ECLI:NL:RBROT:2022:10842

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/645861 / KG ZA 22-843

Vonnis in kort geding van 12 december 2022

in de zaak van

[eiser01],

wonende te [woonplaats01] ,

eiser,

advocaat mr. M.W. Renzen te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NIM CAPITAL B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

STADSVASTGOED B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LOOK BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagden,

advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eiser01] en NIM Capital c.s. genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 november 2022;
de 14 producties van [eiser01] ;
de 5 producties van NIM Capital c.s.;
de mondelinge behandeling op 24 november 2022;
de pleitnota van [eiser01] ;
de pleitnota van NIM Capital c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

[eiser01] is bestuurder van Art Buildings B.V. (hierna: Art Buildings).

2.2.

Art Buildings heeft meerdere panden in eigendom (gehad), waaronder het pand met aanhorigheden aan de [adres01] te [plaats01] (hierna: het pand).

2.3.

Op 30 maart 2017 heeft A.V.S. Engineering B.V. (hierna: AVS) in opdracht van Art Buildings een rapport uitgebracht van de gewichtsberekening met betrekking tot de fundering van het pand (hierna: het AVS-rapport). In dat rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Dit pand wordt verbouwd tot een sauna voor mannen. Hiervoor worden er aanpassingen gedaan op de eerste, tweede en derde verdieping. (…)

Op het pand komt gedeeltelijk een opbouw. Deze berekening betreft de controle van de bestaande fundering. (…) In de bijhorende berekeningen zijn de belastingen bepaald op de fundering.

(…)

De controle op de belasting van de palen heeft plaatsgevonden op basis van de NEN 8700. Hoewel er een overschrijding is van de paalbelasting op een aantal plaatsen wordt schadedoor overschrijding met deze waardenvan de paalbelasting nihil geacht. Overschrijding van de paalbelasting komt enkele indien alle vloeren volbelast zijn. Bovendien werd de toelaatbare paalbelasting in het verleden berekend met een veiligheidsfactor van 2. Overschrijding van de paalbelasting met deze waarden betekent een kleine afname op de veiligheidmarge van destijds. Schade (scheurvorming) heeft bij bestaande panden veelal andere oorzaken.

(…)”

2.4.

Op 29 september 2017 heeft Strackee B.V. (hierna: Strackee) in opdracht van Sauna Rotterdam B.V., de toenmalige huurder van het pand, een rapport uitgebracht met de beoordeling van de gewichtstoename (als gevolg van de voorgenomen inrichting van het pand tot sauna) op de bestaande fundering. In dat rapport is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…)

Uit ons onderzoek blijkt dat de fundering in 1989 al door de gemeente Rotterdam is beoordeeld, en hier de kwalificatie matig tot slecht aan heeft toegekend. In de visuele inspectie hebben wij diverse scheurvorming in bouwmuren en gevels geconstateerd en scheefstanden in de vloeren, die duiden op verminderd functioneren van de bestaande fundering.

Wij concluderen dat de fundering niet alleen ongeschikt is voor de gewichtstoename, maar sowieso ongeschikt is om zonder versterking/verbetering te dienen als basis voor de geplande verbouwing.

(…)

Uit de beschikbare stukken blijkt dat de verhuurder onvoldoende onderzoek heeft verricht om te beoordelen of de geplande renovatie en verbouw, en de hieruit volgende gewichtstoename op de bestaande fundering, acceptabel en verantwoord zijn.

Juist voor een pand in een omgeving waar 5-30% van de panden funderingsproblemen kent, en waar al in 1961 gedeeltelijke funderingsherstelwerkzaamheden hebben plaatsgevonden, is uitgebreid onderzoek essentieel.

Er blijkt sprake van langdurige droogstand van de fundering die heeft geleid tot een ernstige aantasting van de houten palen. Wij concluderen niet alleen dat de belastingtoename onacceptabel is maar stellen dat bij iedere relevante investering in het casco dit gecombineerd dient te worden met een verbetering/vernieuwing van de fundering.

De door de technische adviseurs van de verhuurder opgestelde stukken bevatten aantoonbaar onjuistheden die hebben geleid tot een onjuiste conclusie.

(…)”

2.5.

