Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 9301482 \ VZ VERZ 21-11146
uitspraak: 29 september 2021
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van:
[persoon A],
wonende te [woonplaats A] ,
verzoeker,
tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. M.Y. van Oel, advocaat te Rotterdam,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
namens deze de Minister van Justitie en Veiligheid, vertegenwoordigd door de heer [persoon B] (vestigingsdirecteur PI [naam PI] ) van de Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: DJI), PI [naam PI] locatie [naam locatie],
namens deze de Minister van Justitie en Veiligheid, vertegenwoordigd door de heer [persoon B] (vestigingsdirecteur PI [naam PI] ) van de Dienst Justitiële Inrichtingen (hierna: DJI), PI [naam PI] locatie [naam locatie],
gevestigd te [plaats] ,
verweerster,
tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
gemachtigde: mr. P. Berkhoudt, jurist bij DJI te [plaats] .
Partijen zullen hierna “ [persoon A] ” en “DJI” worden genoemd.
1..De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift van [persoon A] ex artikel 7:681 lid 1 sub a BW tevens houdende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv, met producties 1 en 2, binnengekomen ter griffie op 28 juni 2021;
- het verweerschrift van DJI tevens houdende zelfstandig (voorwaardelijk) tegenverzoek ex artikel 7:671b jo. artikel 7:699 lid 3 sub e BW, met producties 1 t/m 19;
- de door DJI bij brief d.d. 2 september 2021 overgelegde aanvullende producties 20 t/m 22.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 september 2021. [persoon A] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde de heer mr. M.Y. van Oel. Namens DJI zijn verschenen mevrouw [persoon C] en de heer [persoon D] , bijgestaan door mevrouw mr. P. Berkhoudt als gemachtigde. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, waarbij de gemachtigde van DJI zich mede heeft bediend van pleitaantekeningen die zijn toegevoegd aan het procesdossier. Ter mondelinge behandeling is door de gemachtigde van DJI voorts een videofragment getoond. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
1.3
De uitspraak van de beschikking is door de kantonrechter op heden bepaald.
2..De feiten
In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:
2.1
DJI voert namens de minister van Justitie en Veiligheid straffen en vrijheidsbenemende maatregelen uit die door de rechter zijn opgelegd.
2.2
[persoon A] , geboren op [geboortedatum] , heeft op 3 september 2018 een tijdelijke (ambtelijke) aanstelling gekregen voor de duur van twee jaar bij DJI/PI [naam PI] in de functie van [naam functie] .
2.3
Het salaris van [persoon A] bedroeg laatstelijk, bij een arbeidsduur van 32 uur per week,
€ 2.093,09 bruto per maand te vermeerderen met emolumenten.
2.4
Op 1 januari 2020 is de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (hierna: Wnra) van kracht geworden. De ambtenaarrechtelijke aanstelling van [persoon A] is per die datum van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Per 3 september 2020 heeft [persoon A] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gekregen.
2.5
In verband met de corona-maatregelen hebben de gedetineerden binnen de PI [naam PI] gedurende bepaalde tijd geen bezoek kunnen ontvangen. Als alternatief werd er gewerkt met een onlineverbinding met het bezoek. De gedetineerde kreeg daarvoor een tablet aangereikt in de bezoekruimte die vervolgens, nadat het bezoek was afgelopen, weer moest worden ingeleverd.
2.6
Op 26 april 2021 omstreeks 09.00 uur is [persoon A] tijdens zijn werkzaamheden betrokken geraakt bij een incident met een gedetineerde, de heer [persoon E] (hierna: [persoon E] ). [persoon A] heeft met betrekking tot het incident een rapport opgemaakt.
2.7
DJI heeft naar aanleiding van het incident de camerabeelden bekeken. [persoon A] is vervolgens geschorst met behoud van salaris.
2.8
In de middag van 26 april 2021 heeft er tussen partijen een gesprek over het incident plaatsgevonden. Dit gesprek is (op verzoek van [persoon A] ) op 28 april 2021 voortgezet. Aan [persoon A] is in laatstgenoemd gesprek medegedeeld dat hij op staande voet was ontslagen.
2.9
In de door DJI aan [persoon A] verzonden brief d.d. 29 april 2021, waarbij het ontslag op staande voet is bevestigd, staat onder meer vermeld:
“
Uit nader onderzoek is gebleken dat u op maandag 26 april 2021 omstreeks 9.00 uur eenzijdig geweld hebt gebruikt jegens een gedetineerde. Dit door u gebruikt geweld is niet functioneel geweest.
Uit nader onderzoek is gebleken dat u op maandag 26 april 2021 omstreeks 9.00 uur eenzijdig geweld hebt gebruikt jegens een gedetineerde. Dit door u gebruikt geweld is niet functioneel geweest.
