ECLI:NL:RBROT:2021:8957

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/591230 / HA ZA 20-155

Vonnis van 2 juni 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VANDIJK B.V.,

gevestigd te Kampen,

eiseres,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1. de stichting

STICHTING VOORTGEZET MONTESSORI ONDERWIJS NIJMEGEN EN OMSTREKEN,

gevestigd te Nijmegen,

2. de stichting

STICHTING 'HET RHEDENS',

gevestigd te Rozendaal,

3. de stichting

STICHTING SCHOLENGEMEENSCHAP MONTESSORI-LYCEUM ROTTERDAM, GYMNASIUM, ATHENEUM, HAVO,

gevestigd te Rotterdam,

4. de stichting

STICHTING GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS OOST-NEDERLAND,

gevestigd te Zwolle,

5. de stichting

STICHTING ONDERWIJSGROEP ZUIDWEST-DRENTHE,

gevestigd te Meppel,

6. de vereniging

VERENIGING VOOR GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR MIDDEN-NEDERLAND,

gevestigd te Amersfoort,

7. de vereniging

VERENIGING VOOR GEREFORMEERD VOORTGEZET ONDERWIJS VOOR WESTERLIJK NEDERLAND,

gevestigd te Rotterdam,

8. de stichting

STICHTING ACHTERHOEK VO,

gevestigd te Doetinchem,

9. de stichting

STICHTING ISENDOORN,

gevestigd te Warnsveld,

10. de stichting

STICHTING GEREFORMEERDE SCHOLENGROEP,

gevestigd te Groningen,

11. de stichting

STICHTING MONTESSORI SCHOLENGEMEENSCHAP AMSTERDAM,

gevestigd te Amsterdam,

12. de stichting

STICHTING H3O VOOR CHRISTELIJK PEUTERWERK, KINDEROPVANG, PRIMAIR EN VOORTGEZET ONDERWIJS,

gevestigd te Dordrecht,

gedaagden,

advocaat mr. M.C. Luiten te Rotterdam.

Partijen zullen hierna VDE en gedaagden gezamenlijk SVOS (in enkelvoud) genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 november 2019;
de akte houdende overlegging producties namens VDE van 12 februari 2020;
de conclusie van antwoord van 29 april 2019 met producties;
de conclusie van repliek tevens akte wijziging van eis van 22 juli 2020 met producties;
de conclusie van dupliek van 14 oktober 2020 met producties;
de akte houdende wijziging van eis van 20 april 2021;
de nagezonden productie 9 namens SVOS voor de mondelinge behandeling van 20 april

2021;

- de pleitaantekeningen namens VDE en SVOS ten behoeve van de mondelinge

behandeling van 20 april 2021;

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 20 april 2021.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

Op 13 december 2015 heeft SVOS een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd ten behoeve van de aanschaf van leermiddelen. In de offerteaanvraag van deze aanbestedingsprocedure (hierna: offerteaanvraag) is -voor zover van belang- opgenomen:

“BEGRIPPEN

Aanbestedende dienst De samenwerkende VO Scholen[alle gedaagden maken deel uit van de opgesomde scholen in de offerteaanvraag, rechtbank]

[…]

Opleiding Een leerjaar binnen een specifieke afdeling op een specifieke school van de Aanbestedende dienst. Voorbeelden van een Opleiding zijn: 2e jaar Vmbo-b, 3e jaar VMBO-k, 1e jaar Vmbo-t, 5e jaar Havo en 4e jaar Vwo.

[…]

Leermiddelen Onder leermiddelen wordt verstaan:


leerboeken, werkboeken, projectboeken en tabellenboeken, examentrainingen en examenbundels, eigen leermateriaal van de school, bijbehorende cd's en/of dvd's die een leerling in dat leerjaar nodig heeft;


licentiekosten van digitaal leermateriaal;


lesmateriaal van extra (keuze)vakken;


lesmateriaal voor leerlingen met een leesbeperking, zoals visueel gehandicapten en leerlingen met dyslexie.

Lesmethode Het geheel aan volgens een bepaalde didactiek gepresenteerde lesstof van een schoolvak in de vorm van boeken en/of digitale media en bijbehorende hulpmiddelen van een uitgever.

[…]

2.3.

[…] Voor de onderdelen in de contractuele bepalingen waarmee niet direct kan worden ingestemd, dienen tekstvoorstellen te worden aangeleverd, dan wel dient de aard van het bezwaar te worden toegelicht. De Aanbestedende dienst laat door middel van de Nota(‘s) van Inlichtingen weten op welke punten en op welke wijze de Overeenkomst wordt aangepast.

[…]

2.8.

