ECLI:NL:RBROT:2021:9703

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/886

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 september 2021 in de zaak tussen

[eiseres] , gevestigd te [plaats] , eiseres ( [eiseres] ),

gemachtigde: mr. E.F. van Hasselt,

De Nederlandsche Bank N.V., verweerster (DNB),

gemachtigde: mr. J. Baukema.

Procesverloop

Bij besluit van 24 april 2019 (het primaire besluit) heeft DNB aan [eiseres] een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft).

Bij besluit van 20 december 2019 (het bestreden besluit) heeft DNB het daartegen door [eiseres] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit heeft [eiseres] beroep ingesteld bij de rechtbank.

DNB heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting, beperkt tot de ontvankelijkheid van het beroep, heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 31 mei 2021. Namens [eiseres] is haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [naam 1] , bestuurder van [eiseres] . DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] en

[naam 3] , medewerkers van DNB.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en partijen verzocht hun verhinderdata door te geven voor het plannen van een nadere zitting waarop de zaak inhoudelijk zal worden behandeld.

De nadere zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 22 juni 2021. Namens [eiseres] is haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [naam 1] en [naam 5] , bestuurders van [eiseres] . DNB is ter zitting vertegenwoordigd door haar gemachtigde, vergezeld door [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , medewerkers van DNB.

Overwegingen

Inleiding

1.1.

[eiseres] is een betaalinstelling en beschikt sinds 4 oktober 2012 over een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener als bedoeld in artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft. [eiseres] dient als betaalinstelling te beschikken over een minimumbedrag aan eigen vermogen en over voldoende solvabiliteit, uitgedrukt in een minimaal aan te houden toetsingsvermogen (de kapitaalvereisten).

1.2.

Op 12 februari 2019 heeft [eiseres] telefonisch en bij e-mail aan DNB gemeld dat zij heeft geconstateerd dat door onterechte betalingen aan één van haar klanten als gevolg van een softwarefout een vordering van € 171.000,- op deze klant is ontstaan in de bij [eiseres] behorende stichting [naam stichting 2] (de stichting), waarin zij ter afscheiding van haar eigen vermogen de gelden van haar cliënten aanhoudt. [eiseres] heeft deze vordering op dezelfde dag van de stichting overgenomen, omdat de stichting geen vorderingen op derden mag hebben. Op dat moment is voor overname van de vordering niet betaald, maar is een schuld in rekening-courant met de stichting geboekt ten bedrage van de vordering. [eiseres] heeft DNB meegedeeld dat het gezien deze situatie zeer waarschijnlijk is dat het eigen vermogen daalt tot ruim onder € 125.000,-, het minimumbedrag aan eigen vermogen waarover [eiseres] dient te beschikken.

1.3.

Op 14 februari 2019 heeft tussen DNB en [eiseres] een telefonisch gesprek plaatsgevonden. DNB heeft [eiseres] tijdens dit gesprek verzocht uiterlijk dezelfde dag de gelden van de betaaldienstgebruikers in de stichting zeker te stellen door de schuld in rekening-courant te voldoen en de stichting te betalen. [eiseres] heeft dezelfde dag een bedrag van EUR 164.000,- overgeboekt naar de stichting en daarmee de vordering in rekeningcourant van de stichting op [eiseres] aangezuiverd. [eiseres] heeft DNB meegedeeld dat zij de vordering van € 171.000,- dient af te waarderen wegens mogelijke oninbaarheid. Om de hoogte van de afwaardering te kunnen inschatten, heeft [eiseres] contact gezocht met haar externe accountant. Ook heeft [eiseres] haar rechtsbijstandsverzekeraar en incassobureau ingeschakeld om de civielrechtelijke mogelijkheden tot inning van de vordering te onderzoeken. Vooralsnog is volgens [eiseres] onzeker of en zo ja, wanneer en welk bedrag bij de desbetreffende klant geïnd kan worden. Als gevolg van de afwaardering zullen volgens [eiseres] haar eigen vermogen en toetsingsvermogen dalen tot onder de wettelijke kapitaalvereisten. DNB heeft [eiseres] verzocht uiterlijk 15 februari 2019 vóór 12:00 uur via een concreet plan van aanpak (inclusief termijnen) inzicht te verschaffen over hoe [eiseres] te allen tijde blijft voldoen aan de voor haar geldende kapitaalvereisten.

1.4.

