzigde vergunningvoorschriften bevat, heeft verweerder de volgende motivering ten grondslag gelegd.
1.2.
De vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band zijn schaars. Het uitgangspunt van het frequentiebeleid en het wettelijk kader is dat schaarse vergunningen eindig zijn en na afloop opnieuw worden verdeeld, met toepassing van een van de procedures, bedoeld in artikel 3.10, eerste lid, onderdelen b tot en met f, van de Telecommunicatiewet (Tw). Het verlengen van schaarse vergunningen is slechts mogelijk indien van de uitzonderingsgronden in artikel 18 van het Frequentiebesluit 2013 gebruik gemaakt kan worden. Uit het tweede lid, onder a, van dit artikel volgt dat vergunningen verlengd kunnen worden indien een verlenging het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dient.
1.3.
Als gevolg van de sterke terugval in advertentie-inkomsten door de uitbraak van het coronavirus in het eerste kwartaal van 2020 hebben de landelijke commerciële radiostations gevraagd of verweerder kan besluiten tot een (nood)verlenging van de vergunningen voor een periode van twee tot vier jaar (na 2022). SEO Economisch Onderzoek te Amsterdam, het Instituut voor informatierecht van de Universiteit van Amsterdam en Atlas voor gemeenten (hierna tezamen: SEO) is daarom gevraagd onderzoek te doen naar de impact van de coronacrisis op de financiële positie van de commerciële radiostations. Uit het onderzoek komt naar voren dat door de uitbraak van het coronavirus en de getroffen maatregelen de advertentie-inkomsten van de commerciële radiopartijen in de eerste twee kwartalen van 2020 sterk zijn teruggelopen. Alle commerciële radiopartijen zijn voor hun businessmodel sterk afhankelijk van advertentie-inkomsten als cruciale financieringsbron voor hun economische en creatieve activiteiten. Dit geldt niet alleen voor de radiosector maar voor de omroepsector als geheel.
1.4.
SEO constateert in het advies van 31 augustus 2020 (Quick-scan Noodverlenging commerciële radiovergunningen) dat er door het wegvallen van inkomsten een additionele financieringsbehoefte bij de commerciële radiosector kan ontstaan. Deze financieringsbehoefte van de sector als geheel is echter relatief bescheiden en ligt in de orde van grootte van enkele miljoenen in 2020 en 2021. De bescheiden financieringsbehoefte komt vooral doordat het grootste deel van de markt (in termen van marktaandeel) geen urgente financieringsbehoefte zegt te hebben, of daar al in heeft kunnen voorzien. Daar staat tegenover dat de stations die wel een acute financieringsbehoefte signaleren in termen van omzet weliswaar relatief klein zijn, maar het wel een substantieel aantal betreft. De vanuit de sector als geheel bescheiden financieringsbehoefte voor de individuele stations is wel omvangrijk en potentieel bepalend voor de continuïteit. Naast de relatief sterke impact van de crisis op de sector en onzekerheid over het herstel van de advertentiemarkt, geldt er een specifieke belemmering voor de commerciële radiosector. SEO constateert dat de afloop van de vergunningen op 1 september 2022 een rol zou kunnen spelen met betrekking tot het kunnen aantrekken van extra financiering om de teruglopende reclame-inkomsten op te vangen.
1.5.