[…] Mocht u […] onduidelijkheden, onvolkomenheden, procedurefouten, tegenstrijdigheden of enige nadere onregelmatigheid constateren, dan dient u deze aan te leveren in het kader van uw vragen voor de Nota van Inlichtingen. Eventuele vragen, dan wel voorstellen tot wijziging die na de uiterste datum voor het stellen van vragen worden ontvangen, worden niet geaccepteerd. Inschrijvers die Yellow Way Consultancy B.V. hierop niet tijdig attenderen kunnen de Aanbestedende dienst en Yellow Way Consultancy B.V. op een later moment niet alsnog op onregelmatigheden aanspreken. Indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden, tegenstrijdigheden of andere onregelmatigheden in deze Offerteaanvraag zitten en deze niet door de Inschrijver zijn gemeld, dan zullen deze in het voordeel van de Opdrachtgever worden uitgelegd. […]

3.2

Referenties

De Aanbestedende dienst heeft de volgende kerncompetenties gedefinieerd:

Het leveren van Leermiddelen aan een VO School op basis van eigen beheer;

Het leveren van Leermiddelen aan een VO School op basis van een gefaciliteerd boekenfonds;

Het leveren van Leermiddelen aan een VO School op basis van een extern boekenfonds;

[…]

5.3.1.

Pakket Basis

De Aanbestedende dienst heeft een basisniveau van dienstverlening gedefinieerd, genaamdPakket Basis. Voor Pakket Basis geldt dat de Aanbestedende dienst jaarlijks een vaste prijs per leerling wil betalen, waarbij eventuele additionele kortingen (zie paragraaf 5.3.2) van toepassing zijn.

Pakket Basis omvat de levering van diensten en Leermiddelen, die nodig zijn om de volgende doelstellingen te realiseren:

1) Iedere school betaalt jaarlijks een vast bedrag per leerling, waarbij er één Lesmethode per vak per Opleiding wordt afgenomen;

2) De scholen willen kunnen kiezen uit alle op de markt (nu of in de toekomst) beschikbare Leermiddelen voor een of meer leerlingen;

3) Iedere school wil flexibiliteit in Lesmethode-keuze, folio en digitale leermiddelen. Flexibiliteit houdt in dat de Inschrijving voldoet aan de volgende voorwaarden:

a) Per schooljaar moet een school per Opleiding (zie definitie) per vak kunnen kiezen voor een Lesmethode. Ter toelichting: dit houdt niet in dat er ook daadwerkelijk van Lesmethode gewisseld zal worden;

b) Docenten en leerlingen hebben de beschikking over alle commerciële en vrij verkrijgbare content in de markt;

c) Vaksecties kunnen naar wens kiezen tussen:

i) folio;

ii) folio gecombineerd met digitale bij de Lesmethode behorende aanvullingen;

iii) klassensets;

iv) klassensets gecombineerd met de volledige Lesmethode in digitale vorm;

d) Budgettaire ruimte om docenten materiaal te kunnen laten ontwikkelen;

4) Toegang tot digitale Leermiddelen voor alle gebruikers volgens de standaard van de individuele school

[…]

5.3.2.

Korting Vrije Content

De leverancier dient een korting op Pakket Basis te geven, per vak waarvan de Lesmethode door een Opleiding wordt ingeruild voor vrij beschikbare of zelf ontwikkelde content. Deze korting heet Korting Vrije Content (KVC) en is een bedrag per leerling per vak. KVC wordt alleen in mindering gebracht op Pakket Basis bij de Opleiding die een Lesmethode inruilt voor vrij beschikbare of zelf ontwikkelde content. KVC is ook van toepassing indien een Opleiding minder vakken heeft dan

normaal (voor uitleg: zie hieronder).

Het aantal vakken waarvoor KVC in mindering wordt gebracht, wordt berekend op basis van

het standaard aantal vakken. Bijlage A-6 geeft een overzicht van het standaard aantal vakken per Opleiding. Het aantal vakken waarvoor KVC in mindering wordt gebracht is het aantal vakken onder het standaard aantal vakken waarvoor de Lesmethode is ingeruild voor vrij beschikbare content en/of het aantal vakken op de Opleiding dat minder wordt gegeven dan het standaard aantal vakken.

Bijvoorbeeld: indien voor 4 VWO het standaard aantal vakken acht (8) bedraagt en er op een bepaalde school op 4 VWO zeven (7) vakken worden gegeven, waarbij bovendien voor een van de vakken vrij beschikbare content wordt gebruikt, dan wordt KVC twee (2) maal in mindering gebracht. Indien de door de Inschrijver aangeboden kosten van Pakket Basis € 241,- zijn en KVC € 17,-, dan worden de kosten van Pakket Basis voor de betreffende school voor 4 VWO effectief € 207,- per leerling (241 - (2 x 17)).

Indien een Opleiding meer vakken heeft dan het standaard aantal vakken, dan kan KVC in meerdering worden gebracht. Het aantal vakken waarvoor KVC in meerdering kan worden gebracht is het aantal vakken boven het standaard aantal vakken waarvoor de Lesmethode niet is ingeruild voor vrij beschikbare content. KVC dient minimaal € 15,- incl. BTW per vak te bedragen. Indien KVC lager is, dan leidt dit tot uitsluiting van verdere deelname aan het aanbestedingstraject en word de Inschrijving terzijde gelegd.

[…]

Bijlage A-6 Standaard aantal vakken per opleiding

Leerjaar

VMBO

Leerjaar 1/2

HAVO/VWO

Leerjaar 1/2

VMBO

bovenbouw

HAVO/VWO

Vanaf 3e leerjaar

”

2.2.