Op 22 december 2017 heeft Art Buildings bij de gemeente Rotterdam (hierna: de gemeente) een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning ten behoeve van bouwwerkzaamheden aan de fundering van het pand. Bij brief van 2 maart 2018 heeft de gemeente de omgevingsvergunning verleend.

2.6.

Op 13 september 2018 heeft Art Buildings het pand verkocht aan NIM Capital c.s. NIM Capital c.s. hebben op hun beurt het pand doorverkocht aan Miwajo B.V. (hierna: Miwajo). De levering van het pand heeft middels een zogeheten A-B-C-transactie plaatsgevonden op 5 november 2018.

2.7.

Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst met NIM Capital c.s. heeft Art Buildings het AVS-rapport ter beschikking gesteld. Art Buildings heeft tegenover NIM Capital c.s. geen melding gemaakt van het rapport van Strackee en haar vergunningsaanvraag bij de gemeente van december 2017.

2.8.

Na de levering van het pand aan Miwajo bleek dat de fundering in zeer slechte staat verkeerde en dat funderingsherstel op korte termijn moest plaatsvinden. Daarop heeft Miwajo NIM Capital c.s. aansprakelijk gesteld, een bodemprocedure aanhangig gemaakt en daarin een verlaging van de koopprijs of schadevergoeding gevorderd. In de bodemprocedure hebben NIM Capital c.s. Art Buildings in vrijwaring opgeroepen.

2.9.

Bij vonnis van 6 april 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:3998) heeft de rechtbank Rotterdam in de hoofdzaak geoordeeld dat het pand door de gebrekkige fundering niet de eigenschappen bezit die Miwajo op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten en dat NIM Capital c.s., door het leveren van een gebrekkige zaak, tekort zijn geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met Miwajo en daarom schadeplichtig zijn. NIM Capital c.s. zijn onder meer veroordeeld tot betaling aan Miwajo van € 962.665,- aan schadevergoeding en tot vergoeding van verdere schade nader op te maken bij staat.

In de vrijwaringszaak hebben NIM Capital c.s. zich op het standpunt gesteld dat Art Buildings jegens hen tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door het leveren van een gebrekkig pand. Art Buildings wordt verweten dat zij, met de enkele verstrekking van het AVS-rapport, haar mededelingsplicht heeft geschonden. Art Buildings heeft aangevoerd dat het pand is gekocht als beleggings-/herontwikkelingspand en de bestaande fundering daarvoor voldoende was alsmede dat NIM Capital c.s. hun onderzoeksplicht hebben geschonden.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Art Buildings de op haar rustende mededelingsplicht ten aanzien van de (vermoedelijke) staat van de fundering van het pand heeft geschonden en deze tekortkoming haar is toe te rekenen (zie r.o. 5.21. t/m 5.23. van het vonnis). Verder is in r.o. 5.25. van het vonnis overwogen dat de handelwijze van Art Buildings – waar zij bewust een negatieve rapport niet deelt, maar een (nota bene ouder) gunstiger rapport wel deelt – zonder meer kwalificeert als bedrog in de zin van artikel 3:44 BW. Art Buildings is onder meer veroordeeld tot betaling aan NIM Capital c.s. van € 491.706,50 aan schadevergoeding.

2.10.

Art Buildings heeft bij het gerechtshof Den Haag hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in vrijwaring. NIM Capital c.s. hebben hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in de hoofdzaak. De hoger beroepsprocedures lopen nog.

2.11.

Nadat NIM Capital c.s. een aanvang hadden gemaakt met de executie van het vonnis van 6 april 2022, heeft (de advocaat van) Art Buildings verzocht de executie te staken en is Art Buildings met NIM Capital c.s. in gesprek gegaan over het stellen van vervangende zekerheid door middel van een escrow-overeenkomst. Op 15 september 2022 heeft de advocaat van Art Buildings aan de advocaat van NIM Capital c.s. doorgegeven dat Art Buildings afziet van het stellen van zekerheid.

2.12.

Op 11 april 2022 heeft Art Buildings de onroerende zaken gelegen aan de [adressen01] te [plaats01] verkocht aan Hetco Vastgoed III B.V. (hierna: Hetco) tegen de koopsom van € 1.480.000,- exclusief btw. Op dezelfde dag heeft Hetco een koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken gesloten met [eiser01] , waarbij [eiser01] zich het recht heeft voorbehouden een nader te noemen meester aan te wijzen.