De aanleiding was de volgende: de gedetineerde liep met een tablet in de gedetineerdegang en skypte met een derde. U deelde hem mede te stoppen met skypen omdat dat verboden was. De gedetineerde nam afscheid en sloot af. U zei tegen uw collega: ”haal/pak die kanker tablet van hem af”. Vervolgens liep u en de gedetineerde naar elkaar toe en ging u hoofd aan hoofd staan met de gedetineerde. Vervolgens deelde u een kopstoot uit aan de gedetineerde. De gedetineerde heeft daarop met een hand uw gezicht weggeduwd. Vervolgens is alarm gemaakt door een andere collega.
(…)
Van het voorval en het door u gebruikt geweld jegens de gedetineerde zijn camerabeelden veilig gesteld. Deze camerabeelden zijn overgedragen aan Bureau Integriteit.
(…)
Twee van uw aanwezige collega’s hebben een getuigenverklaring afgelegd. Deze getuigenverklaringen bevestigen de camerabeelden.
Kwalificatie en gevolgen van uw handelen of nalaten
Met uw handelen bent u de kerntaken van uw functie, complexbeveiliger niet nagekomen.
(…)
Met uw handelen heeft u bovendien de goede naam van de P.I. [naam PI] in een negatief daglicht gezet.
(…)
Op grond van uw handelen en uw verklaring daarover is besloten om u met ingang van 28 april 2021 op staande voet te ontslaan.
(…)
Dringende reden
De dringende reden die aan dit ontslag op staande voet ten grondslag ligt is het eenzijdig door u gebruikt geweld (geven van een kopstoot) jegens een gedetineerde. Het door u gebruikt geweld was niet functioneel en daarvoor bestond geen aanleiding. Over uw handelen hebt u niet naar waarheid verklaard.
(…)
De bovengenoemde verwijten gelden ieder voor zich en/of in onderlinge samenhang bezien als een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW.”
3..Het verzoek van [persoon A]
3.1
[persoon A] verzoekt:
Primair:
I. het ontslag op staande voet te vernietigen;
II. DJI te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris vanaf 28 april 2021 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met alle emolumenten, waaronder vakantietoeslag;
III. verstrekking van de salarisspecificaties voor de maand mei 2021, waarin de betalingen van punt II zijn verwerkt, op straffe van een dwangsom ter hoogte van
€ 100,- per dag, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom per dag, met een maximum van € 10.000,- voor elke dag na twee dagen na de datum van de beschikking dat DJI niet voldoet aan de beschikking;
IV. betaling van de maximale wettelijke verhoging wegens vertraging in de voldoening van het aan [persoon A] toekomende loon ex artikel 7:625 BW;
V. betaling van de wettelijke rente over de onder de punten II en IV genoemde kosten vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag der algehele voldoening;
Subsidiair:
voor het geval u van oordeel bent dat de arbeidsovereenkomst dient te worden beëindigd, DJI te veroordelen tot het betalen van een transitievergoeding en een billijke vergoeding;
Primair en subsidiair:
met veroordeling van [persoon A] in de kosten van de procedure en daarbij de proceskostenveroordeling en de veroordeling tot betaling van de transitievergoeding uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2
Aan het verzoek heeft [persoon A] – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
3.3
[persoon A] verzoekt de vernietiging van het door DJI op 28 april 2021 gegeven ontslag op staande voet en maakt aanspraak op betaling van het salaris vanaf voornoemde datum, te vermeerderen met (het maximum van) de wettelijke verhoging alsmede de wettelijke rente. Tevens verzoekt [persoon A] , voor de duur van de procedure, DJI bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tot doorbetaling van het salaris vanaf mei 2021 tot aan de datum van de door de kantonrechter te wijzen beschikking. In het geval aan het voorwaardelijk ontbindingsverzoek wordt toegekomen, verzoekt [persoon A] voorts om aan hem een transitievergoeding en billijke vergoeding toe te kennen.