Naar aanleiding van de offerteaanvraag zijn er vragen gesteld die zijn beantwoord door SVOS. Er zijn in totaal drie Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI’s): een tussentijdse NvI van 21 december 2015 (die verder niet van belang is voor het geschil) en twee uitgebreidere van 21 januari 2021 en 19 februari 2021. In de NvI van 21 januari 2021 staat, voor zover van belang:

“ Vraag 2. […] Er ontbreekt momenteel een definitie Vak. Welke definitie van Vak hanteert u?

Antwoord: Een Vak is een verbonden geheel van kennis en vaardigheden dat via onderwijs aan wordt aangeboden. Voor deze aanbesteding kan daarbij worden gekeken naar de Vakken zoals die zijn genoemd in het inrichtingsbesluit WVO2 of de vakken die - indien zij niet in het inrichtingsbesluit worden genoemd - in de lessentabel van een school staan.

[…]

Vraag 21. Offerteaanvraag […] § 5.3.2 “KVC dient minimaal € 15,- incl. BTW per vak te bedragen.” Wilt u het aantal vakken waarvoor KVC in mindering wordt gebracht maximeren?

Antwoord: Niet akkoord. Zelfs bij het maximum [standaardaantal] Vakken van 14 zal de Opdrachtnemer nog een bedrag kunnen factureren indien alle Vakken worden ingevuld met vrije content.

[…]

Vraag 29: […] Bijlage A6. Gelden deze standaard aantallen vakken voor elk van de deelnemende scholen binnen deze aanbesteding? Kunt [u] daarnaast aangeven welke aantallen vakken er nu worden gegeven op elk van de deelnemende scholen, zodat wil een beeld krijgen van het aantal KVC's dat daardoor zal worden toegepast?

Antwoord: Dat is correct. De standaard aantallen gelden voor elk van de deelnemende scholen. Dit betekent echter niet dat op elke school exact dit aantal vakken wordt gegeven. Zie daartoe ook het voorbeeld in paragraaf 5.3.2.

[…]

Vraag 68: § 5.3.2 […] Het zal bij de start van de overeenkomst mogelijk bekend zijn welke vrije content reeds (methode vervangend) in gebruik is, maar niet hoeveel vrij beschikbare content over ca. 3 jaar zal zijn toegevoegd of juist afgeschaft. Wordt de KVC aan het begin van het contract bepaald voor de gehele contractduur, of kan dit per jaar, of zelfs per deel van een jaar wijzigen?

Antwoord: Dit zal per schooljaar wijzigen op basis van het aantal Vakken waarvan de Lesmethode door een Opleiding wordt ingeruild voor vrij beschikbare of zelf ontwikkelde content.

Vraag 69: § 5.3.2 […] Kan opdrachtgever aangeven welke standaard zij hanteert bij het aantal vakken waarop de prijs van Pakket Basis gebaseerd moet worden?

Antwoord: Een standaard voor het gemiddeld aantal vakken is gegeven in Bijlage A-6.

[…]

Vraag 86: Bijlage A 6 KVC: Wij hebben het aantal vakken per klas van alle scholen met een (gewenste) vaste prijs per leerling (33 brede scholen) geanalyseerd. De analyse hebben wij op leerling niveau uitgevoerd waarbij alle vakken waar een lumpsum artikel voor is besteld zijn geteld. Tekenen, handvaardigheid en sport zullen minder vaak in deze analyse opgenomen zijn dan vakken als wiskunde en Engels. Op basis van deze analyse blijkt dat de scholen (waaronder SVOS) gemiddeld een veel lager aantal vakken (met lumpsum component) hebbenin een vakkenpakketdan u in bijlage A-6 aangeeft:

Laag / niveau

VMBO

HAVO

VWO

8,6

9,9

9,2

10,1

10,8

10,9

8,8

10,8

11,4

6,3

8,0

8,9

6,8

8,3

7,8

Totaal alle 26/476 ll. met 250.791 leermiddelen:

9,5

De uitgangssituatie heeft grote impact op de verwachte vergoeding per leerling per jaar. Wilt u bijlage A-6 overeenkomstig aanpassen of aangeven welke verrekenwijze u transparant acht?

Antwoord: Niet akkoord. Bijlage A-6 is tot stand gekomen na zorgvuldige analyse door de Aanbestedende dienst.

[…]

Vraag 88: […] Bijlage A-6 Wellicht kunt u KVC uitsluitend toepassen op de eindexamenvakken waarbij KVC alleen van toepassing is als commercieel materiaal daadwerkelijk is vervangen door gratis content c.q. eigen ontwikkelde content. Dit beperkt het risico voor de opdrachtnemer en voorkomt veel discussies tussen de opdrachtnemer en de individuele scholen. Stemt u hiermee in?

Antwoord: Niet akkoord.”

(vet in de weergave van vraag 86 toegevoegd door rechtbank, evenals de onderstrepingen van ‘antwoord’.)

2.3.

