ECLI:NL:RBROT:2022:11426

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 22/2331

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 december 2022 in de zaak tussen

[naam eiser], uit [plaatsnaam], eiser,

(gemachtigde: mr. R. Tetteroo),

de burgemeester van Nissewaard (burgemeester),

(gemachtigde: [naam 1]).

Inleiding

1. Met het besluit van 19 april 2021 is de burgemeester overgegaan tot invordering van een verbeurde dwangsom van € 5.000,-.

1.1.

Met het bestreden besluit van 5 april 2022 op het bezwaar van eiser is de burgemeester bij dat besluit gebleven.

1.2.

De burgemeester heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift en een nader stuk ingediend.

1.3.

De rechtbank heeft het beroep op 20 oktober 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiser, de gemachtigde van de burgemeester, en [naam 2] aan de zijde van de burgemeester.

Totstandkoming van het besluit

2. Met het besluit van 28 april 2020 heeft de burgemeester onder oplegging van een dwangsom aan eiser gelast zich niet binnen de gemeente Nissewaard op een openbare plaats op te houden met het kennelijke doel om middelen als bedoeld in artikel 2 en 3 van de Opiumwet, of daarop gelijkende waar, al dan niet tegen betaling, af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen. Bij elke overtreding van artikel 2:74 van de Algemene Plaatselijke Verordening Nissewaard (APV) verbeurt eiser een dwangsom van € 5.000,-, tot een maximum van € 20.000,-. Dit besluit staat inmiddels in rechte vast.

2.1.

Vervolgens heeft de Politie, eenheid Rotterdam, een bestuurlijke rapportage van 2 maart 2021 (bestuurlijke rapportage) verzonden naar de burgemeester. Daarin is het volgende vermeld .
Tijdens een surveillance op 11 februari 2021 ziet een politieambtenaar een hem ambtshalve bekend persoon rijden in een personenauto. Het was de politieambtenaar bekend dat deze persoon in het verleden heeft gereden onder invloed van drugs en dat hij eerder is aangehouden voor de handel in harddrugs. Enkele minuten later ziet de politieambtenaar hetzelfde voertuig stilstaan op de [straatnaam] ter hoogte van het portiek met huisnummers [huisnummers]. De politieambtenaar zag dat er geen persoon meer in het voertuig zat. De politieambtenaar heeft toen zijn herkenbare dienstvoertuig geparkeerd op de Breeweg, aan het einde van de [straatnaam], richting de doorgaande weg. Daar stond hij nog geen vijf minuten geparkeerd en toen zag hij het eerder genoemde voertuig weer rijden. Op de Karel Doormanstraat in Spijkenisse lukte het de politieambtenaar om de bestuurder een stopteken te geven. Eiser bleek de bestuurder van de auto te zijn. Vervolgens is de auto doorzocht en heeft de politie twee gripzakjes met in totaal 4,2 gram hennep, een gripzakje met 1,11 gram MDMA en een contant bedrag van € 1.560,- (in 8 biljetten van € 10,- en 74 biljetten van € 20,-) aangetroffen. Bij aankomst op het politiebureau is eiser gefouilleerd en is in zijn rechterbinnenzak een gripzakje met 1,92 gram hasj aangetroffen.

Eiser heeft tijdens het verhoor geen toestemming te geven om toegang te krijgen tot zijn mobiele telefoons (waaronder enkele cryptotelefoons). Verder heeft eiser verklaard het geld te willen gebruiken om een personenauto aan te schaffen bij een autobedrijf. De reden dat hij het merendeel van het bedrag in kleine coupures had, was omdat hij in meerdere keren het bedrag had gepind van zijn spaarrekening.

Op 12 februari 2021 hebben politieambtenaren de slaapkamer van eiser en zijn garage doorzocht. De politie heeft in de slaapkamer van eiser in totaal € 4.130,- aan contant geld, een laptop en vijf USB sticks aangetroffen. In de garage werd niets noemenswaardig aangetroffen.

Volgens de politie is het zeer aannemelijk dat eiser op 11 februari 2021 zich opnieuw bezighield met de handel in verdovende middelen. Daarom adviseert de politie om passende bestuurlijke maatregelen toe te passen.

2.2.

