Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 21/2107
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 oktober 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres], te [vestigingsplaats eiseres], eiseres,
gemachtigden: mr. P.D. van den Berg en mr. M. Immerzeel,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. D.W. Gerritsen.
Procesverloop
Bij besluit van 3 juli 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 45.000,-.
Bij besluit van 5 maart 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 september 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden, vergezeld door [naam 1], werkzaam bij eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is verschenen [naam 2], werkzaam bij de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA).
Overwegingen
1. Op 5 februari 2020 heeft een toezichthouder van de NVWA een rapport van bevindingen opgemaakt naar aanleiding van een inspectie op de digitale krant van De Telegraaf van 15 oktober 2019. Daarin, evenals in een papieren versie van de krant, was een publicatie van eiseres opgenomen. Op basis van dit rapport heeft verweerder de in bezwaar gehandhaafde boete opgelegd.
2. Aan het bestreden besluit ligt, kort weergegeven, ten grondslag dat eiseres met de publicatie het reclameverbod van artikel 5, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet (Trw) heeft overtreden, omdat de publicatie (advertentie) lezers aanmoedigde om e-sigaretten te gebruiken en daarmee in algemene zin het gebruik van e-sigaretten en indirect de eigen producten van het merk Logic aanprees.
3. Eiseres voert in beroep aan, kort weergegeven, dat de advertentie niet kwalificeert als reclame in de zin van artikel 1, eerste lid, van de Trw, omdat daarin geen publieke bekendheid wordt gegeven aan een eigen product of merk. Eiseres wijst daartoe op diverse passages in stukken uit de parlementaire behandeling van het voorstel van wet waarmee het huidige artikel 5, eerste lid, van de Trw tot stand is gekomen.
Subsidiair voert eiseres aan dat verweerder had moeten afzien van het opleggen van een boete omdat de publicatie gerechtvaardigd was in het licht van het maatschappelijke debat. Eiseres verweerde zich tegen naar haar mening onjuiste publicaties naar aanleiding van in de Verenigde Staten gemelde risico’s van ‘vaping’. Dit recht komt haar toe op grond van artikel 10 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en verweerder heeft in dat kader de afweging van de in aanmerking te nemen belangen onvoldoende onderbouwd.
Meest subsidiair voert eiseres aan dat de hoogte van de boete onrechtmatig en onevenredig is, omdat zij niet kwalificeert als ‘grote onderneming’ als bedoeld in categorie B van de bijlage bij de Trw en zij door verweerder bij eerdere beboeting juist niet als zodanig is aangemerkt en dit recent is bevestigd door een publieke mededeling van een medewerker van de NVWA.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Trw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder:
Aanverwant product:elektronische dampwaar en voor roken bestemd kruidenproduct.
reclame:elke handeling in de economische sfeer met als doel de verkoop van tabaksproducten en aanverwante producten te bevorderen en elke vorm van commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, met inbegrip van reclame waarmee, zonder het tabaksproduct of aanverwant product rechtstreeks te noemen, wordt getracht het reclameverbod te omzeilen door gebruik te maken van een naam, merk, symbool of enig ander onderscheidend teken van een tabaksproduct of aanverwant product.
Op grond van artikel 5, eerste lid, van de Trw is elke vorm van reclame of sponsoring verboden.
De primaire beroepsgrond
5.1
De beroepsgrond dat de advertentie niet kwalificeert als reclame slaagt niet. Volgens eiseres is eind 2019 maatschappelijke consternatie ontstaan over acute longziekten in de Verenigde Staten als gevolg van oneigenlijk gebruik van aanverwante producten. Uit onderzoek zou zijn gebleken dat toevoeging van vitamine E-acetaat aan vloeistoffen die tetrahydrocannabinol (THC) bevatten en hoofdzakelijk binnen het informele circuit werden aangeboden, risico’s met zich zouden kunnen brengen. Naar aanleiding van berichtgeving in Nederland over de gezondheidseffecten van het gebruik van aanverwante producten heeft eiseres een advertentie geplaatst in De Telegraaf. Naar eiseres stelt beoogde zij om de (eventuele) indruk weg te nemen dat de problematiek in de Verenigde Staten ook in de EU zou (kunnen) spelen en om objectieve informatie te verschaffen over de elektronische sigaretten die in de EU op de markt worden gebracht.
5.2
In de advertentie staat onder meer het volgende vermeld:
“
Is het logisch dat er zoveel onrust is in Nederland?
Is het logisch dat er zoveel onrust is in Nederland?