3.4
[persoon A] betwist de omstandigheden zoals door DJI geschetst ten aanzien van hetgeen zich op 26 april 2021 heeft afgespeeld en aan het ontslag op staande voet ten grondslag zijn gelegd. [persoon A] had op 26 april 2021 dienst in de bezoekzaal. Het behoorde tot zijn taak om ervoor te zorgen dat alles volgens de regels verliep. Nadat [persoon E] vanuit de bezoekzaal met een tablet al skypend de gang op was gelopen, heeft [persoon A] zijn collega’s, die bij [persoon E] in de buurt stonden, verzocht om [persoon E] op het voorgaande aan te spreken. Het handelen van [persoon E] was namelijk in strijd met de geldende huisregels binnen de PI en kan bovendien aanzienlijke veiligheidsrisico’s met zich brengen. [persoon E] die dit hoorde, reageerde daarop verontwaardigd en agressief. [persoon A] heeft [persoon E] vervolgens meerdere keren (vanaf een afstand) aangesproken op de omstandigheid dat hij in overtreding was van de regels binnen de PI en heeft hem gesommeerd zijn tablet in te leveren. [persoon E] is daarop dreigend naar [persoon A] toegelopen, waarop partijen lijnrecht tegenover elkaar kwamen te staan, omringd door andere gedetineerden en collega’s van [persoon A] . Na een felle woordenwisseling heeft [persoon E] [persoon A] aangevallen, waarbij [persoon E] [persoon A] een klap in het gezicht heeft gegeven. [persoon A] deinsde daarop terug naar achteren en is opgevangen door een andere gedetineerde. De collega’s van [persoon A] , van wie hij aanvankelijk geen hulp kreeg, hebben nadien (met vertraging) getracht [persoon E] onder controle te krijgen. Voordat [persoon E] uit de ruimte werd gehaald riep hij naar [persoon A] : “Ik pak je buiten wel!” en “Ik stuur mijn mensen op je af!”. [persoon A] heeft nadien bij de politie aangifte van bedreiging gedaan.
3.5
[persoon A] betwist uitdrukkelijk aan [persoon E] een kopstoot te hebben gegeven alsook dat er sprake is geweest van eenzijdig geweld. Voorgaande volgt niet uit de camerabeelden en evenmin uit de twee getuigenverklaringen van zijn collega’s. [persoon E] noch [persoon A] heeft bovendien enig letsel overgehouden aan de confrontatie, hetgeen wel het geval zou zijn geweest indien daadwerkelijk een kopstoot was gegeven. [persoon A] wijst er daarnaast op dat wat door DJI wordt gekenmerkt als kopstoot, een spastische beweging is van [persoon A] die hij vaker maakt op het moment dat hij hevig onder stress staat en fysiek bedreigd wordt. Deze beweging is op de camerabeelden op meerdere momenten te zien.
3.6
Het door DJI gegeven ontslag op staande voet mist gelet op het voorgaande zowel feitelijke als juridische grondslag. [persoon A] had de taak om orde en rust te behouden in de bezoekzaal, hetgeen hij heeft getracht te doen. Dit wordt nu aan hem tegengeworpen. [persoon E] hield zich niet aan de huisregels en [persoon A] was gerechtigd hem daarop aan te spreken. Terwijl [persoon A] de orde probeerde te behouden is hij ten onrechte aangevallen. DJI had [persoon A] juist behoren te beschermen tegen dit soort gedrag van een gedetineerde in plaats van hem op staande voet te ontslaan. [persoon A] wijst er op dat hij sinds 2018 werkzaam is bij de PI [naam locatie] en niet eerder betrokken is geweest bij geweldsincidenten. Het gegeven ontslag is vanwege de ernstige gevolgen daarvan voor [persoon A] onaanvaardbaar.
4. Het verweer van DJI en het (voorwaardelijk) tegenverzoek ex artikel 7:671b jo. 7:669 lid 3 sub e BW
4.1
DJI verzoekt:
met betrekking tot de verzoeken van [persoon A] :
alle verzoeken van [persoon A] af te wijzen.
met betrekking tot het voorwaardelijk tegenverzoek van DJI:
de arbeidsovereenkomst met [persoon A] bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW, de einddatum op de kortst mogelijke termijn te bepalen en voor recht te verklaren dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en DJI derhalve geen transitievergoeding verschuldigd is aan [persoon A] ;
subsidiair te bepalen dat een eventuele transitievergoeding niet eerder behoeft te worden voldaan dan nadat onherroepelijk is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet per 28 april 2021 is geëindigd.
in alle verzoeken:
[persoon A] te veroordelen in de proceskosten van deze procedure, het salaris van gemachtigde daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2
Daartoe heeft DJI – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende naar voren gebracht.
