Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
locatie Rotterdam
zaaknummer: 9775865 \ VZ VERZ 22-3623
datum uitspraak: 9 december 2022
beschikking van de kantonrechter
in de zaak van:
JYSK B.V.,
vestigingsplaats: Amsterdam,
verzoekster, tevens verweerster in het zelfstandige tegenverzoek,
gemachtigde: mr. C. Ditzel,
tegen
[verweerder01] ,
woonplaats: [woonplaats01] ,
verweerder, tevens verzoeker in het zelfstandige tegenverzoek,
gemachtigde: mr. Y.E. Palit.
De partijen worden hierna “JYSK” en “ [verweerder01] ” genoemd.
1..Het verdere procesverloop
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken:
- de tussenbeschikking van 6 juli 2022 en de daarin genoemde stukken;
- de akte van [verweerder01] van 3 augustus 2022;
- het proces-verbaal van het gehouden getuigenverhoor van 4 november 2022.
1.2.
Per e-mail van 8 november 2022 heeft [verweerder01] medegedeeld af te zien van het horen van verdere getuigen. Daarnaast is medegedeeld dat JYSK afziet van het horen van getuigen in contra-enquête. Bij e-mail van 11 november 2022 heeft JYSK medegedeeld af te zien van het indienen van een akte na enquête. [verweerder01] heeft per e-mail van 12 november 2022 aangegeven eveneens geen akte na enquête meer te willen indienen. Met laatstgenoemde e-mail heeft [verweerder01] een foto van de kluis van de betreffende vestiging van JYSK in het geding gebracht.
2..De verdere beoordeling
ten aanzien van de verzoeken van JYSK
schadevergoeding op grond van artikel 7:661 BW jo. artikel 6:162 BW
2.1.
JYSK heeft - onder meer - gesteld dat [verweerder01] aan haar een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen door aan JYSK toebehorende gelden uit 17 ontbrekende sealbags weg te nemen. In verband hiermee vordert JYSK een gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 2 BW en een schadevergoeding op grond van artikel 7:661 BW jo. artikel 6:162 BW, bestaande uit (onder andere) de door JYSK geleden schade als gevolg van de 17 ontbrekende sealbags ten bedrage van € 74.130,00.
2.2.
Bij de hierboven genoemde tussenbeschikking van 6 juli 2022 heeft de kantonrechter overwogen dat voorshands voldoende bewezen is dat [verweerder01] de 17 ontbrekende sealbags met een totaalbedrag van € 74.130,00 niet in de binnenkluis van JYSK heeft afgestort en het geld heeft verduisterd. De kantonrechter heeft [verweerder01] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van deze voorshands bewezen stelling.
2.3.
Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft [verweerder01] zowel zichzelf als [naam01] (hierna: [naam01] ) als getuige laten horen.
2.4.
[verweerder01] heeft, onder meer, het volgende verklaard:
“(…) De kassaprocedure bij JYSK in de periode oktober tot en met december 2021, toen ik in
dienst was van JYSK, verliep als volgt. Als aan het einde van de dag de deuren van de
winkels sloten, gingen wij de kassa tellen. Dat deden we met z’n tweeën of drieën. (…) Als er teveel geld in de kassa zat, dat was boven de 300 euro, werd dit teveel geld in een sealbag gedaan en in de binnenkluis afgestort. Dit werd ook doorgevoerd in het systeem. (…) Vervolgens kwamen er 2 formulieren uit het systeem die allebei de medewerkers tekende. 1 formulier ging mee met het geld in de sealbag en het andere formulier was voor het archief. (…) Op de dagen dat er niet werd afgestort in de binnenkluis werd het geld in een open sealbag, dat betekent dat deze nog niet dicht geplakt was in de gewone kluis gelegd. (…) Als je klaar bent met het administratieve gebeuren dan ga je dus het geld storten. De ene collega stort het geld en de andere collega kijkt mee. De binnenkluis is een soort laadje met een hendeltje en dat trek je naar voren. Dan gooi je het geld er in en dan moet je het weer dicht duwen. Vervolgens draai je het laadje weer op slot en de sleutel moet weer worden teruggelegd in de grote kluis. Zodra het geld in het laadje is gelegd verdwijnt het geld direct in de ruimte achter het laadje. Het is dan niet meer mogelijk om daarbij te komen. (…) Ik heb dus altijd deze procedure gevolgd bij het afstorten van het geld.
