ECLI:NL:RBROT:2022:1196

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/631956 / KG ZA 22-32

Vonnis in kort geding van 18 februari 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ICOS CLEANTECH EARLY STAGE FUND II B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat: mr. J.L.W. Droppert te Rotterdam,

tegen

[naam curator] ,voormalig curator van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GREENCLOUDS B.V. ,

wonende te Rotterdam,

verweerder,

verschenen in persoon.

Partijen worden hierna Icos en de curator genoemd. De voormalige failliet wordt hierna Greenclouds genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met producties;
de brief van de curator van 28 januari 2022, met producties;
de mondelinge behandeling en de overgelegde pleitaantekeningen van Icos;
de brief van mr. Droppert van 8 februari 2022 met bijlage en de reactie van de curator daarop van 9 februari 2022.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Icos is een participatiemaatschappij die een aandelenbelang had in Greenclouds . Daarnaast had zij leningen verstrekt aan Greenclouds . [bedrijf A] . (hierna: [bedrijf A] ) en [bedrijf B] waren medeaandeelhouders en tevens bestuurders van Greenclouds . Dit zijn vennootschappen van respectievelijk [persoon A] (hierna: [persoon A] ) en [persoon B] (hierna: [persoon B] ).

2.2.

Greenclouds is op 17 november 2016 failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Het faillissement van Greenclouds is opgeheven op 14 december 2021.

2.3.

Greenclouds was een aanbieder van cloudoplossingen. Haar belangrijkste afnemer was Tech Data.^[1]

2.4.

Eind 2015 heeft Greenclouds corporate finance adviseur Cartagena Capital (thans Bryan, Garnier & Co. GmbH geheten, hierna: Cartagena Capital) ingeschakeld in het kader van fundraising en een mogelijke verkoop.

2.5.

Op 27 november 2015 heeft [persoon A] een presentatie gegeven aan Tech Data over een mogelijke overname van dan wel investering in Greenclouds door Tech Data. Daarover is vervolgens onderhandeld. Die onderhandelingen hebben geleid tot een e-mail van [persoon C] , managing director van Icos (hierna: [persoon C] ), aan [persoon D] , directeur van Tech Data (hierna: [persoon D] ), van 26 februari 2016. Die e-mail geeft een samenvatting van de belangrijkste voorwaarden voor een mogelijke overname (
summary of top-level deal terms). Onderdeel daarvan was de omzetting van alle leningen van Icos aan Greenclouds in aandelen, waarna Tech Data voor 2,65 miljoen euro 68,23% van alle aandelen zou verkrijgen. In de e-mail geeft [persoon C] aan dat Icos het voorstel onder bepaalde voorwaarden zal accepteren. Icos heeft vervolgens op 3 maart 2016 haar leningen aan Greenclouds geconverteerd in aandelen en Tech Data heeft een due diligence bij Greenclouds uitgevoerd of doen uitvoeren. Op 9 maart 2016 heeft [persoon D] Icos bericht een letter of intent te zullen opstellen (hierna: de LOI).

2.6.

De LOI is niet opgesteld, althans niet aan Icos verstrekt. In april 2016 heeft [persoon A] verder met [persoon E] van Tech Data (hierna: [persoon E] ) onderhandeld. Icos werd hierover geïnformeerd door [persoon A] en [persoon F] , de CFO van Greenclouds (hierna: [persoon F] ). [persoon E] heeft in een e-mail van 7 juni 2016 bevestigd dat Tech Data op dat moment de overname niet wilde realiseren en dat dit een kwestie van prioriteiten / timing was.

2.7.

De onder 2.5 bedoelde overname van aandelen in Greenclouds door Tech Data heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden.

2.8.

In een koopovereenkomst van 21 november 2016 heeft de curator activa van Greenclouds verkocht aan Tech Data Nederland B.V. (hierna: Tech Data Nederland). De koopovereenkomst bepaalt onder meer dat Tech Data Nederland gedurende zeven jaar zal optreden als de bewaarder van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Greenclouds .

2.9.

Icos overweegt een procedure te starten tegen Tech Data Corporation, Tech Data Nederland en/of [bedrijf A] . De inzet daarbij is, kort gezegd, het krijgen van schadevergoeding omdat de overname van de aandelen in Greenclouds voorafgaand aan het faillissement niet is doorgegaan en Tech Data uiteindelijk activa van de curator heeft gekocht.

2.10.