Bij akte van levering van 13 september 2022:

- heeft Hetco de onroerende zaak met nummer [nummer01] geleverd aan [eiser01] tegen de koopsom van € 94.000,- exclusief btw;

- heeft Art Buildings de onroerende zaken met nummers [nummer02] , [nummer03] , [nummer04] , [nummer05] en [nummer06] geleverd aan [eiser01] tegen de koopsom van € 990.000,- exclusief btw;

- heeft Art Buildings de onroerende zaken met nummers [nummer07] en [nummer08] geleverd aan een derde tegen de koopsom van 396.000,- exclusief btw.

2.13.

Op 28 september 2022 heeft de voorzieningenrechter te Rotterdam aan NIM Capital c.s. verlof verleend om ten laste van [eiser01] conservatoir derdenbeslag te leggen onder drie banken (de Coöperatieve Rabobank U.A., ABN Amro Bank N.V. en ING Bank N.V.) en de onroerende zaken gelegen te [plaats01] aan de [adres02] , [adres03] , [adres04] , [adres05] en [adres06] . De vordering van NIM Capital c.s. op [eiser01] is daarbij begroot op

€ 640.925,86 inclusief kosten. Op 29 september 2022 hebben NIM Capital c.s. de beslagen doen leggen.

2.14.

Bij brief van 30 september 2022 heeft de advocaat van NIM Capital c.s. aan [eiser01] medegedeeld dat hij onrechtmatig jegens NIM Capital c.s. heeft gehandeld doordat Art Buildings jegens NIM Capital c.s. bedrog heeft gepleegd en goederen aan het verhaal heeft onttrokken en dit [eiser01] als bestuurder van Art Buildings persoonlijk kan worden toegerekend. [eiser01] is aansprakelijk gesteld voor alle schade die NIM Capital c.s. door die handelwijze lijden of zullen lijden.

3..Het geschil

3.1.

[eiser01] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

primair

i. alle door NIM Capital c.s. ten laste van [eiser01] gelegde beslagen op te heffen;

subsidiair

het door NIM Capital c.s. ten laste van [eiser01] gelegde beslag onder ABN AMRO Bank N.V. op te heffen;

primair en subsidiair

NIM Capital c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de gelegde beslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente;

NIM Capital c.s. hoofdelijk te veroordelen in de nakosten van deze procedure.

3.2.

NIM Capital c.s. voeren verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

4.1.

De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld. [eiser01] doet een beroep op de ondeugdelijkheid en/of onnodigheid van het door NIM Capital c.s. ingeroepen recht.

4.2.

NIM Capital c.s. stellen een vordering op [eiser01] te hebben, omdat hij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Die onrechtmatigheid is gebaseerd op bestuurdersaansprakelijkheid. [eiser01] heeft als bestuurder van Art Buildings (1) bij de verkoop van het pand aan NIM Capital c.s. bedrog gepleegd en (2) willens en wetens vermogensbestanddelen aan het verhaal onttrokken en daarmee de executie van het vonnis van 6 april 2022 gefrustreerd, aldus NIM Capital c.s.

4.3.

Het antwoord op de vraag of [eiser01] persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor zijn handelwijze als bestuurder van Art Buildings, begint bij de vraag of Art Buildings schadeplichtig is jegens NIM Capital c.s. Die laatste vraag is door de rechtbank in haar vonnis van 6 april 2022 (zie 2.9.) bevestigend beantwoord. De rechtbank heeft overwogen dat Art Buildings – door in de aanloop naar het sluiten van de overeenkomst met NIM Capital c.s. wel het AVS-rapport, maar niet het (veel minder rooskleurige en bovendien later uitgebrachte) rapport van Strackee te delen – een op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden en dat die handelwijze kwalificeert als bedrog in de zin van artikel 3:44 BW. Daarbij speelde volgens de rechtbank ook een rol dat Art Buildings ultimo 2017 bij de gemeente nog een vergunning had aangevraagd voor de versterking van de fundering van het pand, wat niet los kan worden gezien van de bevindingen van het rapport van Strackee. Ook die informatie had Art Buildings niet met NIM Capital c.s. gedeeld. Op grond daarvan is Art Buildings veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding aan NIM Capital c.s.