Op 15 februari 2019 heeft [eiseres] DNB per e-mail een plan van aanpak toegestuurd

met acties om het verwachte kapitaaltekort te herstellen (het actieplan). Onderdeel van dit plan zijn - naast het contact met de externe accountant over de afwaardering - gesprekken met investeerders om de kapitaalpositie van [eiseres] op (zeer) korte termijn te versterken, gesprekken met externe partijen die [eiseres] geheel of gedeeltelijk zouden willen overnemen en contact met de accountant om de oorzaak van de foutieve betalingen aan de desbetreffende klant nader te analyseren.

1.5.

Bij brief van 21 februari 2019 heeft DNB [eiseres] meegedeeld dat de (mogelijke) oninbaarheid van de vordering van € 171.000,- zou betekenen dat [eiseres] niet beschikt over het wettelijk vereiste minimumbedrag aan eigen vermogen en de wettelijk vereiste solvabiliteit en dus in overtreding is van artikel 3:53, eerste en derde lid, alsmede artikel 3:57, eerste tot en met derde lid, van de Wft. Om dit te adresseren heeft DNB [eiseres] verzocht op korte termijn een aantal acties te ondernemen. Daarbij heeft DNB [eiseres] onder meer verzocht haar uiterlijk 4 maart 2019 een her-rapportage van de cijfers per 31 december 2018 te doen toekomen, rekening houdend met de waardering van de vordering en het effect daarvan op de kapitaalspositie, en haar uiterlijk 8 maart 2019 een nader uitgewerkte versie van het actieplan te doen toekomen met realistische acties op basis waarvan [eiseres] uiterlijk 1 mei 2019 voldoet aan de wettelijke vereiste minimum eigen vermogenseis en solvabiliteitseis, ervan uitgaande dat [eiseres] op dit moment in overtreding is van deze vereisten. Daarbij heeft DNB [eiseres] erop gewezen dat het niet voldoen aan deze kapitaaleisen een ernstige overtreding van de Wft vormt en dat DNB, indien [eiseres] daaraan niet voldoet, bevoegd is tot de inzet van formele maatregelen, zoals het opleggen van een aanwijzing, last onder dwangsom en/of boete.

1.6.

Op 4 maart 2019 heeft [eiseres] DNB de her-rapportage doen toekomen. Daaruit blijkt dat [eiseres] door de (gedeeltelijke) afwaardering van de vordering een netto verlies heeft geleden van € 141.311,- en dat [eiseres] per 31 december 2018 beschikt over een eigen vermogen van € 17.068,- en een toetsingsvermogen van € 11.843,-.

1.7.

Op 8 maart 2019 heeft [eiseres] DNB per e-mail een update van het actieplan doen toekomen. Daarbij heeft [eiseres] meegedeeld er met één investeerder vergevorderde resultaten zijn behaald, die naar verwachting op korte termijn zullen uitmonden in een getekende intentieovereenkomst/termsheet. [eiseres] verwacht uiterlijk 18 maart 2019 op een punt te geraken waarbij het opportuun wordt om met DNB (ook wat betreft de aan te vragen verklaringen van geen bezwaar) in overleg te treden over de aard en structuur van een voorgenomen aandelenemissie om te bezien welke aandachtspunten mogelijk nog relevant zijn en hoe een dergelijk proces zo effectief en efficiënt mogelijk kan verlopen. Daarbij heeft [eiseres] opgemerkt dat zij zich bovendien voortdurend inspant om ook met de andere geïnteresseerde partijen te blijven schakelen, teneinde ook alternatieve herstelroutes heel duidelijk open te houden en daarin verdere progressie te boeken.

1.8.

Bij brief van 19 maart 2019 heeft DNB [eiseres] in kennis gesteld van haar voornemen om aan [eiseres] een aanwijzing te geven, omdat [eiseres] met een eigen vermogen van € 17.068,- en een toetsingsvermogen van € 11.843,- niet voldoet aan de voor haar geldende kapitaalvereisten, zoals neergelegd in artikel 3:53, eerste en derde lid, en artikel 3:57, eerste en tweede lid, van de Wft. Deze aanwijzing strekt ertoe dat [eiseres] de vastgestelde tekortkomingen structureel herstelt vóór 2 mei 2019.

1.9.