Vooraanstaande experts zeggen van niet, vooral omdat er in Europa zeer strikte regelgeving bestaat en het in brede wetenschappelijke kring erkend is dat e-sigaretten potentieel minder schadelijk zijn dan gewone sigaretten en shag.
Is het logisch dat door de huidige onrust consumenten minder geneigd zijn e-sigaretten te gebruiken?
Wij begrijpen de zorgen. Als consumenten de mogelijkheid hebben hun e-sigaret of vaper zelf bij te vullen, bestaat het risico dat ze dat doen met illegale, niet gereguleerde stoffen. Wij hebben een vaper op de markt geïntroduceerd waarmee wij de ontstane onrust over het gebruik van e-sigaretten willen beantwoorden. Om te voorkomen dat er schadelijke vloeistoffen aan worden toegevoegd, is het een gesloten systeem dat werkt in combinatie met voorgevulde
gesloten cartridges(tankjes met vloeistof). Het systeem is volgens de gestelde EU regelgeving aan strenge testen onderworpen. Het voldoet aan de hoogste eisen als het gaat om vloeistoffen, (batterij-) veiligheid en productkwaliteit.
gesloten cartridges(tankjes met vloeistof). Het systeem is volgens de gestelde EU regelgeving aan strenge testen onderworpen. Het voldoet aan de hoogste eisen als het gaat om vloeistoffen, (batterij-) veiligheid en productkwaliteit.
Is het logisch dat sommige artsen oproepen om e-sigaretten te verbieden?
Nee, in brede wetenschappelijke kring wordt inmiddels erkend dat e-sigaretten potentieel minder schadelijk zijn dan traditionele sigaretten. Prof. David Adams van de New York University zei hierover in een recent interview met CBS News ‘E-sigaretten zijn veel minder schadelijk dan sigaretten en ze kunnen rokers helpen overstappen als ze niet kunnen stoppen. Als we deze kans niet benutten, denk ik dat we de grootste mogelijkheid tot verbetering van de volksgezondheid missen die we in de afgelopen 120 jaar hebben gehad”.
De advertentie bevat rechtsonder de vermelding “JTi”.
6. Ook als ervan wordt uitgegaan dat voor eiseres de aanleiding voor het plaatsen van de advertentie was gelegen in de ontstane onrust dan wel mogelijk onjuiste berichtgeving in (Nederlandse) media over het gebruik van e-sigaretten waartegen zij zich teweer wilde stellen, kan niet worden gezegd dat de advertentie geen enkel commercieel doel diende. Eiseres wenst immers e-sigaretten en navulverpakkingen te verkopen. De advertentie kan daarom niet anders worden begrepen dan dat eiseres daarmee ook tot doel moet hebben gehad de verkoop van aanverwante producten te bevorderen. De advertentie is niet beperkt tot een weergave van medische feiten of niet-betwistbare fouten in de berichtgeving, maar verwijst naar eigen aanverwante producten en beklemtoont de kwaliteit daarvan, in combinatie met de suggestie dat e-sigaretten minder schadelijk zijn voor de gezondheid. Daardoor is sprake van een commerciële mededeling die het bekendheid geven aan of het aanprijzen van een tabaksproduct of aanverwant product tot doel dan wel rechtstreeks of onrechtstreeks tot gevolg heeft, als bedoeld in artikel 1 van Pro de Trw.
In de advertentie maakt eiseres melding van de kwaliteit van haar eigen aanverwante producten. Het feit dat deze onder de merknaam ‘Logic’ worden verkocht en deze merknaam in de advertentie niet wordt genoemd kan niet tot een ander oordeel leiden. De definitie van ‘reclame’ in artikel 1 van Pro de Trw stelt niet als eis dat een eigen product of merk bij naam of met een andere onderscheidend kenmerk wordt genoemd. Dit sluit aan bij hetgeen uit de geschiedenis van de totstandkoming van het reclameverbod in de Trw naar voren komt, namelijk dat is beoogd een allesomvattende definitie van reclame te geven die in de meest brede zin des woords moet worden begrepen (Nota van Wijziging, Tweede Kamer 2000–2001, 26 472, nr. 7, blz. 19). Voor zover eiseres uit deze geschiedenis iets anders afleidt kan dat het voorgaande niet anders maken nu dat geen vertaling heeft gevonden in de wettelijke definitie van het begrip reclame.
7. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres door het plaatsen van de advertentie in De Telegraaf het verbod van artikel 5, eerste lid, van de Trw heeft overtreden. Verweerder was derhalve in beginsel bevoegd eiseres voor deze overtreding een boete op te leggen.