In de NvI van 19 februari 2016 staat, voor zover van belang:

“
Vraag 4: Bijlage A 6, vraag 86 NVI U geeft als antwoord 86 aan dat bijlage A6 na zorgvuldige analyse door de aanbestedende dienst tot stand is gekomen. Dat is ook zo; beide analyses en tabellen meten iets anders. In uw tabel in de bijlage A6 zijn tevens de vakken meegeteld zijn waarvoor momenteel geen lumpsum artikelen afgenomen worden. De analyse aan onze zijde is een administratieve dump over 26.487 leerlingen waarbij alleen het aantal vakken per leerling zijn geteld waarvoor lumpsum artikelen zijn afgenomen. Wij hebben deze exercitie volledig zuiver, objectief en reproduceerbaar uitgevoerd. Onze analyse maakt inzichtelijk dat voor 2,5 vakken de KVC van toepassing is waardoor pakket basis gemiddeld 232,50 euro uitkomt bij een prijs van Pakket Basis van 270 euro. Per school kan KVC nog verder oplopen. Zo verschilt het gemiddelde bij Havo 1 zelfs meer dan 3 vakken waardoor het bedrag voor Pakket Basis gereduceerd wordt tot 225 euro.

In uw antwoord op vraag 12 van de 1e NVI geeft u het volgende aan: “In de opzet van deze uitvraag ontvangt de Opdrachtnemer jaarlijks een omvangrijke vaste vergoeding, daar waar hij in het verleden ieder jaar moest afwachten of een school al dan niet nieuwe Leermiddelen zou aanschaffen of de reeds aangeschafte Leermiddelen nog een schooljaar zou gebruiken." Deze 'omvangrijke' vergoeding is volledig afhankelijk van de gehanteerde uitgangspositie die nu niet duidelijk is. Over een verschil van gemiddeld 2,5 vakken per leerling gaat het om ruim 1,0 miljoen euro als de ondergrens van 15 euro voor KVC wordt gehanteerd. Dit is 14% van de omvang van de aanbesteding waarbij het aantal te leveren leermiddelen niet ter discussie staat maar alleen de vergoeding die er tegenover staat. Dit is geen ondernemersrisico, maar een directe no-go omdat de markt de zekerheid van een verlieslatend contract niet zal aanvaarden. Uitgangspunt dient te zijn dat het aantal vakken wordt geteld waar momenteel lumpsumcontent voor geleverd wordt. Inschrijvers concurreren vervolgens op de aan te bieden KVC. Wilt u uw antwoord op vraag 86 heroverwegen en richten op de verschillen tussen het aantal vakken dat u heeft opgegeven in bijlage A6 en onze analyse waarbij wij de vakken met lumpsum leermiddelen hebben geteld?

Antwoord: Niet akkoord. Zie ook vraag 5.

Vraag 5: […] Vraag 86 NVI Zie ook de vorige vraag. Een alternatief kan zijn dat na gunning en voor levering per school nadere analyse plaatsvindt van de huidige leermiddelenlijst zodat alsnog het referentieaantal vastgesteld kan worden waarbij vakken zonder lumpsumcontent uitgesloten worden.

Antwoord: Niet akkoord. De Aanbestedende dienst kan zich echter vinden in het idee achter dit voorstel. Daarom zal tussen voorlopige en definitieve gunning een analyse plaatsvinden op basis van de lessentabellen van alle deelnemende scholen van de Aanbestedende dienst. Op basis van deze lessentabellen zullen de cijfers uit bijlage A-6 geverifieerd en definitief vastgesteld worden. Deze vormen de basis voor de verrekeningen tijdens de Overeenkomst. Het uitgangspunt daarbij is dat VMBO-T klassen in de categorie "HAVO/VWO" vallen. Uitgangspunt is ook dat voor gemengde Opleidingen (zoals bijvoorbeeld VMBO-T/HAVO) het gemiddelde zal gelden van de gemiddelden die in de tabel zijn opgenomen voor de Opleidingen waaruit deze bestaat. In dit voorbeeld wordt het gemiddelde bepaald door de waarden bij VMBO-T en bij HAVO te middelen.

De creatieve Vakken zoals lichamelijke opvoeding, drama en beeldende vorming tellen gezamenlijk mee als één Vak mee in de tabel. Dit houdt in dat er bij het berekenen van het gemiddelde van uit wordt gegaan dat voor een van deze Vakken een methode wordt afgenomen.

Vraag 6: […] Vraag 86 NVI Huidige leverancier heeft het beste inzicht in het aantal vakken waarvoor momenteel lumpsumartikelen gevoerd worden. Het is in het belang van alle Inschrijvers op welke wijze u het aantal vakken bepaald op basis waarvan de bruto prijs van Pakket Basis bepaald wordt. Wilt u deze uitgangspunten delen?

Antwoord: Het standaard aantal Vakken per Opleiding is bepaald door een analyse van het aantal Vakken naar Opleiding van de deelnemende scholen. Zie ook het antwoord op vraag 5.”

(Onderstreping van ‘antwoord’ telkens toegevoegd door rechtbank)

2.4.