Op 26 maart 2019 heeft [eiseres] mondeling en schriftelijk haar zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. Daarbij heeft [eiseres] opgemerkt dat zij in een vergevorderd stadium van overleg is met [ onderneming 1] ( [ onderneming 1] ) en [onderneming 2] ( [onderneming 2] ), die de intentie hebben uitgesproken voor € 200.000,- 25% van het aandelenkapitaal van [de Holding] in de vorm van preferente aandelen te verkrijgen. Ten aanzien van deze transactie heeft [eiseres] de die dag door betrokken partijen getekende termsheet overgelegd. Mocht deze transactie onverhoopt niet tot stand komen dan heeft zij nog een aantal alternatieven waarover DNB eerder is geïnformeerd, aldus [eiseres] .

1.10.

Op 15 april 2019 heeft DNB [eiseres] per e-mail meegedeeld dat zij uit de aan haar overgelegde termsheet opmaakt dat het de planning was om op 12 april 2019 het ‘concept Transactiedocumentatie’ beschikbaar te hebben. Aangezien de beoogde investering in [de Holding] naar de kennis van DNB van groot belang is voor het oplossen van het kapitaaltekort in [eiseres] , heeft DNB [eiseres] verzocht om aan haar zo snel mogelijk doch uiterlijk 16 april 2019 om 15.00 uur deze ‘concept Transactiedocumentatie’ over te leggen.

Mocht dit document niet beschikbaar zijn dan ontvangt DNB graag een toelichting waarom niet.

1.11.

Op 16 april 2019 heeft [eiseres] DNB per e-mail bericht dat [ onderneming 1] plotseling heeft aangegeven van de deelneming in [de Holding] af te willen zien vanwege de aan de aanvragen van de benodigde verklaringen van geen bezwaar verbonden kosten in verhouding tot de omvang van de deelneming en de informatie die met DNB gedeeld zou moeten worden in het kader van deze aanvragen. Aangezien [onderneming 2] alleen samen met [ onderneming 1] wilde deelnemen, heeft zij ook afgezien van de deelneming. Naar aanleiding hiervan heeft [eiseres] zich beraden op alternatieve mogelijkheden om het vermogen van [eiseres] per 1 mei 2019 weer te laten voldoen aan de op grond van de Wft gestelde eisen. Deze mogelijkheden heeft [eiseres] in haar e-mail toegelicht.

2. Bij het - bij het bestreden besluit gehandhaafde - primaire besluit van 24 april 2019 heeft DNB aan [eiseres] wegens het niet voldoen aan de voor haar geldende kapitaalvereisten een aanwijzing gegeven als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, van de Wft. De daarbij verplicht gestelde te volgen gedragslijn behelst dat [eiseres] i) conform artikel 3:53, eerste en derde lid, van de Wft waarborgt dat zij uiterlijk 15 mei 2019 aantoonbaar beschikt over een minimaal wettelijk eigen vermogen, te weten een minimumbedrag van EUR 125.000,- en ii) conform artikel 3:57, eerste lid, van de Wft waarborgt dat zij uiterlijk 15 mei 2019 over voldoende solvabiliteit beschikt, te weten een minimaal toetsingsvermogen overeenkomstig de artikelen 59, eerste en vijfde lid en 60a van het Besluit prudentiële regels.

Ontvankelijkheid beroep

3. DNB stelt zich op het standpunt dat het beroep van [eiseres] tegen het bestreden besluit niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat het (pro forma) beroepschrift eerst na afloop van de beroepstermijn is ingediend en redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat dit verzuim verschoonbaar moet worden geacht.

3.1.

Op grond van artikel 2:1, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan een ieder zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen.

Op grond van artikel 3:41, eerste lid, van de Awb geschiedt de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager.

Op grond van artikel 6:7 van de Awb bedraagt de termijn voor het indienen van een beroepschrift zes weken.

Op grond van artikel 6:8, eerste lid, van de Awb vangt de termijn aan met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt.

3.2.

DNB heeft het bestreden besluit van 20 december 2019 aangetekend verzonden naar [adres 1] , zijnde het bezoekadres van de toenmalig gemachtigde van [eiseres] , [naam 1] . Op 15 januari 2020 heeft DNB dit besluit retour ontvangen onder vermelding dat dit niet was afgehaald. Diezelfde dag heeft DNB de toenmalig gemachtigde hierover bericht per e-mail, met als bijlage een afschrift van het getekende exemplaar van het bestreden besluit. De toenmalig gemachtigde heeft vervolgens bij faxbericht van 19 februari 2020 namens [eiseres] tegen dit besluit (pro forma) beroep ingesteld bij de rechtbank.