4.4.

[eiser01] is geen partij bij die bodemprocedures en Art Buildings is geen partij in de onderhavige procedure, zodat de voorzieningenrechter niet gebonden is aan de overwegingen in dat vonnis. Dat neemt echter niet weg dat er wel een zekere werking vanuit gaat, nu de in die zaak van belang zijnde feiten en omstandigheden en de beslissing tevens relevant zijn voor de beoordeling in de onderhavige zaak.

Met de rechtbank is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het AVS-rapport, in tegenstelling tot het rapport van Strackee, niet (voldoende eenduidig) blijkt dat de staat van de fundering te wensen overlaat. Nu Art Buildings kennis droeg van het bestaan en inhoud van het rapport van Strackee en zij zelfs kort daarna (in december 2017) een vergunningsaanvraag bij de gemeente heeft gedaan om de fundering van het pand te versterken, had zij op dat punt (ook) een mededelingsplicht in het kader van het schetsen van een juist en volledig beeld van (de ontwikkelingen in) de fundering van het pand.

[eiser01] voert aan dat er geen daadwerkelijk verschil zit tussen het AVS-rapport en dat van Strackee, behoudens de gebruikte bewoordingen. Volgens hem blijkt uit de objectieve berekeningen van de maximale vloerbelasting in beide rapporten dat de fundering zou moeten worden verbeterd bij een ‘optopping’. Voor zover [eiser01] daarmee bedoelt te stellen dat NIM Capital c.s., die gebruik maakten van een team van deskundigen, zelf meer onderzoek hadden kunnen en moeten doen, heeft de rechtbank daarover (in r.o. 5.24. van dat vonnis) reeds geoordeeld dat een (eventuele) onderzoeksplicht aan de kant van NIM Capital c.s. niet afdoet aan de mededelingsplicht van Art Buildings.

4.5.

De beslissing van de rechtbank is derhalve niet evident onbegrijpelijk of onjuist en is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Bij die stand van zaken wordt vooralsnog aangenomen dat Art Buildings schadeplichtig is jegens NIM Capital c.s. vanwege schending van de mededelingsplicht en (daaraan gerelateerd) bedrog.

4.6.

Vervolgens rijst de vraag of voormelde handelwijze van Art Buildings mede leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van [eiser01] als bestuurder van Art Buildings.

4.7.

Uit vaste rechtspraak (vgl. HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
Ontvanger / Roelofsen) volgt dat, in gevallen van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap, er grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen geldt de voorwaarde dat de bestuurder een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De gevallen onder (i) betreffen de situatie waarin de bestuurder namens de vennootschap verbintenissen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden.

De gevallen onder (ii) betreffen de situatie waarin het handelen of nalaten van de bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan is in ieder geval sprake als de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

4.8.

NIM Capital c.s. hebben gesteld dat [eiser01] onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, doordat hij bedrog heeft gepleegd bij de verkoop van het pand aan hen.

Vaststaat dat [eiser01] enig bestuurder is van Art Buildings. Hij is degene die met de toenmalige huurder in overleg was over de verbouwing van het pand en AVS inschakelde om onderzoek te doen naar de fundering. Hij heeft alle onderhandelingen gevoerd en contacten onderhouden met NIM Capital c.s. met betrekking tot de verkoop van het pand. En hij is ook degene die heeft bepaald, in het kader van die verkoop, welke stukken al dan niet aan NIM Capital c.s. zijn verstrekt en welke informatie is gedeeld. Onder die omstandigheden ligt het voor de hand dat de schending van de mededelingsplicht en bedrog (waar thans van wordt uitgegaan) door Art Buildings persoonlijk aan [eiser01] kunnen worden toegerekend.

4.9.

Daarnaast menen NIM Capital c.s. dat [eiser01] als bestuurder willens en wetens vermogensbestanddelen aan het verhaal heeft onttrokken en daarmee de executie van het vonnis van 6 april 2022 heeft gefrustreerd.