In de brief van 2 oktober 2020 is de Tweede Kamer geïnformeerd over de uitkomsten van deze Quick-scan (Kamerstukken II 2020/21, 24095, nr. 518). In een aangenomen motie-Van den Berg c.s. (Kamerstukken II 2020/21, 24095, nr. 5189 en Handelingen II 2020/21, vergadernummer 19, item 18) wordt de regering verzocht om in overleg met de sector te komen tot een verlenging van de bestaande FM-vergunningen voor commerciële radiostations voor de duur van drie jaar, tot 1 september 2025. Daar waar verweerder aanvankelijk meende niet de geldigheidsduur van de vergunningen voor commerciële radio-omroep verlengbaar te maken, maar de kredietmaatregelen te verruimen, is verweerder gelet op de langere duur van de economische crisis vanwege de voortdurende coronamaatregelen, en de beperkingen van het generieke steun- en herstelpakket voor ondernemingen, waarbij juist de afloop van de vergunningen zorgt voor gebrek aan kredietwaardigheid van de commerciële radiostations, tot het inzicht gekomen dat verlengbaarheid van de vergunningen een maatregel is om de continuïteit van de sector te waarborgen. Een belangrijke overweging is daarbij dat het inzetten van het economisch herstel gebaat is met het voorkomen van onnodige faillissementen van bedrijven. In de brief aan de Tweede Kamer van 11 november 2020 (Kamerstukken II 2020/21, 24095, nr. 524) heeft verweerder gelet op het voorgaande een tijdelijke verlenging van de commerciële radiovergunningen toegezegd voor de duur van minimaal twee jaar. Deze termijn kan oplopen tot drie jaar indien na onderzoek zou blijken dat een dergelijke termijn proportioneel is in verhouding tot het gestelde doel. Een van de aspecten die daarbij relevant zijn is de hoogte van de verlengingsprijs. Aan SEO is daarom gevraagd te adviseren over de verlengingsprijzen die partijen verschuldigd zijn voor het verlengbaar maken van hun vergunningen.
1.6.
Op de kortere termijn heeft een (nood)verlenging tot gevolg dat derden niet in aanmerking kunnen komen voor één of meer landelijke FM-kavels in het kader van een nieuwe verdeling. Gegeven de ontwikkeling van digitale radio en de mogelijkheden die dit ook voor nieuwkomers biedt, alsmede de instapmomenten die er in de afgelopen jaren zijn geweest door verdelingen, overdracht dan wel overnames, is een verlenging die strekt tot herstel van de economische positie van bestaande radiopartijen als gevolg van de coronacrisis volgens verweerder niet onevenredig ten opzichte van het belang van mogelijke potentiële nieuwkomers. Daarbij neemt verweerder mede in ogenschouw de beperkte duur van de verlenging. Alles in samenhang bezien, vindt verweerder op dit moment het belang van een verlenging, het kunnen aantrekken van additionele financiering en het herstel van radiopartijen van de gevolgen van de coronacrisis zwaarder wegen dan het kortetermijnbelang van nieuwkomers om in een nieuwe verdeling toe te treden tot de landelijke FM-markt.
2. Aan het wijzigingsbesluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, de volgende motivering ten grondslag gelegd. Het wijzigingsbesluit heeft betrekking op de continuering van de koppeling van vergunningen voor landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep in de FM-band en commerciële middengolfomroep met frequentieruimte in de band voor digitale radio-omroep. In 2009 is de basis gelegd voor het bevorderen van de digitalisering door de bestaande commerciële FM-vergunningen en middengolfvergunningen te verlengen, onder de verplichting om (analoge) radioprogramma's in 80% van Nederland ook digitaal uit te zenden. Hiertoe werd in 2011 in het toenmalige Nationaal Frequentieplan een koppeling aangebracht tussen onder meer de commerciële analoge frequentieruimte en de frequentieruimte voor digitale radio-omroep (DAB+). Deze koppeling was in eerste instantie vastgelegd tot 1 september 2017 en had tot gevolg dat de FM-band alleen bestemd is voor commerciële radio-omroepen die tevens investeren in digitale radio, onder meer door hun radioprogramma ook digitaal uit te zenden via de ether via DAB+. De koppeling in combinatie met de verlenging in 2011 heeft ervoor gezorgd dat digitale radio van de grond is gekomen. De koppeling wordt over het algemeen breed gedragen door de Nederlandse radiosector. Gezien het belang van het blijven bevorderen van de digitalisering, ook gedurende de periode van de (nood)verlenging, is het noodzakelijk om de koppeling met drie jaar extra te continueren (tot 1 september 2025). Op die manier blijven de analoge vergunningen gekoppeld aan een vergunning voor digitale radio-omroep. Het besluit tot wijziging van het NFP 2014 strekt hiertoe.