3.3.

Volgens DNB is de beroepstermijn aangevangen met de aangetekende verzending van het bestreden besluit naar het bezoekadres van de toenmalig gemachtigde van [eiseres] , zodat het beroep buiten de beroepstermijn is ingesteld. Volgens [eiseres] is bij deze aangetekende verzending gebruik gemaakt van een onjuist adres en is de beroepstermijn dan ook eerst aangevangen met de toezending van het bestreden besluit aan het e-mailadres van haar toenmalig gemachtigde op 15 januari 2020, zodat het beroep binnen de beroepstermijn is ingesteld.

3.4.

Uit de gedingstukken blijkt dat de toenmalig gemachtigde van [eiseres] zich bij

e-mail van 20 maart 2019 als gemachtigde heeft gesteld. De standaard handtekening onder deze aan DNB verstuurde e-mail, die ook staat onder alle overige door de toenmalig gemachtigde in deze zaak aan DNB verstuurde e-mails, vermeldt naast het hiervoor genoemde bezoekadres ook een postadres, te weten [adres 2] . Beide adressen staan ook standaard als bezoekadres en postadres vermeld op het briefpapier van de toenmalig gemachtigde, waarop hij namens [eiseres] de zienswijze naar voren heeft gebracht, bezwaar heeft gemaakt en de bezwaargronden uiteen heeft gezet. Het primaire besluit heeft DNB aangetekend verzonden naar het bezoekadres en de dag daarop voor de volledigheid per e-mail ook rechtstreeks aan [eiseres] doen toekomen. Het aangetekende poststuk heeft DNB retour ontvangen met als vermelde reden “verhuisd”. Met de opmerking dat adressering naar het postadres voor PostNL überhaupt niet mogelijk was, heeft DNB dit bij e-mail van 30 april 2019 aan de toenmalig gemachtigde meegedeeld. Ervan uitgaande dat hij nog steeds optrad als gemachtigde van [eiseres] heeft DNB de toenmalig gemachtigde daarbij verzocht om zo spoedig mogelijk zijn actuele adres- en contactgegevens door te geven. Hierop heeft de toenmalig gemachtigde diezelfde dag per e-mail gereageerd met de mededeling dat hij vanwege deze problemen DNB eerder heeft verzocht aangetekende stukken naar het adres [adres 3] te sturen en dat hij inmiddels via [eiseres] kennis heeft genomen van het primaire besluit, zodat een afschrift van dit besluit wat hem betreft niet hoeft te worden toegestuurd. De ontvangstbevestiging van het nadien bij brief van 4 juni 2019 door de toenmalig gemachtigde namens [eiseres] gemaakte (pro forma) bezwaar heeft DNB vervolgens, net als het primaire besluit, aangetekend verzonden naar het bezoekadres. Daarna heeft DNB de toenmalig gemachtigde bij e-mail van 1 juli 2019 bericht dat deze ontvangstbevestiging per abuis is verzonden naar het bezoekadres in plaats van het postadres en dat PostNL haar heeft bericht dat deze brief niet is afgehaald. Omdat de gemachtigde in de ontvangstbevestiging een termijn tot uiterlijk 4 juli 2019 was geboden voor het indienen van nadere gronden, wenste DNB per ommegaande van de gemachtigde te vernemen of de datum van 4 juli 2019 nog haalbaar is of dat hij wellicht behoefte heeft aan een nadere termijn. De termijn is in overleg met de toenmalig gemachtigde door DNB verlengd tot 22 juli 2019 en later op diens verzoek nogmaals verlengd tot 26 juli 2019.

3.5.

Tegen de achtergrond van voormelde feiten en omstandigheden volgt de rechtbank DNB niet in haar standpunt dat zij er destijds van kon en mocht uitgaan dat voor wat betreft het bestreden besluit het bezoekadres van de toenmalig gemachtigde gold als het toepasselijke correspondentieadres. De toenmalig gemachtigde heeft DNB verzocht aangetekende stukken te sturen naar het adres [adres 3] . Uit het enkele feit dat hij daarna namens [eiseres] bezwaar heeft gemaakt en bezwaargronden heeft ingediend met gebruikmaking van zijn standaard briefpapier waarop alleen het bezoekadres en het postadres staan vermeld, heeft DNB niet zonder meer kunnen opmaken dat hij van dit verzoek is teruggekomen. Hoewel de toenmalig gemachtigde kan worden verweten dat hij daarmee voor onduidelijkheid heeft gezorgd, had het, nu het om standaard briefpapier ging, op de weg van DNB gelegen om de toenmalig gemachtigde uitdrukkelijk te vragen naar het adres waarop hij aangetekende stukken wenst te (blijven) ontvangen. Aangezien het gebruikte briefpapier van de toenmalig gemachtigde, net als overigens zijn