4.3
[persoon A] heeft bij DJI aanvankelijk een tijdelijke aanstelling gekregen voor de duur van twee jaar. Normaliter krijgen medewerkers van DJI hierna een vaste aanstelling. Op 20 november 2019 is aan [persoon A] te kennen gegeven dat zijn vooruitzicht op een vaste aanstelling in gevaar was vanwege diverse uiteenlopende klachten/op- en aanmerkingen omtrent zijn functioneren. Hoewel [persoon A] in de maanden nadien zijn werkhouding leek te hebben verbeterd, zijn er na enkele goede maanden opnieuw klachten binnen gekomen. Naar aanleiding daarvan heeft [persoon A] van DJI in november 2020 een ‘brief van ongenoegen’ ontvangen, waarin een zevental incidenten zijn uiteengezet. [persoon A] is daarbij (nogmaals) gewezen op de kernwaarden van DJI: respect, betrouwbaarheid, openheid en professionaliteit, alsook op de mogelijke consequenties die aan zijn gedrag kunnen worden verbonden. De houding van [persoon A] is nadien een punt van aandacht gebleven. Zo heeft er op 14 april 2021 wederom een gesprek plaatsgevonden met [persoon A] waarin acht incidenten met [persoon A] zijn besproken. [persoon A] is daarbij op het hart gedrukt zijn houding te veranderen.
4.4
Op 26 april 2021 heeft er zich echter opnieuw een incident voorgedaan. Gebleken is DJI dat [persoon A] die dag, zonder rechtvaardigingsgrond, eenzijdig geweld heeft gebruikt tegenover gedetineerde [persoon E] . Aanleiding van het incident was dat [persoon E] die ochtend met een tablet al skypend de gang op is gelopen, hetgeen verboden is. Nadat [persoon A] [persoon E] eerst heeft gesommeerd om te stoppen met skypen, [persoon E] hier ook door [persoon F] op is aangesproken en [persoon E] het skypegesprek vervolgens heeft afgesloten, is door [persoon A] over de gang naar zijn collega’s geroepen “Pak die kanker tablet af”. [persoon E] heeft de tablet daarop zelf afgegeven aan [persoon F] , waarna [persoon E] en [persoon A] naar elkaar zijn toegelopen en [persoon A] met breed gemaakte schouders neus aan neus met [persoon E] is gaan staan. [persoon A] heeft daarbij een kopstootbeweging richting [persoon E] gemaakt die op zijn beurt, en in reactie daarop, een wegduwende beweging maakte naar [persoon A] . [persoon E] en [persoon A] zijn vervolgens door collega’s en andere gedetineerden van elkaar gescheiden. Meerdere collega’s zagen zich genoodzaakt assistentie te komen verlenen en het incident heeft voor veel onrust gezorgd binnen de PI.
4.5
Van het incident zijn camerabeelden beschikbaar. Tevens beschikt DJI over een tweetal getuigenverklaringen van collega’s van [persoon A] , te weten de heer [persoon F]
(hierna: [persoon F] ) en de heer [persoon G] (hierna: [persoon G] ), die bij het incident aanwezig zijn geweest en die camerabeelden onderschrijven. De inhoud van de door [persoon A] in zijn rapport van het incident gegeven lezing van de feiten strookt niet met de camerabeelden en de getuigenverklaringen. Zo heeft [persoon A] verklaard dat hij naar [persoon E] toe is gelopen om de tablet af te pakken, terwijl de tablet al was afgegeven aan [persoon F] op het moment dat [persoon A] naar [persoon E] toe liep. Onjuist is daarnaast dat [persoon E] [persoon A] eerst zou hebben geslagen.
4.6
Het op 28 april 2021 gegeven ontslag op staande voet is rechtsgeldig gegeven.
4.6.1
Op 26 april 2021 heeft het incident plaatsgevonden, waarna [persoon A] de toegang tot het pand is ontzegd en er een gesprek heeft plaatsgevonden. Dit gesprek is (op verzoek van [persoon A] ) voortgezet op 28 april 2021. DJI heeft contact gezocht met haar juridisch adviseur en heeft op 28 april 2021 aan [persoon A] onverwijld medegedeeld dat hij op staande voet is ontslagen.
4.6.2
Het handelen van [persoon A] levert een dringende reden op voor ontslag op staande voet. Ten aanzien van [persoon A] geldt dat, in aanvulling op titel 7.10 BW, de Ambtenarenwet van toepassing is, alsook de Gedragscode Integriteit Rijk en de Gedragscode DJI. De onderhavige kwestie dient te worden bezien vanuit de bijzondere positie van de ambtenaar, de in de wet verankerde eisen van integriteit en de uitstraling van het verweten gedrag van de ambtenaar in publieke dienst.