(…)
Op enig moment, ik weet niet meer precies wanneer dit was, bleek dat toen [bedrijf01] de sealbags op kwam halen, 1 sealbag open was. Ik weet niet meer of dat er 1 of meerdere waren. De medewerker van [bedrijf01] zei dat hij dat zo niet mee kon nemen en heeft tegen mij gezegd dat ik de sealbags moest controleren om te kijken of er nog meer waren die niet goed meer waren en dat ik de datum moest controleren. (…) Ik heb toen alleen de sealbags die meegenomen werden in het systeem aangevinkt en de sealbag of bags die niet meegenomen zijn weer terug in die binnenkluis gelegd en de sleutel daarvan weer terug gegeven aan de medewerker van [bedrijf01] .
(…)
Het is nog een keer gebeurd dat er sealbags niet zijn meegenomen omdat de zakjes niet plakten. Maar ik weet niet meer om hoeveel zakjes het toen ging. (…) Er waren volgens mij 2 collega’s, [naam02] en [naam03] die wisten van de niet plakkende zakjes.
(…)
Als je de afstorting deed dan stond de tweede persoon direct naast je. Er was niet veel afstand. (…) Ik weet bijna 100% zeker dat ik niet alle afstortingen heb gedaan zoals vermeld op het overzicht dat als productie 6 bij het inleidend verzoekschrift zit. Ik werkte die dagen wel maar mijn gevoel zegt dat ik dat nooit allemaal heb gedaan.
(…)
Als je met z’n tweeën afstort staat de ander niet precies naast degene die afstort. Diegene zit
namelijk nog achter het bureau en degene die afstort die staat voor de kluis. (…)”
2.5.
Als tweede getuige heeft [naam01] vervolgens, onder meer, het volgende verklaard:
“(…) Als er werd afgestort werden de cijfers van de sealbags in het systeem ingevoerd en
ook de waarde van het bedrag. (…) Links zat degene die de administratie deed en dus achter de computer zat en rechts degene die het geld in de kluis deed. (…)
In de periode november/december kreeg ik wat meer verantwoordelijkheden en daarbij was ik ook meer bezig met de administratie en zat ik dus vaker achter de computer. Het was wel zo dat je keek naar degene die de afstorting deed maar niet dat je 100% zeker op alles lette. Degene die met de administratie bezig was ging daar ook mee door want we wilde ook altijd graag om 6 uur klaar zijn omdat we maar tot dat moment kregen doorbetaald. De storting werd dus door 1 persoon gedaan en er werd niet over de schouder meegekeken. Het is ook niet zo dat de ander mee liep naar de kluis. Ik
denk dat de afstand tussen de computer en de kluis ongeveer 2,5 à 3 meter is. (…)
U vraagt mij specifiek naar de periode oktober/december 2021. Daarover wil ik zeggen dat wij in de kantine een boekenkast hebben gekregen waar iedereen zijn jas en tas moesten inzetten. Dit gold echter niet voor [verweerder01] die zijn jas in zijn kantoor had. [verweerder01] kleedde zich dan nadat alle procedures waren afgesloten dan alleen nog om in zijn kantoor. Daar was verder niemand bij en dat
vond ik wel verdacht.
Ik heb pas na 30 december gehoord dat er sealbags zouden zijn die niet zouden plakken. Ik
heb dat gehoord van [naam04] en [naam05] . Ik zelf wist daar niks van. Ik heb ook
zelf niks gemerkt van sealbags die niet wilden plakken.
(…)
Ik heb ook niks gehoord over dat [bedrijf01] geen sealbags wilde meenemen omdat deze niet zouden plakken. Ik ben maar 1 keer betrokken geweest en ik weet ook niet of [bedrijf01] iets niet heeft mee willen nemen.
U vraagt mij of ik enig idee heb hoe het zou kunnen dat er 17 stortingen in de binnenkluis wel vermeld staan in het systeem maar niet door [bedrijf01] zijn opgehaald en ook niet meer in de binnenkluis liggen. Daarop antwoord ik u dat het recherchebureau waarmee ik gesprekken heb gehad mij heeft verteld dat zij de theorie hebben dat het geld wel in de lade van de binnenkluis is gelegd maar daar niet is uitgevallen omdat het helemaal op de hoogste plek is gelegd. De sealbag kan er dan op een later moment weer zijn uitgehaald. Degene die niet zelf de afstortingen doet die kijkt wel of iemand gaat afstorten maar je ziet niet helemaal wat er precies gebeurt en je hoort ook niet of de sealbag in de kluis valt. Dit lijkt mij zelf ook de meest logische redenering.