De subsidiaire beroepsgrond
8. Het bestreden besluit komt niet in strijd met het in artikel 10 van Pro het EVRM vervatte recht op vrijheid van meningsuiting. Op grond van het tweede lid van dit artikel is een beperking van dit recht toegestaan voor zover deze bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is voor, onder meer, de bescherming van de gezondheid. Het reclameverbod is bij wet voorzien in artikel 5, eerste lid, van de Trw. Bij dit verbod heeft de wetgever de bescherming van de gezondheid voor ogen gehad. Overigens is ook op het niveau van de Europese Unie deze bescherming uitgangspunt voor wetgeving inzake tabaksproducten (vergelijk bijvoorbeeld Richtlijn 2014/40/EU van 3 april 2014 van het Europees parlement en de Raad, overweging 36).
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5 van Pro de Trw blijkt duidelijk dat de wetgever een betere bescherming van de volksgezondheid tot doel heeft gesteld, zulks mede ter uitvoering van artikel 22, eerste lid, van de Grondwet. Doordat de wetgever heeft gemotiveerd dat een veelomvattend reclameverbod bijdraagt aan de bescherming van de volksgezondheid kan worden geoordeeld dat de daaruit voortvloeiende beperking van de vrijheid van meningsuiting in een democratische samenleving noodzakelijk is. Tegen deze achtergrond zal in het kader van een evenredige belangenafweging niet snel tot het oordeel kunnen worden gekomen dat een belang van eiseres zo zwaar weegt dat overtreding van het reclameverbod gerechtvaardigd is en dus niet beboetbaar. Wat eiseres stelt heeft verweerder niet tot een andere afweging hoeven brengen, nu uit hetgeen in 6 is overwogen volgt dat eiseres met de advertentie, kort gesteld, de grens tussen verdediging en reclame heeft overschreden.
De omstandigheid dat eiseres niet de intentie heeft gehad om het reclameverbod te omzeilen heeft geen doorslaggevende betekenis, nu voor het bewijs dat eiseres de overtreding heeft begaan opzet geen noodzakelijke voorwaarde is. De door eiseres aangehaalde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 18 juli 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:65) leidt niet tot een ander oordeel, omdat het daarin een bioscoop betrof die parodiërend reclame voor zichzelf en de Nederlandse film maakte, zodat deze zaken onvoldoende vergelijkbaar zijn.
De meest subsidiaire beroepsgrond
10. Deze beroepsgrond slaagt niet. Onweersproken is dat eiseres in het uittreksel van de Kamer van Koophandel met de activiteit “Groothandel in tabaksproducten en rokersbenodigdheden” staat ingeschreven. Uit het in de bijlage bij artikel 11b van de Trw neergelegde systeem van gefixeerde boeten volgt dat overtredingen van groothandelaren vallen onder categorie B waarvoor in beginsel een boeteoplegging volgt van € 45.000,-. Eiseres heeft niet met financiële stukken of anderszins onderbouwd dat zij zich wat omzet, marktaandeel, productie en import niet op één lijn laat stellen met een fabrikant, groothandel of importeur. Dat ten tijde van de boetebeschikking circa 80 medewerkers bij eiseres werkzaam waren maakt dat niet anders. Verweerder heeft in het aantal medewerkers geen aanleiding hoeven zien het boetebedrag te matigen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat geen beleid is vastgesteld op grond waarvan boetes worden gematigd in geval het aantal medewerkers beneden een bepaalde grens blijft. Dat verweerder in het verleden een boete heeft gematigd vanwege het aantal medewerkers van eiseres biedt geen grond om verweerder daartoe ook thans gehouden te achten. Verweerder behoeft niet vast te blijven houden aan een ooit ingenomen standpunt, maar mag dit aanpassen. Op grond van de beschikbare gegevens over de wijze waarop verweerder de hoogte van de boete in geval van eiseres heeft bepaald, of meer in het algemeen in geval sprake is van een fabrikant, groothandel of importeur, kan voorts niet de conclusie worden getrokken dat verweerder willekeurig handelt. De door eiseres gewraakte publieke mededeling van een medewerker van de NVWA kan niet tot een ander oordeel leiden, nu onvoldoende duidelijk is op basis van welke gegevens deze medewerker tot de mededeling is gekomen. Gelet op de ernst van de overtreding, waarbij in aanmerking is te nemen dat eiseres naar ter zitting is verklaard met de advertentie een groot bereik nastreefde, kan niet worden geoordeeld dat er reden is voor matiging van de boete omdat deze onevenredig zou zijn.
11. Het beroep is ongegrond.
12. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 12 oktober 2021.
De griffier is buiten staat De rechter is verhinderd te tekenen
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.