e-mails aan DNB, ook het postadres vermeldt, heeft DNB hoe dan ook niet zonder instemming van de toenmalig gemachtigde het bezoekadres kunnen gebruiken voor de toezending van de ontvangstbevestiging van het bezwaar en het bestreden besluit. Gezien haar e-mail van 1 juli 2019 aan de toenmalig gemachtigde heeft DNB dit overigens kennelijk destijds reeds onderkend wat betreft in ieder geval de ontvangstbevestiging. Dat de toenmalige gemachtigde naar aanleiding van deze e-mail DNB niet heeft laten weten dat het bezoekadres niet langer moest worden gebruikt, betekent, anders dan DNB stelt, niet dat zij ervan kon en mocht uitgaan dat het bezoekadres nog steeds gold als het toepasselijke correspondentieadres. De toenmalig gemachtigde heeft nimmer, impliciet dan wel expliciet, ingestemd met het gebruik van het bezoekadres als correspondentieadres. Bovendien heeft DNB in de e-mail van 1 juli 2019 zelf opgemerkt dat de ontvangstbevestiging per abuis is verzonden naar het bezoekadres in plaats van het postadres. Dat het bezoekadres niet gold als correspondentieadres was dus, ook voor DNB, reeds duidelijk. Dit vindt bevestiging in het feit dat zowel de uitnodiging voor de hoorzitting van 4 september 2019 als de ontvangstbevestiging van de nadere bezwaargronden van 13 september 2019 als adressering het postadres hebben. Overigens lijkt de mededeling van DNB in haar e-mail van 15 januari 2020 dat het origineel van het bestreden besluit per aangetekende post is verzonden naar het “postadres ( [adres 1] )” erop te duiden dat DNB het bestreden besluit naar het postadres heeft willen verzenden, maar dit per abuis heeft gedaan naar het bezoekadres.

3.6.

Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit met de aangetekende verzending daarvan naar het bezoekadres niet op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt en dat de beroepstermijn daarmee dus niet is aangevangen. De rechtbank volgt het standpunt van [eiseres] dat de beroepstermijn dan ook eerst is aangevangen met de toezending van het bestreden besluit aan het e-mailadres van haar toenmalig gemachtigde op 15 januari 2020, zodat de conclusie is dat het beroep binnen de beroepstermijn is ingesteld.

3.7.

Het beroep is ontvankelijk.

Zorgvuldigheid besluitvorming

4. [eiseres] betoogt dat DNB in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft besloten tot het geven van een aanwijzing, nu DNB niet bij haar heeft geïnformeerd naar de actuele stand van zaken omtrent de in de e-mail van 16 april 2019 naar voren gebrachte mogelijkheden om per 1 mei 2019 weer aan de kapitaalvereisten te voldoen. Had DNB dit wel gedaan, dan had zij zich volgens [eiseres] ervan kunnen vergewissen dat [eiseres] vóór

1 mei 2019 weer aan deze vereisten zou voldoen.

4.1.

In het algemeen geldt dat het bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart (artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)). Tevens dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat de nadelige gevolgen van het voorgenomen besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen (artikel 3:4, tweede lid, van de Awb). Teneinde inhoud te kunnen geven aan genoemde bepalingen is van belang dat het bestuursorgaan de belanghebbende in de gelegenheid stelt relevante feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Daartoe bestaat op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb de gelegenheid voorafgaand aan het te nemen besluit.

4.2.

DNB heeft [eiseres] op grond van artikel 4:8, eerste lid, van de Awb in de gelegenheid gesteld om haar zienswijze naar voren te brengen ten aanzien van het voorgenomen besluit tot het geven van een aanwijzing. Zoals volgt uit het verweerschrift en ter zitting desgevraagd door DNB is bevestigd, heeft [eiseres] bij haar zienswijze aanvullende informatie aan DNB verstrekt waaruit aannemelijk werd dat het kapitaaltekort binnen afzienbare tijd zou kunnen worden opgelost via een kapitaalinjectie door een investeerder. Omdat [eiseres] DNB nadien bij e-mail van 16 april 2019 heeft meegedeeld dat de potentiële investeerder afziet van de investering en dat zij ervoor kiest om geen grote investering door een andere derde partij te overwegen, is DNB vervolgens tot het oordeel gekomen dat hoogst onzeker is dat [eiseres] spoedig voldoet aan de wettelijke kapitaalvereisten en dat een aanwijzing noodzakelijk en gerechtvaardigd is om dit binnen een uiterlijke termijn te bewerkstelligen.