Naar aanleiding van de offerteaanvraag en de NvI’s heeft VDE een inschrijving gedaan. Naar aanleiding van die inschrijving is op 17 maart 2016 het voorlopige gunningsbesluit genomen waarin namens SVOS aan VDE kenbaar is gemaakt dat haar inschrijving is aangemerkt als de economische meest voordelige inschrijving en dat het voornemen van SVOS was om de opdracht aan VDE te gunnen. Vervolgens hebben er drie verificatiegesprekken plaatsgevonden op 29 maart 2016, 4 april 2016 en 11 april 2016. Op 12 april 2016 heeft SVOS aan VDE laten weten:

“Zoals gisteren met u besproken zijn er geen bijzonderheden uit de verificatiegespreken gekomen. Wij hebben tijdens dit gesprek met u vastgesteld dat de tabel zoals opgenomen in bijlage A-6 van de Offerteaanvraag correct is. Hiermee berichten wij u dat de Samenwerkende VO Scholen de opdracht definitief aan u gunnen.”

2.5.

Na de definitieve gunning is de overeenkomst tot het leveren van leermiddelen tussen partijen tot stand komen (hierna: de overeenkomst). De offerteaanvraag, NvI’s en de aanbieding die door VDE was gedaan maken blijkens de overeenkomst deel hiervan uit. Partijen hebben in de overeenkomst onder meer opgenomen:

“2. Voorwerp van de overeenkomst

[…]

Opdrachtnemer verbindt zich middels deze Overeenkomst te zullen voldoen en te zullen blijven voldoen aan alle voorwaarden gesteld in deze Overeenkomst en in het bijzonder de Offerteaanvraag van de Opdrachtgever, inclusief alle bijbehorende bijlagen, de Nota(s) van Inlichtingen, alsmede de aanbieding van de Opdrachtnemer.

[…]

3..Duur

1. […]

2. De Overeenkomst heeft betrekking op de schooljaren 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019 […].

[…]”

2.6.

In een e-mailbericht van 8 juni 2016 heeft [naam 1] van VDE (hierna: [naam 1]) SVOS bericht over de financiële implicaties van de overeenkomst voor VDE. Hij schreef:

“In ons plezierige en openhartige gesprek hebben wij de financiële implicaties gedeeld van het contractvoorstel en de interpretatie zoals die nu voorligt. Hieruit blijkt dat huidige contractvoorstel als consequentie heeft dat Van Dijk bijlange na niet uit de kosten komt, waar wij bij de offerte wel van zijn uitgegaan. Onze analyse suggereert een aantal oorzaken:

1. Aantallen van de referentietabel uit de offerteaanvraag lijken ca. 2 vakken hoger te zijn dan het werkelijk aantal vakken dat de scholen opvoeren op de leermiddelenlijst (voorlopige conclusie, vraagt nader onderzoek aan de scholenkant)

[…]”

2.7.

Met betrekking tot de financiële implicaties voor VDE heeft [naam 2], contractmanager namens SVOS (hierna: [naam 2]) op 15 juni 2016 onder meer geschreven:

“(1) Het aantal vakken in de vakkentabel

Naar mening van de scholen is de vakkentabel in de aanbesteding helder gecommuniceerd. Op

basis van uw verzoek in de nota van inlichtingen is door de scholen de vakkentabel in april nogmaals onderzocht en besproken met VDE waarna deze nogmaals is vastgesteld en bevestigd aan VDE in de gunningsbrief van 13 april 2016. Deze tabel is in de aanbesteding gekozen als uitgangspunt voor de prijsvorming en iedere aanpassing van de tabel zou een wezenlijke wijziging van de aanbesteding zijn welke niet past binnen de wettelijke kaders.

[…]

Ter afsluiting:

Uw voorstel van 8 juni wordt, over het geheel genomen, door de stuurgroep niet gezien als een acceptabel voorstel. Het aanbod in de aanbesteding van VDE is juridisch onvoorwaardelijk en dient gestand te worden gedaan in de lijn van de aanbesteding en in de lijn van uw offerte. […]”

2.8.

Bij e-mailbericht van 4 juli 2016 heeft [naam 1] naar SVOS, voor zover van belang, als volgt gereageerd:

“Vakkentabel:

Hoewel wij nooit in de gelegenheid zijn gesteld om de verificatie daadwerkelijk na te kunnen gaan, kunnen wij nu niet anders dan de tabel als referentie accepteren. Hierbij gaan wij er wel vanuit, zoals ook vanuit de scholen meermaals is bevestigd, dat de huidige vakinformatie in ons bestelsysteem een adequate weerspiegeling geeft van de werkelijkheid.“

2.9.

Op 5 juli 2016 schreef [naam 2] aan [naam 1], onder meer:

“Tabel A-6

VDE komt in het gesprek terug op de samenstelling en de manier van berekening van tabel A-6 uit de aanbesteding. Er is gesproken over de manier waarop de scholen de tabel hebben opgesteld. Deze lijkt niet af te wijken van de manier waarop VDE de berekeningen maakt. Nogmaals is duidelijk gemaakt dat de manier waarop de scholen gekomen zijn tot de tabel in de basis niet relevant is, omdat er is ingeschreven door VDE op basis van deze tabel, los van hoe deze tot stand is gekomen. Hoe deze tabel tot stand is gekomen is in de basis ook niet relevant voor de toepassing ervan. De scholen kunnen conform de aanbesteding van de tabel A-6 uitgaan.Het aantal afgenomen vakken/methodeswordt tegen de tabel aangehouden waarmee het aantal KVC, en daarmee de prijs, glashelder is. VDE heeft in het gesprek aangegeven dat levering gewoon plaatsvindt.