Partijstelling
3. Volgens Kink dient VCR niet op grond van artikel 8:26 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) als partij te worden toegelaten, omdat het belang van deze vereniging is afgeleid van dat van haar leden. Die stelling kan niet worden gevolgd. Uit artikel 1:2, derde lid, van de Awb volgt dat ten aanzien van rechtspersonen als hun belangen mede worden beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. In dit geval gaat het om collectieve belangen van de aangesloten omroepverenigingen. Hierop is het leerstuk van het afgeleid belang van het belang van haar leden niet van toepassing. Indien de opvatting van Kink zou worden gevolgd, zouden verenigingen die opkomen voor een collectief belang niet meer kunnen procederen. Door het als derde partij optreden in rechte door VCR brengt zij een bundeling van rechtstreeks bij het besluit betrokken individuele belangen tot stand, waarmee effectieve rechtsbescherming gediend kan zijn, in vergelijking met het afzonderlijk optreden van een aantal leden dat door het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit rechtstreeks in haar belangen wordt getroffen. [1] Dat leden van VCR zelf ook deelnemen als derde partij maakt dit niet anders.
4. Q-Music was aanvankelijk als derde partij aangemerkt. Die beslissing is een voorlopige. De voorzieningenrechter kan op een beslissing om een derde als partij aan het geding te laten deelnemen op elk moment in de procedure terugkomen. Tot het geding kan steeds worden toegelaten de derde wiens belang tegengesteld is aan dat van de appellant en die door toewijzing van het beroep in een nadeliger positie zou komen te verkeren. [2] Ter zitting heeft Q-Music – anders dan de andere derde partijen – het standpunt ingenomen dat zij bij nader inzien het verzoek en beroep van Kink wenst te ondersteunen in die zin dat zij voorstander is van een veiling van de vergunningen in plaats van een verlenging van de vergunningen, maar dat dan wel als tussenoplossing de vergunningen worden verlengd totdat de veiling is afgerond. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt Q-Music zich met zienswijze op als een partij met een in essentie parallel belang aan dat van Kink. Vaststaat dat Q-Music tot op heden geen beroep heeft ingesteld tegen het verlengbaarheidsbesluit of het wijzigingsbesluit. Omdat artikel 6:13 van de Awb er aan in de weg staat dat een belanghebbende die zelf beroep had kunnen instellen tegen een besluit, dit besluit aanvecht via deelname op de voet van artikel 8:26 van de Awb, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de deelname aan deze procedures door Q-Music ongedaan te maken. [3]
Verdere beoordeling
5. Voor het treffen van een voorlopige voorziening is vereist dat er sprake is van een spoedeisend belang, waardoor niet gewacht kan worden op de uitspraak in de beroepszaken. Dit volgt uit artikel 8:81, eerste lid, van de Awb. Als er een verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan terwijl beroep bij de bestuursrechter is ingesteld, biedt artikel 8:86, eerste lid, van de Awb de mogelijkheid om in bepaalde omstandigheden tevens uitspraak te doen in de hoofdzaak. Dit wordt kortsluiting genoemd.
6. Hoewel meerdere partijen de voorzieningenrechter hebben verzocht direct uitspraak te doen in de hoofdzaken, ziet de voorzieningenrechter daartoe geen aanleiding. De mogelijkheid om hangende beroep een verzoek om voorlopige voorziening te doen is niet bedoeld om door middel van kortsluiting de behandeling van de hoofdzaken te bespoedigen. Indien van enig spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening voorafgaand aan de uitspraak in de hoofdzaken geen sprake is, is daarin een grond gelegen geen gebruik te maken van de mogelijkheid tot kortsluiting en het verzoek om voorlopige voorziening af te wijzen. [4] Hierna zal blijken dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter ieder spoedeisend belang ontbreekt.