Icos heeft eind 2020, begin 2021 een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend bij deze rechtbank. Het verzoek richtte zich tegen Tech Data Corporation, Tech Data Nederland en [bedrijf A] . Op 7 april 2021 heeft deze rechtbank zich onbevoegd verklaard en het verzoek doorverwezen naar de rechtbank Den Haag. Die rechtbank heeft op 9 december 2021, na een behandeling op tegenspraak, een voorlopig getuigenverhoor bevolen voor zover het verzoek tegen Tech Data Corporation en Tech Data Nederland was gericht. Het verzoek is afgewezen voor zover het [bedrijf A] betreft op de grond dat Icos in het licht van de Poot/ABP jurisprudentie onvoldoende had onderbouwd dat [bedrijf A] jegens haar onrechtmatig had gehandeld.

2.11.

De rechtbank Den Haag heeft bepaald dat [persoon E] en [persoon D] op 10 februari 2022 als getuigen gehoord zouden worden. Dit verhoor is inmiddels uitgesteld en de rechtbank Den Haag heeft verhinderdata opgevraagd voor de maand maart 2022.

2.12.

De advocaat van Icos heeft bij e-mail van 21 december 2021 aan de curator gevraagd om inzage in bepaalde administratie van Greenclouds . Het betreft met name e-mails en Whatsappberichten van [persoon A] en [persoon F] .

2.13.

De curator heeft op 23 december 2021 de advocaat van Icos bericht dat hij niet langer de curator is vanwege de opheffing van het faillissement, dat hij beschikt over een back-up van de administratie van Greenclouds en dat het de curator praktisch voorkomt dat Icos zich richt tot [persoon A] en Tech Data.

2.14.

Tech Data Corporation, Tech Data Nederland en [bedrijf A] zijn geïnformeerd over dit kort geding. Zij hebben zich niet gevoegd in dit kort geding.

3..Het geschil

3.1.

Icos vordert – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. de curator veroordeelt om binnen 3 dagen na betekening van het vonnis aan Icos afschrift te verstrekken van:

a. primair: alle e-mailcorrespondentie van [persoon A] en [persoon F] met (medewerkers van) Cartagena Capital en Tech Data;

b. subsidiair: alle e-mailcorrespondentie van [persoon A] en [persoon F] met (medewerkers van) Cartagena Capital en Tech Data in de periode van september 2015 tot en met november 2016;

c. meer subsidiair: alle e-mailcorrespondentie van [persoon A] en [persoon F] met [persoon G] , [persoon E] , [persoon D] , [persoon H] en [persoon I] in de periode van september 2015 tot en met november 2016;

d. meest subsidiair: alle e-mailcorrespondentie van [persoon A] en [persoon F] met [persoon G] , [persoon E] , [persoon D] , [persoon H] en [persoon I] in de periode van september 2015 tot en met november 2016 met betrekking tot een mogelijke overname van Greenclouds ; en

2. zulks op straffe van een door de curator te verbeuren, onmiddellijk opeisbare, dwangsom van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat niet aan ieder onderdeel van dit vonnis geen of niet volledig gehoor wordt gegeven.

3.2.

De curator voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Spoedeisend belang en wijze van optreden van Icos

4.1.

Icos vordert afgifte van e-mails uit 2016. Zij doet dit ter voorbereiding op een getuigenverhoor dat naar verwachting binnenkort zal plaatsvinden bij de rechtbank Den Haag. Dat getuigenverhoor is inmiddels een jaar geleden aangevraagd. Icos heeft eerst op 21 december 2021 aan de curator om deze stukken gevraagd, waarbij zij meteen vroeg om verhinderdata voor dit kort geding. Icos legt hiermee haar gebrek aan planning op het bord van de curator. De voorzieningenrechter zal met het oog op de naderende verhoren desondanks een spoedeisend belang aannemen. Daarbij is meegewogen, zoals op zitting besproken, dat het geschil overzichtelijk is en het voor de beoordeling niet wezenlijk uitmaakt of dit geschil in een kort geding of in een bodemprocedure wordt beslecht. Ook is meegewogen het maatschappelijk belang van een efficiënte rechtspleging. Wel wordt de wijze waarop Icos dit kort geding heeft aangepakt meegewogen bij de verdere beoordeling.

Wettelijke kader

4.2.