4.6.3
[persoon A] heeft niet professioneel en volstrekt buitenproportioneel gehandeld. [persoon A] had zijn houding en gedrag moeten afstemmen op de situatie door de juiste prioriteiten te stellen, een inschatting van de gemoedstoestand van de gedetineerde te maken en zijn eigen verbale en non-verbale benaderingswijze af te stemmen op de persoon en situatie. DJI wijst er daarbij, onder verwijzing naar productie 22 zoals door haar overgelegd, op dat het [persoon A] in de training Elementaire Zelfverdediging, welke onderdeel uitmaakt van de basisopleiding complexbeveiliger, is aangeleerd om gepaste afstand te bewaren ten einde de lichaamshouding van de gedetineerde te kunnen uitlezen. Geweld is niet toegestaan. Uitzondering op deze regel is het geweld om jezelf te verdedigen of om een situatie onder controle te krijgen. Het was gegeven de omstandigheden onnodig om [persoon E] van dichtbij vermanend aan te spreken, aangezien [persoon E] de tablet op dat moment al had uitgedaan en had afgegeven. Van een gevaarzettende/bedreigende situatie, die geweld rechtvaardigde, was in het onderhavige geval geen sprake. Juist door de manier waarop [persoon A] het contact heeft gezocht met [persoon E] is er een explosieve situatie ontstaan. [persoon A] heeft zich laten leiden door zijn eigen emotie en heeft gehandeld in strijd met (pagina 7 van) de Gedragscode DJI. In plaats van de-escalerend te handelen en rustig te blijven heeft [persoon A] een dreigende houding aangenomen en, zonder dat gedetineerde naar [persoon A] uithaalt of geweld gebruikt, een kopstoot beweging gemaakt/een kopstoot gegeven. Dat er geen verwondingen zichtbaar waren doet niets af aan de ernst van de situatie (ECLI:NL:RBGEL:2015:7645). [persoon A] heeft daarnaast in zijn naar aanleiding van het incident opgemaakte rapport niet volledig/valselijk verklaard. [persoon A] heeft daarmee eveneens niet integer en in strijd met de Gedragscode DJI gehandeld. Van belang is voorts dat [persoon A] een gewaarschuwd mens was nu hij twee weken voor het incident nog op gesprek moest komen bij zijn leidinggevende en HR.
4.7
Voor het geval het verzoek van [persoon A] tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen, verzoekt DJI, onder verwijzing naar het voorgaande, om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van (ernstig) verwijtbaar handelen van [persoon A] in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Met zijn handelen heeft [persoon A] het vertrouwen dat DJI in hem moet kunnen stellen op onherstelbare wijze geschonden, zodanig dat in redelijkheid niet van DJI kan worden gevergd het dienstverband met hem te laten voortbestaan. Herplaatsing ligt voorts niet in de rede. Aangezien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [persoon A] , heeft [persoon A] gelet op het bepaalde in artikel 7:673 lid 7 onder c BW geen recht op een transitievergoeding. Voor het geval het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt ingewilligd, verzoekt DJI primair om bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt geen rekening te houden met de voor DJI geldende opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, en subsidiair om bij het bepalen van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, de periode gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering te brengen op de door DJI in acht te nemen opzegtermijn.
5..De beoordeling
Ten aanzien van het verzoek van [persoon A] in de hoofdzaak:
5.1
Uit artikel 7:681 lid 1 sub a BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Gelet op dat artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de werknemer. Op grond van artikel 7:671 lid 1 sub c BW geldt die eis niet wanneer de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677 lid 1 BW, waarin is bepaald dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
5.2
In geschil is tussen partijen of het op 28 april 2021 door DJI aan [persoon A] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. De kantonrechter oordeelt daarover als volgt.
5.3
Op basis van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging. In de afweging moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.
5.4
Blijkens de ontslagbrief d.d. 29 april 2021 heeft DJI aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd dat [persoon A] op 26 april 2021 eenzijdig fysiek geweld heeft toegepast jegens een gedetineerde, zonder dat daarvoor een grondslag aanwezig was, alsmede dat hij daarover onjuist heeft verklaard.
5.5
Vastgesteld kan worden dat partijen er een verschillende lezing van de feiten op na houden ten aanzien van hetgeen zich op 26 april 2021 exact heeft afgespeeld. Daarbij geldt dat DJI het door haar gestelde feitencomplex heeft onderbouwd met camerabeelden, die ter mondelinge behandeling zijn getoond, alsmede met een tweetal schriftelijke verklaringen van collega’s van [persoon A] die, zo is door [persoon A] niet weersproken, bij het incident aanwezig zijn geweest. Het feitencomplex zoals door [persoon A] gesteld is (louter) onderbouwd met zijn eigen verklaring, welke volgt uit hetgeen in de onderhavige procedure door hem naar voren is gebracht alsook uit het door hem naar aanleiding van het incident opgemaakte rapport.