Met het bestreden besluit heeft de burgemeester, in afwijking van het advies van de bezwaarschriftencommissie, het primaire besluit gehandhaafd. Hieraan heeft de burgemeester ten grondslag gelegd dat het gelet op de combinatie van feiten en omstandigheden zoals genoemd in de bestuurlijke rapportage (waaronder de ‘vreemde stop’, de in de auto aangetroffen handelshoeveelheid drugs en in de auto en het huis van eiser aangetroffen goederen die aan drugshandel zijn te relateren), aannemelijk is dat eiser op 11 februari 2021 artikel 2:74 van de APV heeft overtreden. Hiermee heeft eiser zich niet gehouden aan de aan hem opgelegde last onder dwangsom en heeft hij een dwangsom van € 5.000,- verbeurd.

2.3.

In beroep heeft de burgemeester op 7 oktober 2022 een aanvulling op de bestuurlijke rapportage overgelegd. Hierin is vermeld dat eiser op 11 februari 2021 tijdens het gesprek met een politieambtenaar aangaf dat hij bij een vriend was geweest die tevens zijn personal trainer was. Daarbij werd de woning aan de Karel Doormanstraat in Spijkenisse aangewezen. Ditzelfde pand kwam voor in een grootschalig onderzoek naar witwassen. Op 12 april 2022 is daar door de Dienst Regionale Recherche een doorzoeking geweest, waarbij er harddrugs zijn aangetroffen en diverse goederen en producten bestemd voor de verwerking en bewerking van harddrugs. Het pand is door de burgemeester bestuurlijk gesloten. De Pretty Good Privacy telefoons (de zogenoemde PGP telefoons, gebruikt om berichten te versleutelen) die bij eiser zijn aangetroffen, worden gebruikt door criminelen binnen de georganiseerde criminaliteit.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt het bestreden besluit waarbij tot invordering van de verbeurde dwangsom van € 5.000,- is overgegaan. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die eiser heeft aangevoerd, de beroepsgronden.

4. De rechtbank komt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

5. Eiser betoogt dat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij artikel 2.74 van de APV heeft overtreden althans heeft gehandeld in verdovende middelen in Nissewaard. De bestuurlijke rapportage biedt hiervoor onvoldoende grondslag. De politie heeft namelijk geen overdracht van verdovende middelen geconstateerd, maar enkel eiser een korte stop zien maken. Eiser heeft een verklaring gegeven voor deze korte stop. Hij wilde bij een vriend langs gaan, maar die was niet thuis.

Verder betwist eiser dat een handelshoeveelheid soft- dan wel harddrugs is aangetroffen in zijn auto. Het is namelijk onduidelijk hoe de aangetroffen stoffen zijn gecontroleerd op hasj en MDMA. Bovendien gebruikte eiser voor aanhouding een designerdrug die niet strafbaar was, miauw miauw. Het is niet onaannemelijk dat deze designerdrugs positief test op MDMA. Indien er wel van uit wordt gegaan dat hasj en MDMA zijn aangetroffen in de auto betoogt eiser dat sprake is van gebruikershoeveelheden en geen handelshoeveelheden. Dit geldt ook voor de aangetroffen hennep.

Ten aanzien van de cryptotelefoons betoogt eiser dat uit de bestuurlijke rapportage niet blijkt dat de cryptotelefoons van hem zijn. Deze zijn alleen in zijn auto aangetroffen. De aanwezigheid van de cryptotelefoons zegt niets over of er op dat moment werd gehandeld in verdovende middelen.

Ten aanzien van het aangetroffen geld in zijn auto heeft eiser een verklaring afgelegd. Eiser wilde een auto kopen en had een aanbetaling bij zich. Hiervoor verwijst eiser naar de overgelegde verklaring van [naam 3], eigenaar van [naam bedrijf].

Verder betoogt eiser dat de huiszoeking zijn standpunt ondersteunt, aangezien geen goederen gerelateerd aan drugshandel zijn aangetroffen. Het aangetroffen geld betreft spaargeld en opbrengsten van de verkoop van zijn inboedel. Verder heeft de burgemeester niet gemotiveerd waarom een laptop en 5 USB sticks in de woning van eiser zijn aangetroffen een indicatie opleveren voor de handel in verdovende middelen.

Ten slotte betoogt eiser dat het bestreden besluit in strijd is met de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit. Een waarschuwing had volstaan. Mocht een last onder dwangsom toch noodzakelijk zijn dan had de burgemeester kunnen volstaan met een lagere dwangsom. Het bedrag staat niet in redelijke verhouding tot de zwaarte van het door de overtreding geschonden belang. De burgemeester dient dan ook rekening te houden met de belangen van eiser.