De vordering van Icos is gebaseerd op artikel 843a Rv. Op grond van dit artikel kan iemand die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten, inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn. Hij kan dat vorderen van degene die over deze bescheiden beschikt, ook als deze geen partij is bij de betreffende rechtsverhouding. Degene die over de bescheiden beschikt, is niet gehouden om aan de vordering te voldoen indien daarvoor gewichtige redenen zijn of als redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd.

Toetsing aan deze criteria

4.3.

Icos heeft een rechtmatig belang bij het ontvangen van een kopie van de gevraagde e-mails in verband met een rechtsbetrekking tussen haar en (in ieder geval) Tech Data Corporation en/of Tech Data Nederland. Icos stelt met hen een overeenkomst voor de overname van aandelen in Greenclouds te hebben gesloten dan wel dat de onderhandelingen zodanig waren gevorderd dat het hen niet meer vrijstond daarop terug te komen. Het voorlopige getuigenverhoor is bevolen om hierover bewijs te vergaren en Icos in staat te stellen te beoordelen of een bodemprocedure haalbaar is. De gevraagde emails kunnen hierbij behulpzaam zijn. De gevraagde afschriften zijn ook voldoende bepaalbaar, in ieder geval voor zover het de periode van september 2015 toe en met november 2016 betreft. Dat er in die periode door [persoon A] en [persoon F] met medewerkers van Cartagena Capital en Tech Data is gemaild over een overname, blijkt genoegzaam uit de stukken.

4.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat de curator beschikt over een backup van de digitale administratie van Greenclouds , waaronder mailbestanden. Hij heeft deze backup in 2016 laten maken door een gespecialiseerd bedrijf. Dat bedrijf bewaart die backup nog steeds in zijn opdracht. Behoudens eventuele technische storingen is deze backup nog steeds beschikbaar en toegankelijk en kan de curator daarover beschikken. Op voorhand kan er dus vanuit gegaan worden dat op die backup e-mails over de mogelijke overname van Greenclouds door Tech Data staan.

4.5.

Er zijn onvoldoende omstandigheden gesteld of gebleken die maken dat er gewichtige redenen zijn om de bestanden niet te verstrekken. Dat de curator niet de rechthebbende is van de backup, is hiervoor onvoldoende. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 8 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:612, er expliciet op gewezen dat een schuldeiser van een failliet zich op grond van artikel 843a Rv kan wenden tot de curator om inzage te krijgen in de administratie van de failliet om een vordering op een derde te onderbouwen. Er is onvoldoende reden daar anders over te oordelen wanneer het gaat, zoals hier, om de voormalige curator die nog steeds beschikt over een backup van de administratie van de voormalige failliet. Het is verder niet aannemelijk dat de backup uit 2016, los van eventuele e-mails over het geschil, vertrouwelijke en/of privéinformatie bevat die ook na zes jaar nog relevant is. Voor zover daarvan nog sprake zou zijn, wordt dat in voldoende mate ondervangen met de hierna te bespreken wijze van afgifte en de aan Icos op te leggen geheimhoudingsverplichting.

4.6.

Anders dan de curator, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling zonder de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Zeker na een periode van enkele jaren is maar de vraag wat de getuigenverhoren zullen opleveren. Dit geldt te meer nu de gevraagde getuigen worden ondervraagd met het oog op een tegen hun (toenmalige) werkgever in te stellen vordering. Er bestaat verder geen ‘harde regel’ dat een 843a-vordering pas tegen een derde ingesteld mag worden nadat getracht is de gevraagde bescheiden te verkrijgen van de partijen bij de rechtsverhouding. Onder omstandigheden kan dit van een verzoeker verlangd worden, maar dat geldt niet in dit geval. De curator is geen willekeurige derde, maar de voormalige curator van Greenclouds . Greenclouds was (in ieder geval als object) betrokken bij de in geschil zijnde rechtsverhouding en het gaat om e-mails die destijds zijn verzonden door en aan [persoon A] en [persoon F] , haar indirect bestuurder respectievelijk financieel directeur.

4.7.

De conclusie is dat Icos op grond van artikel 843a Rv aanspraak kan maken op de gevraagde stukken.

De wijze waarop Icos afschriften zal krijgen

4.8.

De gevraagde afgifte van de bestanden zal als volgt plaatsvinden.

(1) De curator dient binnen twee weken na betekening van dit vonnis:

de backup van de administratie van Greenclouds over te (laten) zetten op (een) door Icos te betalen en aan te leveren harddisk(s), en
deze harddisk(s) te verstrekken aan een door Icos aan te wijzen gerechtsdeurwaarder.