5.6
Niet in geschil is tussen partijen dat de gedetineerde [persoon E] de betreffende dag met een nog in werking zijnde tablet, waarmee met beeld en geluid werd gebeld, vanuit de bezoekruimte de gang op is gelopen, hetgeen in strijd is met de binnen de PI geldende huisregels. Eveneens staat voldoende vast dat [persoon E] eerst (meermaals) door [persoon A] en/of zijn collega’s op deze overtreding is aangesproken. Ter mondelinge behandeling heeft de kantonrechter na het zien van de camerabeelden voorts vastgesteld dat de lezing van de feiten zoals door [persoon A] gesteld ten aanzien van hetgeen zich nadien heeft afgespeeld, niet (geheel) strookt met de camerabeelden. Zo volgt uit de camerabeelden, anders dan door [persoon A] in zijn rapport vermeld, dat op het moment dat [persoon A] op gedetineerde [persoon E] afliep, laatstgenoemde de tablet reeds had afgegeven aan de PI-medewerker [persoon F] . Daarnaast volgt uit de camerabeelden niet dat, zoals door [persoon A] gesteld, gedetineerde [persoon E] aan [persoon A] als eerste een klap heeft uitgedeeld. Uit de camerabeelden volgt wel dat na de tussen [persoon A] en [persoon E] ontstane woordenwisseling, [persoon A] en [persoon E] nagenoeg gelijktijdig naar elkaar zijn toe gelopen, neus en neus met elkaar zijn gaan staan en dat [persoon A] als eerste zijn hoofd naar voren richting het hoofd van [persoon E] beweegt, waarna [persoon E] , in reactie daarop, met zijn handen een wegduwende beweging maakt richting [persoon A] . Vervolgens worden [persoon A] en [persoon E] met behulp van de aanwezige omstanders, waaronder collega’s en gedetineerden, van elkaar gescheiden. De camerabeelden ondersteunen dan ook de lezing van de feiten zoals door DJI geschetst. Hetgeen uit de camerabeelden volgt wordt bovendien onderschreven door de twee getuigenverklaringen. Zo is door [persoon F] verklaard: “
Ik zag dat de collega [persoon A] . een kopstoot beweging maakte richting de gedetineerde. Ik zag dat de gedetineerde hierop reageerde en met de binnenkant van zijn rechter hand op het gezicht van collega zette en met enige kracht wegduwde”. Daarnaast heeft [persoon G] verklaard: “
Vervolgens zag ik collega [persoon A] , hoog in zijn emotie, in de richting van gedetineerde [persoon E] lopen om gelijk neus aan neus met hem te gaan staan. Naar mijn idee liep collega [persoon A] op dat moment daadwerkelijk met zijn hoofd tegen die van gedetineerde [persoon E] aan, waarop deze laatste een wegduwende beweging maakte naar collega [persoon A]”. Ook door het Bureau Integriteit is op basis van de camerabeelden geconcludeerd dat door [persoon A] aan [persoon E] een kopstoot is gegeven en dat [persoon E] [persoon A] daarop met twee handen van zich af duwt.
Ik zag dat de collega [persoon A] . een kopstoot beweging maakte richting de gedetineerde. Ik zag dat de gedetineerde hierop reageerde en met de binnenkant van zijn rechter hand op het gezicht van collega zette en met enige kracht wegduwde”. Daarnaast heeft [persoon G] verklaard: “
Vervolgens zag ik collega [persoon A] , hoog in zijn emotie, in de richting van gedetineerde [persoon E] lopen om gelijk neus aan neus met hem te gaan staan. Naar mijn idee liep collega [persoon A] op dat moment daadwerkelijk met zijn hoofd tegen die van gedetineerde [persoon E] aan, waarop deze laatste een wegduwende beweging maakte naar collega [persoon A]”. Ook door het Bureau Integriteit is op basis van de camerabeelden geconcludeerd dat door [persoon A] aan [persoon E] een kopstoot is gegeven en dat [persoon E] [persoon A] daarop met twee handen van zich af duwt.
5.7
De hoofd/nekbeweging van [persoon A] zoals deze op de camerabeelden is te zien, wordt ook door de kantonrechter als een kopstootbeweging aangemerkt. Gelet op de camerabeelden, de verklaring van [persoon G] alsook de reactie van [persoon E] gaat de kantonrechter er daarbij vanuit dat van enige aanraking, zij het (zo is ook door Bureau Integriteit geconcludeerd) niet hard, sprake is geweest. Dat de kopstootbeweging van [persoon A] (louter) is veroorzaakt door een spasme waar [persoon A] aan lijdt, is door DJI betwist en bij gebreke van een deugdelijke (medische) onderbouwing daarvan, en mede in aanmerking genomen de overige gedragingen van [persoon A] (waaronder het hoog in de emotie zitten, het tot dichtbij benaderen van [persoon E] , het neus aan neus gaan staan en het zich breed maken), naar het oordeel van de kantonrechter niet, althans onvoldoende, komen vast te staan. In het geval [persoon A] aan spasme lijdt had van hem, gelet op zijn functie en de omgeving waarin hij werkt met alle veiligheidsrisico’s van dien, bovendien verwacht mogen worden dat hij daarvan bij DJI eerder melding zou hebben gemaakt.