Leermiddelenlijst

[…] Over het geheel genomen blijft VDE een flinke afwijking zien in het gebruik van leermiddelen ten opzichte van haar kostenopbouw. VDE krijgt graag de vinger achter een door VDE waargenomen verschil. Hiertoe doet VDE een verzoek aan de scholen om:

1. de lijsten met leermiddelen goed en volledig in te vullen en bij te werken, met het verzoek om alle vakken op de lijst te zetten waarbij de lessentabel en het lesrooster als basis uitgangspunt kan worden gebruikt. Alle vakken op de lijst worden aangevuld met de opmerking dat wel of niet eigen materiaal gebruikt wordt;

2. te bekijken hoe is omgaan met de berekening van de keuzevakken. Het aantal leerlingen kan aangevuld worden met geprognotiseerde aantallen bij de keuzevakken zodat VDE kan aanvullen en er minder met aannames van VDE gewerkt hoeft te worden. Het aantal leerlingen dient ingevuld te worden waar dat nog niet gebeurd is: per leerjaar/per klas opgeven in de LML. Het idee hierbij is dat de scholen de berekening op een juiste manier hebben gedaan.

De scholen zien dat VDE behoefte heeft aan meer inzicht in de lijsten van de scholen. De scholen wordt gevraagd hun vakken, ook met eigen lesmateriaal, in te vullen. Dat is werk voor de scholen en geeft VDE en de scholen ook weer meer inzichten in het gebruik van het materiaal. Wellicht dat inzicht in de samenstelling van de lijsten VDE helpt bij haar begrip voor de opbouw van de tabel A-6. De scholen zijn bereid VDE zo goed mogelijk van informatie te voorzien, mits deze exercitie niet gebruikt [gaat] worden om in een latere fase opnieuw een discussie te starten over de reeds vastgestelde tabel A-6. Het gebruik van tabel A-6 voor het bereken van de KVC is door u nogmaals bevestigend geaccepteerd in de mail van 4 juli jl. Het is daarnaast voor de scholen extra werk om de lijsten aan te vullen en er mag geen druk staan op deze exercitie i.v.m. de drukke periode die er op dit moment is voor de scholen, vele scholen hikken al tegen de vakantie aan.”

(vet in de eerste alinea toegevoegd door rechtbank, onderstreping in origineel)

2.10.

Vervolgens, bij brief van 10 oktober 2016, volgde het formele standpunt van VDE over de prijsberekening. Zij heeft geschreven:

“Rekenmodel en KVC

VDE stelt zich op bet standpunt dat niet formeel is afgesproken dat bij de berekening van de KVC, als korting op de prijs vóór het Basis Pakket, rekening moet worden gehouden met weging van het aantal leerlingen dat een vak volgt voor een opleiding, dan wel een andere weging moet worden toegepast. […]

De enige conclusie die uit de aanbestedingsdocumenten en de overeenkomst getrokken kan worden is de zienswijze van VDE. Uit de gesloten overeenkomst volgt namelijk niet dat bij berekening van de KVC rekening moet worden gehouden met een weging. Uitsluitend is hiervoor relevant of een Opleiding voor een vak een Lesmethode niet meer gebruikt en heeft ingewisseld voor vrij beschikbare content of zelf ontwikkelde content, dan wel of een Opleiding minder aantal vakken heeft dan is opgenomen in het overzicht van Bijlage A-6. Het aantal ingewisselde Lesmethoden is dus bepalend, net als het aantal vakken per Opleiding, En niet het aantal leerlingen dat een Lesmethode (niet meer) gebruikt, en evenmin het aantal leerlingen dat een vak (niet meer) volgt.”

2.11.

[naam 3], heeft namens SVOS bij brief van 1 december 2016 aan VDE laten weten paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag anders te lezen en schreef hierover:

“SVOS neemt bij de uitleg van paragraaf 5.3.2 - en dus bij de berekening van de KVC - de individuele leerling als uitgangspunt. Telkens wordt het aantal vakken van een specifieke leerling vergeleken met het aantal vakken uit Bijlage A-6. Het verschil tussen beide aantallen wordt, per afzonderlijke leerling, vermenigvuldigd met EUR 17,50 en leidt tot een korting als de leerling minder vakken afneemt dan het aantal dat in Bijlage A-6 wordt genoemd. Als voor de leerling meer vakken worden afgenomen dan in het aantal in Bijlage A-6, leidt dat tot een bijbetaling. Kortom, SVOS berekent de omvang van de KVC eerst op leerling-niveau en bepaalt vervolgens wat de korting (of bijbetaling) op schoolniveau is.”

3..Het geschil

3.1.