(…)
Volgens mij condoleerde [verweerder01] niet of de sealbag was doorgevallen in de binnenkluis door de lade nog eenmaal open en dicht te doen. Ik deed dat en nog 2 anderen, maar van de rest weet ik het niet. Van [verweerder01] kan ik me het als het goed is niet herinneren. (…)”
2.6.
Beoordeeld moet worden of [verweerder01] met de getuigenverklaringen de voorshands geleverde bewijs dat [verweerder01] de 17 ontbrekende sealbags met een totaalbedrag van
€ 74.130,00 niet in de binnenkluis heeft afgestort en het geld heeft verduisterd, voldoende ontzenuwd heeft. Daartoe wordt het volgende overwogen.
2.7.
In de tussenbeschikking van 6 juli 2022 is al overwogen dat als vaststaand kan worden aangenomen dat [verweerder01] verantwoordelijk was voor en betrokken is geweest bij het afstorten van de ontbrekende sealbags in de binnenkluis in de periode van 21 oktober 2021 tot en met 18 december 2021. [verweerder01] heeft verklaard dat hij bijna 100% zeker is dat hij niet alle afstortingen, waar het in onderhavige procedure om draait, zelf heeft gedaan. Hij verklaart in dat kader vervolgens dat hij op de betreffende data weliswaar werkte, maar ‘dat zijn gevoel zegt dat hij dat nooit allemaal heeft gedaan’. Dit gevoel is, in het licht van het door JYSK geleverde bewijs dat [verweerder01] op alle dagen als Store Manager aanwezig was, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat hij niet bij het afstorten van de missende sealbags in de binnenkluis in de betreffende periode betrokken is geweest. [verweerder01] verklaart bovendien voornamelijk in het algemeen over wat in zijn ogen de gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot het afstorten van het geld uit de kassa’s was. Hij verklaart weliswaar dat het afstorten in het algemeen werd gedaan door minimaal twee personen en dat hij altijd de juiste procedure heeft gevolgd, maar hij heeft niet nader verklaard over de concrete gang van zaken bij het afstorten van de bewuste sealbags in de binnenkluis, zoals bijvoorbeeld over de vraag met welke collega’s hij op welke data de afstortingen heeft verricht.
2.8.
Uit de verklaring van [verweerder01] kan voorts niet worden afgeleid dat er collega’s zijn, die ook daadwerkelijk hebben waargenomen dat [verweerder01] de sealbags in de binnenkluis heeft afgestort. [verweerder01] verklaart daarover zelf wisselend. In eerste instantie verklaart [verweerder01] dat bij de afstortingen de zogenaamde ‘tweede collega’ direct naast hem stond, terwijl hij later in het getuigenverhoor juist verklaart dat de tweede persoon niet precies naast hem stond, maar nog achter het bureau zat. In dat verband is van belang dat ook [naam01] heeft verklaard dat de storting door één persoon werd gedaan, er niet over de schouder van degene die afstort werd meegekeken en de tweede persoon ook niet mee liep naar de kluis, welke kluis zich op een afstand van ongeveer 2,5 à 3 meter bevond.
2.9.
Voorts kan uit de verklaring van [verweerder01] niet worden afgeleid hoeveel sealbags er in de binnenkluis aanwezig waren op de momenten dat de geldtransportmedewerkers van [bedrijf01] de sealbags kwamen ophalen. Zoals in de tussenbeschikking van 6 juli 2022 al is overwogen had [verweerder01] in het kader van het leveren van het bedoelde tegenbewijs bijvoorbeeld een verklaring kunnen overleggen van de bij de geldtransporten van 21 oktober 2021, 18 november 2021, 2 december 2021 en 30 december 2021 betrokken medewerkers van [bedrijf01] (of deze medewerkers als getuigen kunnen oproepen), waarin zij verklaren over het aantal sealbags dat op de betreffende data nog in de binnenkluis aanwezig was, hoeveel sealbags zij hebben meegenomen en of het juist is dat zij eventuele niet-plakkende sealbags niet heeft meegenomen. Dat heeft [verweerder01] echter nagelaten.
2.10.
Daarbij komt dat [verweerder01] ook nauwelijks concreet heeft verklaard over zijn stelling dat [bedrijf01] diverse sealbags zou hebben geweigerd mee te nemen omdat de sealbags niet plakten. [verweerder01] verklaart slechts dat hij op enig moment geconstateerd heeft dat in elk geval één sealbag nog open was, maar hij kan niet verklaren wanneer dat precies was en of het slechts één of juist meerdere sealbags betrof. Daarnaast weet [verweerder01] ook niet meer of hij een melding heeft gemaakt van het niet meenemen van de sealbags door [bedrijf01] . Vervolgens heeft [verweerder01] verklaard dat het nog een keer is voorgekomen dat er niet-plakkende sealbags niet zijn meegenomen door [bedrijf01] , maar dat hij ook ten aanzien daarvan niet meer weet om hoeveel sealbags het toen ging. [naam01] daarentegen heeft in dit kader juist verklaard dat hij niets wist van sealbags die niet zouden plakken en hier zelf ook niets van heeft gemerkt. Daarnaast heeft [naam01] aangegeven dat hij ook niet heeft gehoord dat [bedrijf01] geen sealbags wilde meenemen.