5.8
Op basis van voornoemde bevindingen en alle omstandigheden van het onderhavige geval in aanmerking nemende, is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van een dringende reden, zodanig dat van DJI redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [persoon A] te laten voortduren. Daartoe wordt het volgende overwogen.
5.8.1
Vooropgesteld wordt dat [persoon A] in 2018 is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Deze aanstelling is met ingang van 1 januari 2020 van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. [persoon A] valt derhalve onder de werkingssfeer van titel 7.10 BW, doch is uit hoofde van zijn arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever ook na 1 januari 2020 ambtenaar gebleven. Uit de van toepassing zijnde Ambtenarenwet 2017 volgt dat [persoon A] zich moet houden aan wettelijke voorschriften, hij de aan zijn functie verbonden eisen in acht dient te nemen en zich daar bovenop dient te gedragen zoals het een goed ambtenaar betaamt. Ten aanzien van [persoon A] zijn daarnaast de Gedragscode Integriteit Rijk en de Gedragscode DJI van toepassing, die een (minimum) kader voor integer handelen vormen. Aan een ambtenaar in overheidsdienst worden hoge eisen gesteld ten aanzien van integriteit en betrouwbaarheid. Een overheidswerkgever heeft een groot belang bij een burger die vertrouwen heeft in zijn functioneren. Door integriteitskwesties kan de motivatie van de burger om zich te conformeren aan de door de overheid opgelegde regelgeving immers in het gedrang komen. Niet integer handelen kan daarnaast veiligheidsrisico’s met zich brengen en de overheid in het algemeen schaden.
Ten aanzien van een detentieomgeving geldt daarnaast meer specifiek dat de gedetineerden volledig afhankelijk zijn van degenen die hen bewaken en dat de ambtenaren juist het goede voorbeeld dienen te geven aan de gedetineerden.
5.8.2
In de Gedragscode DJI staat met betrekking tot de kernwaarde respect onder het kopje “Geweldsincidenten met justitiabelen” (pagina 7) vermeld, dat de medewerkers hebben geleerd om conflicten te voorkomen en ze professioneel op te lossen, hetgeen betekent: de situatie onder controle krijgen en houden, tot op zekere hoogte begrip tonen en vooral met argumenten proberen te overtuigen. Pas als er echt geen andere – lees verbale – mogelijkheden zijn, kan volgens de geldende instructies gebruik worden gemaakt van geweld(smiddelen). Opgemerkt wordt daarbij dat ook bedreiging en intimidatie als vormen van geweld worden aangemerkt. Uitgangspunt is dat geweld jegens justitiabelen niet is toegestaan. Uitzondering daarop is geweld volgens de geweldsinstructie van de inrichting of de dienst voor zelfverdediging of om een situatie onder controle te krijgen. [persoon A] heeft niet betwist met de inhoud van de Gedragscode DJI bekend te zijn. Door DJI is daarnaast onweersproken gesteld en met stukken onderbouwd dat [persoon A] de basisopleiding tot complexbeveiliger heeft gevolgd en afgerond. Onderdeel van deze opleiding vormt de training Elementaire Zelfverdediging. De medewerkers van DJI worden erop getraind de-escalerend op te treden en de training is erop gericht om (in beginsel) verbaal de situatie onder controle te krijgen. De medewerker wordt erop getraind om in diverse situaties de juiste veilige afstand in te nemen ten opzichte van de (mogelijke) agressor. Daarbij komt onder meer aan de orde dat om de lichaamshouding van de gedetineerde te lezen en te beoordelen van welke situatie sprake is, het hanteren van een (uitlees) afstand belangrijk en noodzakelijk is.