6. De rechtbank oordeelt als volgt.

6.1.

Op grond van artikel 2:74 van de APV, getiteld “Drugshandel op straat”, is het, onverminderd het bepaalde in de Opiumwet, verboden zich op een openbare plaats op te houden met het kennelijke doel om, al dan niet tegen betaling, middelen als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar af te leveren, aan te bieden of te verwerven, daarbij behulpzaam te zijn of daarin te bemiddelen.
In de toelichting op dit artikel staat in de APV– voor zover van belang – het volgende vermeld:

“Artikel 2:74 is opgenomen om de overlast op straat tegen te gaan. De straathandel in drugs kan leiden tot een verstoring van de openbare orde. Om daartegen op te treden is het noodzakelijk in de APV een bepaling op te nemen, die tot doel heeft het voorkomen van de aantasting van de openbare orde en van strafbare feiten. In praktijk gaat het met name om harddrugs. In dit artikel zijn zowel de aanbieders als ontvangers en bemiddelaars (“drugsrunners”) strafbaar gesteld. Het “kennelijk doel” kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties enz.”

6.2.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de burgemeester onvoldoende aannemelijk gemaakt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden. Uit de toelichting bij artikel 2:74 van de APV volgt dat dit artikel bedoeld is om overlast door handel in drugs op straat tegen te gaan. Het ‘kennelijke doel’ kan blijken uit ervaringsfeiten en concrete omstandigheden zoals het aanspreken van voorbijgangers, het waarnemen van transacties enz. De burgemeester heeft aan het bestreden besluit niet zulke concrete omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de in de bestuurlijke rapportage vermelde feiten en omstandigheden kan niet worden opgemaakt dat eiser zich in Nissewaard op de openbare weg ophield met het kennelijke doel om daar drugs te verhandelen.

De enkele omstandigheden dat eiser in een auto reed, kort geparkeerd stond en is uitgestapt, en dat nadien een hoeveelheid drugs, contant geld en cryptotelefoons zijn aangetroffen in de auto, zijn daarvoor onvoldoende. Er zijn geen waarnemingen gedaan die erop duiden dat eiser het doel had drugs af te leveren, aan te bieden of te verwerven. Het vervoeren of aanwezig hebben van drugs (ook als sprake is van een handelshoeveelheid) en het gebruik van de openbare weg om naar een woning te rijden (ook als dat gebeurt met het kennelijke doel om daar drugs te verhandelen), leiden niet tot de overlast op de openbare weg die artikel 2:74 van de APV beoogt tegen te gaan (vergelijk de uitspraak van deze rechtbank van 28 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1386). En drugshandel in een woning valt niet onder artikel 2:74 van de APV.

Dat eiser in het verleden drugs verkocht voor € 20,- en op 11 februari 2021 biljetten van € 20,- bij zich had, is op zichzelf onvoldoende om te concluderen dat eiser ook op die dag het kennelijke doel had drugs te verhandelen. Ditzelfde geldt voor het nadien aangetroffen bedrag in de slaapkamer van eiser. Bovendien heeft eiser over het contante geld een verklaring afgelegd en deze verklaring, voor zover die ziet op het in de auto aangetroffen geldbedrag, ondersteund met een verklaring van de garagehouder.

7. Omdat de burgemeester niet aannemelijk heeft gemaakt dat eiser artikel 2:74 van de APV heeft overtreden, heeft eiser geen dwangsom verbeurd en is de burgemeester ten onrechte tot invordering hiervan overgegaan. De rechtbank zal daarom het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De rechtbank zal tevens met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien, in die zin dat het primaire besluit wordt herroepen en dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.

Conclusie en gevolgen

8. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet de burgemeester aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoeden.

9. Omdat het beroep gegrond is, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. De burgemeester moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 4 punten op (1 punt voor het indienen van een bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting met een waarde per punt van € 541,00, en 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 759,00), bij een wegingsfactor 1. Toegekend wordt € 2.600,00.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit gegrond en herroept het primaire besluit;

- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 184,00 aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.600,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. Bouter-Rijksen, rechter, in aanwezigheid van mr. S.A. Rickets-Achaibersing, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 december 2022.

De griffier is verhinderd te tekenen

griffier

rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.