2.11.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de verklaring van [verweerder01] op diverse punten weinig concreet is en ten aanzien van de vraag of de ‘tweede collega’ op het moment dat [verweerder01] de sealbags in de binnenkluis afstortte direct naast hem stond zelfs innerlijk tegenstrijdig is. Nu de andere getuige, [naam01] , bovendien op cruciale punten anders heeft verklaard dan [verweerder01] , is [verweerder01] er naar het oordeel van de kantonrechter niet in geslaagd om het ten gunste van JYSK aangenomen bewijs (zoals opgenomen in de tussenbeschikking van 6 juli 2022) dat [verweerder01] de sealbags niet in de binnenkluis heeft afgestort en het geld heeft verduisterd, in voldoende mate te ontzenuwen.
2.12.
Op grond van het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat [verweerder01] de 17 ontbrekende sealbags met een totaalbedrag van € 74.130,00 niet in de binnenkluis heeft afgestort en het geld heeft verduisterd. Zoals al in de tussenbeschikking van 6 juli 2022 is overwogen, kan het wegnemen van de sealbags alleen maar door opzettelijk handelen zijn veroorzaakt, zodat daarmee eveneens vast staat dat de door JYSK geleden schade ten bedrage van € 74.130,00 het gevolg is van opzet aan de zijde van [verweerder01] . Dat betekent dat [verweerder01] op grond van artikel 7:661 BW aansprakelijk is voor de schade van JYSK. Het in dit kader gevorderde bedrag is dan ook toewijsbaar.
2.13.
JYSK heeft daarnaast tevens een bedrag van € 2.570,04 gevorderd ten aanzien van de door [bedrijf02] gemaakte onderzoekskosten. [verweerder01] heeft die kosten betwist, waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat er geen onderzoek is verricht. JYSK heeft de gevorderde kosten slechts onderbouwd met de door [bedrijf02] opgestelde factuur. Door JYSK is evenwel geen onderzoeksrapport overgelegd dan wel enig ander stuk waaruit kan worden afgeleid dat [bedrijf02] daadwerkelijk een onderzoek heeft uitgevoerd en waaruit dit onderzoek exact bestond. In dat verband heeft JYSK ter zitting weliswaar gesteld dat er slechts sprake is geweest van een voorbereidend onderzoek en dat daarbij een gesprek met [naam01] is gevoerd, maar ook daarvan heeft zij geen gespreksverslag of ander bewijsstuk overgelegd. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft JYSK de onderzoekskosten dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen.
2.14.
De kantonrechter heeft eerder al geoordeeld dat [verweerder01] ook het gevorderde bedrag van € 3.525,00 in verband met frauduleuze handelingen verschuldigd is. Dat betekent dat [verweerder01] in totaal een bedrag van € 77.655,00 (€ 74.130,00 + € 3.525,00) aan schadevergoeding aan JYSK verschuldigd is. Hierop strekt in mindering een bedrag van
€ 742,16 naar aanleiding van een verrekening met de eindafrekening. Om die reden wordt in totaal een bedrag van € 76.912,84 aan schadevergoeding toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente wordt, nu deze op de wet is gegrond en door [verweerder01] niet is weersproken, toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
gefixeerde schadevergoeding
2.15.
In de ontslagbrief van 28 januari 2022 is door JYSK als dringende reden voor het ontslag op staande voet aangevoerd dat [verweerder01] de binnen JYSK geldende protocollen met betrekking tot de geldhandelingen niet heeft opgevolgd, hetgeen heeft geleid tot de vermissing van de betreffende sealbags. Ten aanzien daarvan is reeds overwogen dat tussen partijen vaststaat dat [verweerder01] de protocollen die golden voor het afstorten van gelden in de binnenkluis inderdaad niet heeft opgevolgd. Nu voldoende vast is komen te staan dat [verweerder01] de 17 ontbrekende sealbags niet in de binnenkluis heeft afgestort en het geld heeft verduisterd, moet er ook ten aanzien van de in de ontslagbrief genoemde omstandigheden (het niet opvolgen van de geldende protocollen) sprake zijn van opzet bij die handelingen, nu die daarvan niet los kunnen worden gezien.