VDE vordert – samengevat en zakelijk weergegeven –, na tweemaal haar eis vermeerderd te hebben, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. voor recht zal verklaren dat voor de berekening van de KVC het aantal Vakken dat een Opleiding in een bepaald leerjaar aanbiedt het uitgangspunt is om de correctie van de prijs voor Pakket Basis te bepalen, waarna de desbetreffende, gecorrigeerde prijs door de onderwijsinstelling voor alle leerlingen die die Opleiding volgen, moet worden betaald aan VDE.

II. De SVOS zal gebieden om ieder voor de eigen onderwijsinstelling, per Opleiding en per schooljaar (2016/2017, 2017/2018, 2018/2019):

1) het aantal aangeboden Vakken te benoemen en ten aanzien van elk Vak de naam op te geven en ter controle de inhoud ervan te beschrijven; en

2) het aantal leerlingen op te geven; en

3) de vakken te benoemen waarvoor eigen content beschikbaar is.

III. SVOS zal veroordelen tot betaling voor het aandeel in het onbetwiste deel van de vordering ter grootte van totaal € 1.771.793,-, waardoor de volgende bedragen moeten worden voldaan:

gedaagde 8 € 84.479

gedaagde 7 € 47.546

gedaagde 10 € 459.033

gedaagde 4 € 165.302

gedaagde 6 € 215.878

gedaagde 12 € 120.076

gedaagde 9 € 50.616

gedaagde 11 € 367.699

gedaagde 2 € 172.543

gedaagde 3 € 12.835

gedaagde 5 € 88.284

IV. voor recht zal verklaren dat (en op welke wijze) wettelijke rente verschuldigd is;

subsidiair:

I. SVOS zal gebieden om de daadwerkelijk door ieder van hen afgenomen leermiddelen te vergoeden tegen de op moment van bestelling ervan geldende, door de uitgever opgestelde cataloguswaarde, dan wel een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

II. voor recht zal verklaren dat (en op welke wijze) wettelijke rente verschuldigd is;

meer subsidiair:

III. SVOS zal gebieden om ieder op grond van ongerechtvaardigde verrijking hun aandeel in de schade van VDE te vergoeden. Deze schadevergoeding dient te worden opgemaakt bij staat;

IV. voor recht zal verklaren dat (en op welke wijze) wettelijke rente verschuldigd is;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:

SVOS zal veroordelen de proceskosten inclusief de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.2.

Aan haar vordering heeft VDE het volgende ten grondslag gelegd.

3.2.1.

Paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag, die onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen partijen, moet worden uitgelegd conform de cao-norm. De woorden in de offerteaanvraag zijn daarom van doorslaggevend belang en uit de tekst van paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag volgt de uitleg zoals VDE die voorstaat. Daarbij is van belang dat de tabel die als bijlage A-6 onderdeel uitmaakt van de offerteaanvraag niet klopt en dat dit voor rekening en risico van SVOS dient te komen, nu zij deze tabel heeft opgesteld.

3.2.2.

Om te kunnen berekenen wat de individuele scholen aan VDE verschuldigd zijn heeft VDE informatie nodig. Alleen dan kan het systeem met de Korting Vrije Content (hierna: KVC) correct worden toegepast. SVOS schiet tekort in het nakomen van haar verplichtingen uit de overeenkomst wanneer zij de benodigde informatie niet aanlevert.

3.2.3.

In de conclusie van antwoord heeft SVOS bevestigd aan VDE in ieder geval een bedrag van € 20.554.935,- verschuldigd te zijn. Nu er een bedrag van € 18.783,142,- door SVOS aan VDE is betaald, resteert nog betaling van het verschil van € 1.771.793,- door SVOS aan VDE. Ieder van de gedaagde scholen is daarbij het aandeel verschuldigd als in de gewijzigde vordering opgenomen.

3.2.4.

Het leermiddelengebruik is na het sluiten van de overeenkomst toegenomen met 3,2%, maar de vergoeding die VDE ontvangt voor de geleverde leermiddelen is niet evenredig gestegen. SVOS wordt ongerechtvaardigd verrijkt, omdat zij - wanneer bij paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag de lezing van SVOS zou worden gevolgd - minder zou hoeven te betalen voor meer leermiddelen.

3.3.

SVOS maakt bezwaar tegen de eiswijziging bij akte van 20 april 2021 (de tweede eisvermeerdering) en voert verweer tegen de vordering van VDE, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4..De beoordeling

Eiswijzigingen

4.1.

Tegen de eerste vermeerdering van eis is geen bezwaar gemaakt. Omdat de rechtbank ook ambtshalve niet van oordeel is dat de vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde, wordt deze vermeerdering toegelaten. Het bezwaar tegen de tweede vermeerdering van eis moet dan ook worden beoordeeld ten opzichte van de eis zoals die was komen te luiden na de eerste eiswijziging.

4.2.

Het uitgangspunt van de wet is dat een eisvermeerdering wordt toegestaan. Het weigeren van een eisvermeerdering is de uitzondering, Weigering vindt alleen plaats in die gevallen waarin de eiswijziging in strijd is met de eisen van de goede procesorde.

4.2.1.