4.3.

Naast het bericht dat de potentiële investeerders hebben afgezien van de deelneming in [de Holding] bevat de e-mail van [eiseres] van 16 april 2019 het volgende:

“Naar aanleiding hiervan hebben wij ons beraden op alternatieve mogelijkheden om het vermogen van [eiseres] per 1 mei a.s. weer te laten voldoen aan de op grond van de Wft gestelde eisen. Naar aanleiding daarvan het volgende.

Stijging resultaat Q1 2019

Uit de interne administratie van [eiseres] blijkt dat het netto resultaat aanzienlijk is. Uitgaande van dit resultaat zal ook het eigen vermogen per 1 april 2019 zijn toegenomen. Gelet op het belang van de cijfers over Q1 van dit jaar zal de accountant de cijfers controleren. Zodra deze gecontroleerde cijfers bekend zijn, informeer ik u hierover.

Oorzaken toename winstgevendheid

Na jaren geïnvesteerd te hebben op meerdere fronten (zoals nieuwe payment engine die [betaalmethode 1] en [betaalmethode 2] betalingen verwerkt), onderhoud van relaties met bestaande klanten en een toestroom van nieuwe klanten heeft [eiseres] een aanzienlijke omzetstijging gerealiseerd in het eerste kwartaal van 2019.

Daarnaast zijn aanzienlijke kostenbesparingen gerealiseerd door verkleining van het personeelsbestand en de uitkering van de management fee aan de directie te beperken. De kosten voor Q1 2019 bedroegen zodoende EUR 140.000 (Q1 2018: EUR 181.000).

Overwegingen t.a.v. een nieuwe financier

Hoewel er nog wel degelijk geïnteresseerde partijen zijn die graag willen investeren in [eiseres] zijn er een aantal redenen om nu niet te kiezen voor een grote investering in [eiseres] door een derde partij:

1.
Tijd- Uit de ervaring van afgelopen weken/maanden blijkt dat een investeringstraject minimaal enkele weken in beslag neemt. Binnen deze periode zal [eiseres] gelet op positieve ontwikkelingen op eigen kracht weer een voldoende tier-1 capital hebben dan de tijd die staat voor het afronden van een aandelentransactie.

2.
Kosten- Een nieuwe financier zal, zoals elke investeerder een bepaalde architectuur hebben die voor het vvgb proces tot hoge kosten zal leiden. De investering, die gezien de positieve ontwikkelingen in het eerste kwartaal beperkt kan worden tot een substantieel lager bedrag, zullen voor een investeerder niet opwegen tegen de kosten van een VVGB aanvraag.

3.
Minder direct belang- Gelet op de positieve ontwikkeling van het eigen vermogen van [eiseres] is het voor alle partijen beter dat [eiseres] in eerste instantie op eigen kracht door gaat en de mogelijkheid heeft om nieuwe aandeelhouders te zoeken die bij zullen dragen aan het realiseren van langere termijn doelstellingen

van [eiseres] . Op dit moment voert [eiseres] gespreken gevoerd over een deelneming die aan deze voorwaarden voldoet van EUR 50.000. Wij verwachten hierover voor 1 mei meer duidelijkheid te hebben.

Mede met het oog op de continuïteit van de onderneming hebben wij zoals aangegeven onze externe accountant gevraagd de gegevens over het eerste kwartaal nader te onderzoeken. We verwachten dat we in ieder geval tijdens ons geplande overleg op 1 mei a.s. volledige duidelijkheid kunnen geven of het voornemen om het minimumkapitaal te realiseren door winstinhouding voldoende waarschijnlijk is om af te zien van het doen van een transactie met een derde partij ten behoeve van een uitbreiding van het aandelenkapitaal.

Graag heb ik - samen met de accountant [naam 6] - vanmiddag telefonisch contact met u over het bovenstaande.”

4.4.