2.16.
Het opzettelijk niet opvolgen van de geldende protocollen, dat heeft geleid tot de vermissing van de sealbags en de daarin aanwezige geldbedragen, is naar het oordeel van de kantonrechter dermate ernstig van aard dat dit kwalificeert als een dringende reden voor het gegeven ontslag op staande voet. Nu niet ter discussie staat dat het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven, onder onverwijlde mededeling van de reden, staat daarmee vast dat sprake is van een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Dat betekent dat [verweerder01] op grond van artikel 7:677 lid 2 BW een gefixeerde schadevergoeding aan JYSK verschuldigd is, gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren. Op grond van artikel 7:672 lid 2 sub a BW geldt voor opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever in dit geval een opzegtermijn van één maand, zodat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging op 28 januari 2022 zou hebben voortgeduurd tot 28 februari 2022. Nu JYSK onweersproken heeft gesteld dat het loon over de periode van 28 januari 2022 tot 28 februari 2022 € 2.777,59 bruto bedraagt, zal dat bedrag als gefixeerde schadevergoeding worden toegewezen. De daarover gevorderde wettelijke rente wordt, nu deze op de wet is gegrond en door [verweerder01] niet is weersproken, toegewezen op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.
proceskosten
2.17.
[verweerder01] krijgt voor het grootste deel ongelijk en moet daarom de proceskosten betalen. De kantonrechter stelt deze kosten aan de kant van JYSK tot vandaag vast op
€ 1.384,00 aan griffierecht en € 747,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit is totaal
€ 2.131,00. Voor kosten die JYSK maakt na deze uitspraak moet [verweerder01] een bedrag betalen van € 124,00. Hier kan nog een bedrag bijkomen voor de betekening van de uitspraak. In dit vonnis hoeft hierover geen aparte beslissing te worden genomen (ECLI:NL:HR:2022:853).
ten aanzien van het zelfstandige tegenverzoek van [verweerder01]
2.18.
In de tussenbeschikking van 6 juli 2022 is reeds geoordeeld dat de loonvordering van [verweerder01] ter zake van het loon over januari 2022 tot een brutobedrag van € 2.312,31 toewijsbaar is. Datzelfde geldt voor het gevorderde bedrag aan opgebouwd vakantiegeld van € 1.323,52 (bruto). Deze bedragen wordt dan ook toegewezen. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente wordt, nu deze door JYSK niet is weersproken, toegewezen op de wijze zoals hierna bij de beslissing vermeld.
2.19.
De vordering ten aanzien van de uitkering van de niet-genoten vakantiedagen wordt, zoals in voornoemde beschikking al overwogen, afgewezen, omdat [verweerder01] dat deel van zijn vordering op geen enkele wijze heeft onderbouwd.
proceskosten
2.20.
Nu beide partijen ten aanzien van het zelfstandige tegenverzoek van [verweerder01] deels in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
ten aanzien van zowel het verzoek van JYSK als het zelfstandige tegenverzoek van [verweerder01]
uitvoerbaarheid bij voorraad
2.21.
Deze beschikking wordt, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3. De beslissing
De kantonrechter:
ten aanzien van de verzoeken van JYSK
3.1.
veroordeelt [verweerder01] om aan JYSK te betalen € 76.912,84 aan schadevergoeding op grond van artikel 7:661 BW, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 januari 2022 tot de dag van volledige betaling;
3.2.
veroordeelt [verweerder01] om aan JYSK te betalen € 2.777,59 aan gefixeerde schadevergoeding, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 januari 2022 tot de dag van volledige betaling;
3.3.
veroordeelt [verweerder01] in de proceskosten, aan de kant van JYSK tot vandaag vastgesteld op € 2.131,00;
3.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst al het andere af.
ten aanzien van het zelfstandige tegenverzoek van [verweerder01]
3.6.
veroordeelt JYSK om aan [verweerder01] te betalen € 2.312,31 bruto aan achterstallig loon over januari 2022, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 januari 2022 tot de dag van volledige betaling;
3.7.
veroordeelt JYSK om aan [verweerder01] te betalen € 1.323,52 bruto aan opgebouwd vakantiegeld, met de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag vanaf 28 januari 2022 tot de dag van volledige betaling;
3.8.
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van deze procedure draagt
3.9.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
3.10.
wijst al het andere af.
Deze beschikking is gegeven door mr. M. Verkerk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
44487