[eiser01] heeft aangevoerd dat de koopsom voor de onroerende zaken gewoon naar de bankrekening van Art Buildings is overgemaakt. NIM Capital c.s. hebben dat niet betwist. Verder hebben zij geen executoriale maatregelen genomen op basis van het vonnis van 6 april 2022. Ook daaruit blijkt dus niet dat zij daadwerkelijk als schuldeiser zijn benadeeld bij het verhalen van hun vordering.

Aan de andere kant roept de handelwijze van Art Buildings (en de rol van [eiser01] daarin) omtrent de verkoop van de onroerende zaken zodanige vragen op dat Art Buildings c.q. [eiser01] de schijn tegen zich heeft. Art Buildings heeft kort na het vonnis van 6 april 2022 meerdere onroerende zaken van de hand gedaan, heeft vervolgens maandenlang met NIM Capital c.s. onderhandeld over het stellen van zekerheid voor opheffing van de beslagen (als gevolg waarvan NIM Capital c.s. de executie van het vonnis hebben aangehouden) maar heeft twee dagen na de levering van die onroerende zaken te kennen gegeven aan NIM Capital c.s. niet meer bereid te zijn om zekerheid te stellen. Toen NIM Capital c.s. daarop over wilden gaan op de executie van het vonnis, kwamen zij achter die verkoop. Ter zitting heeft [eiser01] en later nogmaals zijn advocaat uitdrukkelijk verklaard dat “
er op 10 september 2022 nog 1,8 miljoen euro op de bankrekening van Art Buildings stond”. De vraag rijst dan of dat nu nog steeds het geval is. Tegen die achtergrond is niet onbegrijpelijk dat bij NIM Capital c.s. het beeld is ontstaan dat Art Buildings c.q. [eiser01] potentiële verhaalsobjecten veilig heeft willen stellen.

Onder deze omstandigheden valt op dit moment niet met voldoende mate van zekerheid vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is van verhaalsfrustratie door Art Buildings c.q. [eiser01] , maar valt ook niet uit te sluiten dat dat wel het geval is. De voorzieningenrechter kan daarom niet vaststellen dat de vordering in zoverre summierlijk ondeugdelijk is.

4.10.

De overwegingen in 4.8. en 4.9. leiden ertoe dat het beroep van [eiser01] op de summierlijke ondeugdelijkheid van de vordering van NIM Capital c.s. wordt verworpen.

4.11.

[eiser01] stelt, onder overlegging van de aanslagbiljetten over het jaar 2022, dat de beslagen onroerende zaken een WOZ-waarde vertegenwoordigen van in totaal

€ 1.165.000,- (peildatum 1 januari 2021) en dat de onroerende zaken vrij zijn van hypotheek. Het beslag op de onroerende zaken is ruimschoots hoger dan de begrote vordering van NIM Capital c.s. ad € 640.925,86, zodat het beslag onder de banken onnodig is en opgeheven dient te worden, aldus [eiser01] .

4.12.

Dit standpunt van [eiser01] treft doel. NIM Capital c.s. hebben niet weersproken dat de onroerende zaken onbezwaard zijn. Hun vrees dat andere schuldeisers beslag leggen op de onroerende zaken, met wie zij de (eventuele) opbrengsten uit de executoriale verkoop moeten delen, is zonder verdere onderbouwing (die ontbreekt) niet aannemelijk. Nu het belang van [eiser01] met zich brengt dat hij kan beschikken over zijn bankrekeningen, terwijl aannemelijk is dat het beslag onder de onroerende zaken, gezien de hoogte van de WOZ-waarde (waarvan [eiser01] terecht stelt dat de marktwaarde in de regel hoger ligt), voldoende zekerheid biedt voor het verhaal van de vordering van NIM Capital c.s., ziet de voorzieningenrechter aanleiding de primaire vordering in zoverre toe te wijzen dat de beslagen onder de banken worden opgeheven. De beslagen onder de onroerende zaken blijven aldus gehandhaafd.

4.13.

Aangezien iedere partij over en weer op punten in het ongelijk is gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.

5..De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

heft op de door NIM Capital c.s. op 29 september 2022 ten laste van [eiser01] onder de Coöperatieve Rabobank U.A., ABN Amro Bank N.V. en ING Bank N.V. gelegde beslagen;

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op

12 december 2022.2091 / 676