Uit de e-mail van 16 april 2019 kan worden afgeleid dat [eiseres] , ondanks het feit dat de beoogde investeerder zich heeft teruggetrokken, voldoende perspectief ziet per 1 mei 2019 weer aan de geldende kapitaalvereisten te voldoen en daarover graag in overleg treedt met DNB.

4.5.

Indien een bestuursorgaan na toezending van haar voornemen tot het opleggen van een formele herstelmaatregel feiten of omstandigheden bekend worden die erop kunnen duiden dat het beoogde herstel aanstaande is, kan het uit een oogpunt van zorgvuldigheid noodzakelijk zijn om daarover met de overtreder in contact te treden alvorens hem de herstelmaatregel op te leggen. Dit waarborgt dat het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen vergaart en zich op grond daarvan ervan kan vergewissen dat de nadelige gevolgen van de voorgenomen herstelmaatregel niet onevenredig zijn in verhouding tot de met de maatregel te dienen doelen. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 19 mei 2009 (ECLI:NL:CBB:2009:BI7113), waaruit kan worden afgeleid dat er omstandigheden kunnen zijn die maken dat de toezichthouder tot de conclusie moet komen dat ook zonder een aanwijzing de overtredingen ongedaan zullen worden gemaakt.

4.6.

Naar het oordeel van de rechtbank kan wat [eiseres] in haar e-mail van 16 april 2019 naar voren heeft gebracht over de mogelijkheden om per 1 mei 2019 weer aan de kapitaalvereisten te voldoen erop duiden dat het herstel dat met de voorgenomen aanwijzing wordt beoogd aanstaande is en ook binnen de daarbij voorgenomen te stellen termijn kan worden gerealiseerd. Zonder bij [eiseres] te informeren naar de actuele stand van zaken daaromtrent, heeft DNB zich dan ook niet zonder meer op het standpunt kunnen stellen dat hoogst onzeker is dat [eiseres] spoedig voldoet aan de wettelijke kapitaalvereisten. De rechtbank onderschrijft weliswaar het oordeel van DNB dat het (formeel) stellen van een uiterlijke termijn om aan deze vereisten te voldoen was aangewezen, maar dat met het stellen van die termijn zodanige spoed was gemoeid dat DNB een nader contact met [eiseres] over de actuele stand van zaken achterwege heeft kunnen laten, acht de rechtbank niet aannemelijk. Hiertoe heeft de rechtbank niet alleen in aanmerking genomen dat DNB reeds sinds de melding van [eiseres] over het eigen vermogen op 12 februari 2019 op grond van het tweede lid van artikel 1:75 van de Wft bevoegd was [eiseres] een aanwijzing te geven als bedoeld in het eerste lid van dit artikel, maar acht zij ook relevant dat tussen de e-mail van 16 april 2019 en het geven van de aanwijzing op 24 april 2019 voldoende tijd was gelegen om met [eiseres] over de actuele stand van zaken contact op te nemen.

4.7.

Uit het voorgaande volgt dat dat DNB in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft besloten tot het geven van een aanwijzing aan [eiseres] . Het betoog slaagt.

Conclusie

5. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd omdat DNB het primaire besluit ten onrechte niet wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft herroepen. Daarbij stelt de rechtbank vast dat DNB bij het bestreden besluit in plaats van het primaire besluit geen nieuw besluit zou hebben kunnen nemen waarbij zij aan [eiseres] opnieuw een aanwijzing geeft, aangezien [eiseres] door haar bij brief van 16 juli 2019 is meegedeeld dat [eiseres] per 30 april 2019 aan de kapitaalvereisten voldoet. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit alsnog te herroepen.

Griffierecht en proceskosten

6. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, moet DNB het door [eiseres] betaalde griffierecht aan haar vergoeden.

7. De rechtbank veroordeelt DNB in de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.683,- (1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1,5). Omdat in het geval van de toenmalig gemachtigde van [eiseres] , naar niet in geschil is, geen sprake was van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in verband met de door hem verrichte proceshandelingen.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- verklaart het bezwaar van [eiseres] gegrond, herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

- bepaalt dat DNB aan [eiseres] het door haar betaalde griffierecht van € 354,- vergoedt;

- veroordeelt DNB in de proceskosten van [eiseres] tot een bedrag van € 1.683,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Spengen, rechter, in aanwezigheid van

mr. M.J.F.J. van Beek, griffier. Deze uitspraak is gedaan op 22 september 2021.

de griffier is buiten staat

griffier rechter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.