5.8.3
De gedragingen van [persoon A] , (mede) bezien in het licht van het voorgaande, brengen naar het oordeel van de kantonrechter met zich dat [persoon A] in strijd heeft gehandeld met de Gedragscode DJI, hetgeen hij in de training Elementaire Zelfverdediging heeft geleerd, alsook hetgeen van hem in de gegeven omstandigheden in redelijkheid verwacht mocht worden. Daarbij wordt in de eerste plaats van belang geacht dat de kantonrechter van een direct aanwezige dreiging die het handelen van [persoon A] noodzakelijk maakte c.q. rechtvaardigde, niet gebleken is. De tablet was door [persoon E] reeds afgesloten en afgegeven op het moment dat [persoon A] zich lopend richting [persoon E] begaf, zodat de situatie al “onder controle” was. Niet gebleken is voorts dat [persoon E] als eerste fysiek geweld richting [persoon A] heeft gebruikt, zodat van (een noodzaak tot) zelfverdediging evenmin sprake was. Voor zover hetgeen door [persoon E] in woord richting [persoon A] werd geuit door [persoon A] als bedreigend is ervaren, geldt daarnaast dat [persoon A] zich ten tijde van het ontstaan van de woordenwisseling nog op een grote (en veilige) afstand van [persoon E] bevond en het dan voor de hand had geleden deze afstand te bewaren. In de ruimte bevonden zich direct naast [persoon E] bovendien twee collega’s van [persoon A] , zodat [persoon A] er niet alleen voor stond en (voldoende) bijstand had. Door, ondanks het voorgaande, toch op [persoon E] af te lopen, neus aan neus met hem te gaan staan, de voorgeschreven uitleesafstand niet in acht te nemen en (als eerste) een kopstootbeweging richting [persoon E] te maken, heeft [persoon A] buitenproportioneel, grensoverschrijdend en (onnodig) escalerend gehandeld. Niet ter zake doende daarbij is dat er ten gevolge van het handelen van [persoon A] geen lichamelijk letsel is opgetreden. Gegeven de omstandigheden en gelet op zijn functie had [persoon A] rustig behoren te blijven en met minder vergaande maatregelen en met verbale middelen kunnen volstaan. In plaats daarvan heeft [persoon A] zich door zijn emoties laten leiden, de situatie onnodig groter gemaakt en laten escaleren met de nodige onrust en veiligheidsrisico’s voor zichzelf, zijn collega’s, [persoon E] en de overige aanwezige gedetineerden tot gevolg. Dergelijke gedragingen zijn niet passend binnen de werkomgeving en bij de functie die [persoon A] bekleedt. De binnen DJI geldende kernwaarden respect, betrouwbaarheid, openheid en professionaliteit dienen te worden nageleefd en de veiligheid van de gedetineerden en medewerkers dient zoveel als mogelijk te worden gewaarborgd en niet onnodig in gevaar te worden gebracht. Van bijkomend belang acht de kantonrechter voorts dat van een kleine eenmalige misstap/inschattingsfout geen sprake is. Gedurende het (ten tijde van het incident) nog geen drie jaar durende dienstverband van [persoon A] hebben er immers meermaals gesprekken plaatsgevonden waarbij diverse uiteenlopende klachten/op- en aanmerkingen omtrent zijn functioneren aan de orde zijn gesteld. Voor het laatst op 14 april 2021, zijnde minder dan twee weken voor het incident, heeft er nog een dergelijk gesprek plaatsgevonden. [persoon A] was dan ook een gewaarschuwd mens en verwacht mocht worden dat hij onder deze omstandigheden extra alert was en zich bewust was van zijn gedrag. [persoon A] heeft zowel ten tijde als na het incident geen blijk gegeven zich van de bezwaarlijkheid van zijn handelen bewust te zijn. De discrepanties tussen de camerabeelden en hetgeen door [persoon A] in zijn rapport is vermeld maken daarnaast dat [persoon A] niet volledige/onjuiste informatie heeft verstrekt. Onder de gegeven omstandigheden kan van DJI redelijkerwijs niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst met [persoon A] te laten voortduren.
5.9
Uit artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder sub a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zal het verzoek van [persoon A] om vernietiging van dat ontslag worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. Het verzoek tot doorbetaling van loon wordt eveneens afgewezen.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv
5.1
Nu in deze beschikking al een finale beslissing wordt gegeven inzake de verzoeken van [persoon A] , is er geen reden (meer) om met toepassing van artikel 223 Rv een voorlopige voorziening te treffen voor de loondoorbetaling. Een voorlopige voorziening op grond van voornoemd artikel kan immers alleen worden getroffen voor de duur van het geding en het geding eindigt op dit punt met deze beschikking. Op het verzoek hoeft daarom niet te worden beslist.
Ten aanzien van het (voorwaardelijk) tegenverzoek van DJI:
5.11
DJI verzoekt de arbeidsovereenkomst met [persoon A] te ontbinden, voor het geval tot vernietiging van het ontslag op staande voet wordt overgegaan. Uit het hiervoor overwogene volgt echter dat het ontslag op staande voet niet wordt vernietigd, zodat de voorwaarde waaronder het tegenverzoek is ingediend niet is vervuld. Om die reden hoeft niet meer op het tegenverzoek te worden beslist.
Proceskosten
5.12
[persoon A] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van DJI.
6..De beslissing
De kantonrechter:
wijst de verzoeken van [persoon A] af;
veroordeelt [persoon A] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DJI vastgesteld op € 747,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. E. Mentink, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken.
495