(2) Indien de backup niet of niet geheel gekopieerd kan worden op deze harddisk(s) – bijvoorbeeld vanwege een beschadiging van de backup – dan gaat de verplichting van de curator onder dit vonnis niet verder dan dat hij de door hem ingeschakelde ICT-beheerder vraagt zich in te spannen om te kijken of de bestanden beschikbaar zijn en gekopieerd kunnen worden.

(3) Icos dient de gerechtsdeurwaarder te instrueren een onafhankelijke ICT-deskundige aan te wijzen. De kosten daarvan zijn voor rekening van Icos. De opdracht van de deurwaarder aan de ICT-deskundige dient schriftelijk vastgelegd te worden en een geheimhoudingsverplichting aan de ICT-deskundige op te leggen.

(4) De gerechtsdeurwaarder dient de harddisk(s) aan deze ICT-deskundige te geven. De gerechtsdeurwaarder zelf mag geen informatie van de harddisk(s) afhalen.

(5) De ICT-deskundige dient alle e-mails van [persoon A] en [persoon F] met (medewerkers van) Cartagena Capital en Tech Data in de periode van september 2015 tot en met november 2016 die op de harddisk(s) staan, te kopiëren naar een separaat databestand (hierna: het databestand). De opdracht omvat
nietom binnen die e-mails een verdere selectie te maken.

(6) De ICT-deskundige dient de harddisk(s) en het door hem vervaardigde databestand (terug) te geven aan de gerechtsdeurwaarder en de ICT-deskundige mag geen kopie behouden.

(7) De gerechtsdeurwaarder geeft de harddisk(s) terug aan de curator en geeft een kopie van het databestand aan Icos en de curator (dit laatste alleen indien de curator te kennen geeft een kopie van het databestand te willen ontvangen).

(8) Voor zover de aldus veiliggestelde e-mails louter persoonlijk van aard zijn, dient Icos deze te vernietigen.

Geheimhouding

4.9.

De voorzieningenrechter zal Icos op grond van artikel 28 Rv een geheimhoudingsverplichting opleggen ten aanzien van het databestand. Zij mag gegevens uit het databestand niet met derden delen of openbaar maken, anders dan voor zover dat nodig is in het kader van gerechtelijke procedures (voorlopige getuigenverhoren daaronder begrepen) met betrekking tot het geschil over de mogelijke overname van aandelen in Greenclouds door Tech Data Corporation of Tech Data Nederland, het afbreken ervan en de uiteindelijke verkoop van de activa van Greenclouds aan Tech Data Nederland. Gerechtelijke procedures zijn niet beperkt tot eventuele vorderingen op Tech Data Corporation, Tech Data Nederland en [bedrijf A] , maar kunnen ook andere betrokken partijen betreffen. Icos heeft op zitting toegezegd zich hieraan te zullen houden.

Vrijwaring

4.10.

De curator heeft gevraagd om een vrijwaring van Icos voor claims van derden in verband met de verstrekking van de bestanden. Icos heeft geweigerd hiermee in te stemmen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de kans gering is dat de curator door derden aansprakelijk zal worden gehouden voor uitvoering van dit vonnis. Hij verstrekt de bestanden immers niet vrijwillig. Dit vermindert enerzijds het belang van de curator bij een vrijwaring, maar anderzijds ook het belang van Icos om geen vrijwaring te geven. Deze belangen afwegend, en meewegend dat Icos geen enkele poging heeft gedaan om de curator buiten dit geschil te houden door de gegevens bij Tech Data of [persoon A] op te vragen, weegt het belang van de curator zwaarder. De voorzieningenrechter zal daarom bepalen dat de curator eerst gehouden is tot afgifte van de harddisk(s) nadat Icos de curator schriftelijk heeft bevestigd dat Icos de curator onvoorwaardelijk en onbeperkt in bedrag of tijd zal vrijwaren voor (de kosten om zich te verweren tegen) claims van derden, waaronder begrepen Tech Data Corporation, Tech Data Nederland en [bedrijf A] / [persoon A] , voor zover deze claims op directe of indirecte wijze samenhangen met de verstrekking van de bestanden aan Icos.

De kosten

4.11.