7.1.
Volgens verweerder heeft Kink geen procesbelang bij het verlengbaarheidsbesluit en evenmin bij het wijzigingsbesluit. Verweerder heeft er in zijn verweerschrift op gewezen dat de inzet van KINK is dat de kavels A01 tot en met A09 alsnog worden geveild, maar dat niet valt in te zien dat Kink enige baat kan hebben bij een dergelijke veiling. Volgens verweerder zal Kink namelijk niet (met succes) mee kunnen doen aan een dergelijke veiling. Kink zal niet in staat zijn de aanloopkosten van circa € 5,5 miljoen, die voor elk A-kavel (geclausuleerd en ongeclausuleerd) nodig zijn, te dragen en daar bovenop de veilingprijs te betalen. Verweerder heeft er in dit verband op gewezen dat uit de jaarrekeningen van 2018 en 2019 van Kink volgt dat zij een negatief resultaat van € 611.293 heeft over 2019 en dat het eigen vermogen dat jaar € 657.652 negatief is, terwijl Kink ook in 2021 aangaf verlies te draaien. Indien de voorzieningenrechter al tot het oordeel zou komen dat de wijziging van het NFP 2014 onrechtmatig zou zijn, dan zou Kink nog niet kunnen bereiken wat zij feitelijk nastreeft, namelijk: een nieuwe uitgifte van de landelijke FM-vergunningen. Dit omdat het verlengbaar maken van de landelijke FM-vergunningen is geregeld in het Verlengbaarheidsbesluit en niet het NFP 2014.
7.2.
Kink heeft eerst ter zitting aangevoerd dat haar geldschieter over voldoende middelen beschikt om mee te bieden op één of meer kavels en dit ook zal doen, maar heeft hiervan geen bewijs geleverd. De voorzieningenrechter heeft dan ook grote twijfels bij de vraag of Kink mee zal kunnen bieden bij een veiling van de kavels en daarom ook bij de spoedeisendheid bij het voorkomen van de verlengbaarheid van de vergunningen. Daarbij komt dat partijen het erover eens lijken te zijn dat het hoe dan ook niet gaat lukken om nog voor 1 september 2022 (de datum per wanneer de verlenging en de wijziging van het NFP 2014 ingaan) een veiling te organiseren. Om te voorkomen dat bij een eventuele toewijzing van de gevraagde voorlopige voorzieningen stilte in de ether zal ontstaan, zal verweerder gebruik moeten maken van haar bevoegdheid om, in het belang van de continuïteit van de dienstverlening, de vergunningen ambtshalve te verlengen (artikel 18, elfde lid, van het Frequentiebesluit 2013). Die mogelijkheid bestaat echter ook nog als bij de behandeling van de hoofdzaken, waarvan de zitting al in juni 2022 (dus voor de datum per wanneer de verlenging en wijziging van het NFP 2014 ingaan) is gepland, blijkt dat de besluiten geen stand kunnen houden.
8. In een geval waarin spoedeisendheid lijkt te ontbreken, is slechts aanleiding voor enige voorziening indien op voorhand en zonder nader onderzoek moet worden geoordeeld dat verweerders besluitvorming naar alle verwachting onrechtmatig is en dat alleen al om die reden toch een spoedeisend belang bij een schorsing van beide besluiten kan worden aangenomen. Een dergelijke situatie doet zich niet voor. Verweerder is bevoegd om te beslissen dat de vergunningen verlengbaar zijn (artikel 18, tweede lid, Frequentiebesluit 2013 in verbinding met artikel 3.17 van de Tw) en dat het NFP 2014 wordt gewijzigd (artikel 3.1, eerste lid, van de Tw). Verder zijn zowel het verlengbaarheidsbesluit als het wijzigingsbesluit voorzien van een uitgebreide motivering waarbij is ingegaan op tegen de concept-besluiten ingediende zienswijzen.
9. De verzoeken om voorlopige voorziening worden daarom afgewezen.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 28 maart 2022.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.