Op grond van artikel 843a Rv komen de kosten van verstrekking van een afschrift voor rekening van Icos. De curator maakt aanspraak op vergoeding van de door hem gemaakte kosten. Hij heeft een specificatie overgelegd van de tijd die hij tot dusver heeft besteed aan het verzoek en een schatting van de nog te maken kosten. Een deel van de gespecificeerde tijd, betreft de voorbereiding en aanwezigheid van de curator op de kort geding zitting. Icos erkent dat zij de kosten van verstrekking moet vergoeden, maar betwist de omvang daarvan. De kosten van het kort geding komen volgens haar niet voor vergoeding in aanmerking. Zij vordert geen proceskostenveroordeling en meent daarmee voldoende tegemoet te komen aan de positie van de curator als partij die tegen zijn wil bij een geding tussen andere partijen wordt betrokken.

4.12.

De voorzieningenrechter oordeelt hierover als volgt. Wanneer, zoals in dit geval, een derde wordt aangesproken op grond van artikel 843a Rv dan kunnen onder de te vergoeden kosten worden begrepen de kosten die deze derde in redelijkheid moet maken voor juridische bijstand. De curator heeft geen externe kosten voor juridische bijstand moeten maken (hij is zelf advocaat), maar het is evident dat hij tijd heeft moeten besteden aan deze kwestie naar aanleiding van het verzoek van Icos. Hij heeft zich immers in het verzoek moeten verdiepen.

4.13.

Tegelijkertijd is duidelijk dat een deel van de tijd van de curator ziet op de voorbereiding en op de zitting in dit kort geding. Dat zijn proceskosten en die worden in de regel betaald door de verliezende partij tegen het liquidatietarief. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de proceskosten van de curator in dit geval niet op de gebruikelijke wijze afgerekend moeten worden. Icos heeft de curator na de opheffing van het faillissement gevraagd om stukken ten behoeve van een geschil met een derde. Een redelijk handelende en redelijk bekwame voormalige curator kan (en vermoedelijk: zal) ervoor kiezen niet vrijwillig aan een dergelijk verzoek te voldoen. Hij zou zich daarmee blootstellen aan het risico van aansprakelijkheden, een risico waarvoor Icos de curator in deze procedure niet heeft willen vrijwaren. Icos had dan ook kunnen en moeten voorzien dat haar verzoek alleen door middel van een procedure gehonoreerd zou kunnen worden. De kosten daarvan zijn daarmee onderdeel van de kosten van verstrekking van de gevraagde bestanden en horen daarom op grond van art. 843a Rv voor rekening van Icos te komen.

4.14.

Gelet op de overgelegde specificatie zal de voorzieningenrechter de tijd tot en met de zitting begroten op een bedrag van € 5.730,00. Hierover is geen BTW verschuldigd omdat het gaat om een schadevergoeding. De voorzieningenrechter zal bepalen dat de curator eerst gehouden is tot afgifte van de harddisk(s) indien Icos hem dit bedrag en een voorschot van € 1.000,00 voor nog te maken kosten van de curator (waaronder de kosten van de door hem ingeschakelde ICT-beheerder) heeft voldaan. Indien dit voorschot niet toereikend is, of juist te veel blijkt te zijn geweest, dan gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat Icos en de curator hier onderling uitkomen.

4.15.

Gelet op het voorgaande is er voor het overige geen aanleiding tot een afzonderlijke proceskostenveroordeling.

Geen dwangsom

4.16.

De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de curator uitvoering zal geven aan dit vonnis, zoals ook door hem toegezegd, en zal daarom geen dwangsommen verbinden aan de hierna op te nemen veroordeling.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.17.

Zoals gevorderd, zal dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

a. veroordeelt de curator om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een kopie van de in zijn opdracht gemaakte backup van de administratie van Greenclouds op (een) harddisk(s) aan te leveren aan een door Icos aan te wijzen gerechtsdeurwaarder, een en ander zoals hier onder 4.8 nader omschreven, met dien verstande dat de curator eerst gehouden is tot afgifte na ontvangst van de onder bedoelde 4.10 vrijwaringsverklaring en het onder 4.14 bedoelde bedrag van € 6.730,00;

b. bepaalt op grond van artikel 28 Rv dat Icos gehouden is tot geheimhouding ten aanzien van het databestand, zoals nader omschreven onder 4.9;

c. bepaalt dat partijen, anders dan met de betaling van voornoemd bedrag, ieder hun eigen proceskosten zullen dragen;

d. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2022.

1876/33394/2009