De tweede eiswijziging behelst twee elementen. Ten eerste betreft zij een uitsplitsing per school van het door VDE op 22 juli 2020 bij eerste eiswijziging gevorderde bedrag. Tegen deze eerste eiswijzing heeft SVOS geen bezwaar gemaakt. SVOS is in staat geweest zich ook tegen de tweede eiswijziging te verweren. Het verweer zoals zij dat heeft gevoerd tegen de vordering in één geheel (bij haar conclusie van dupliek) heeft zij ten aanzien van de uitgesplitste vorderingen tijdens de mondelinge behandeling op 20 april 2021 herhaald. SVOS is van mening dat de vordering niet kan worden toegewezen (onder andere omdat de vordering onvoldoende is toegelicht), maar dat is niet de vraag die aan de orde is bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een eiswijziging.

4.2.2.

Het tweede element van de tweede eiswijziging is het toevoegen van de meer subsidiaire grondslag. Hierover heeft SVOS geen opmerkingen gemaakt.

4.2.3.

Gelet op het voorgaande en omdat de rechtbank ook ambtshalve niet van oordeel is dat de tweede vermeerdering van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde, wordt de tweede vermeerdering toegelaten. Het bezwaar van SVOS tegen deze eiswijziging van VDE wordt derhalve verworpen. De rechtbank zal dan ook recht doen op basis van de laatstelijk gewijzigde eis.

Bevoegdheid van de kamer voor niet-kantonzaken

4.3.

In artikel 93 Rv is bepaald dat zaken betreffende (onder meer) een huurovereenkomst, ongeacht het beloop of de waarde van de vordering, door de kantonrechter worden behandeld en beslist. Artikel 71 Rv bepaalt dat indien een zaak, in behandeling bij een kamer die niet tot de sector kanton behoort, verder moet worden behandeld en beslist door de kantonrechter, de zaak daartoe op verlangen van één der partijen of ambtshalve verwezen wordt naar de sector kanton.

4.4.

Bij de mondelinge behandeling op 20 april 2021 hebben partijen te kennen gegeven dat de bevoegdheid van de kamer voor andere dan kantonzaken voor hen een gegeven is omdat het feit dat een deel van de door VDE geleverde schoolboeken door de scholen werd gehuurd, een in dit geschil niet relevant aspect van de overeenkomst tussen SVOS en VDE is. Zij hebben verzocht de zaak niet te verwijzen naar de kantonrechter.

4.5.

Het onderwerp van het geschil betreft de uitleg van de overeenkomst tussen partijen. Deze overeenkomst ziet op de kerncompetentie van VDE, te weten het leveren van leermiddelen aan scholen. Het leveren van leermiddelen kan in eigen beheer (leerling of school zijn dan eigenaar van de leermiddelen) en via een boekenfonds (VDE blijft dan eigenaar van de leermiddelen). Veel van de werkzaamheden die VDE diende te verrichten uit hoofde van de overeenkomst hebben betrekking op de dienstverlening rond het leveren van leermiddelen. Het verhuren van leermiddelen maakt wel onderdeel uit van de overeenkomst, maar de elementen van de overeenkomst die zien op huur zijn niet van overwegend belang in de overeenkomst, noch gaat het geschil tussen partijen daarover. Gelet hierop en mede gezien het verzoek van partijen, zal de rechtbank verwijzing naar de kantonrechter achterwege laten.

Paragraaf 5.3.2. offerteaanvraag

4.6.

Bij de beoordeling van de primaire vordering van VDE gaat het om het antwoord op de vraag hoe paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag moet worden uitgelegd. Partijen zijn het er over eens dat de KVC dient te worden berekend voor ieder vak
minderdan opgenomen in het overzicht van bijlage A-6. Zij verschillen echter van mening of het hier gaat om ieder vak minder
aangeboden per opleiding(standpunt VDE) of ieder vak minder
afgenomen door een individuele leerling(standpunt SVOS). De tekst van de offerteaanvraag en meer in het bijzonder paragraaf 5.3.2. maakt geen duidelijke keuze en evenmin is, gelet op de tekst, één van beide lezingen op voorhand uit te sluiten. Paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag is daarmee niet duidelijk en behoeft nadere uitleg. De rechtbank ziet zich in de eerste plaats voor de vraag gesteld aan de hand van welke maatstaf deze bepaling moet worden uitgelegd en vervolgens voor de vraag welke betekenis dan aan die bepaling moet worden toegekend.

Welke norm?

4.7.

Partijen stellen zich op de volgende standpunten.

4.7.1.

VDE beroept zich erop dat paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure en dat, omdat de aanbestedingstukken eenzijdig door SVOS zijn opgesteld, bij onduidelijkheid de offerteaanvraag dient te worden uitgelegd met toepassing van de cao-norm.

4.7.2.

SVOS voert daartegen aan dat paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag niet onduidelijk is en dat als de paragraaf al onduidelijk zou zijn, paragraaf 5.3.2. op grond van de uitlegclausule in de offerteaanvraag (zie paragraaf 2.8 onder rechtsoverweging 2.1) in haar voordeel uitgelegd moet worden. SVOS voert aan dat de overeenkomst weliswaar tot stand is gekomen na een aanbesteding, maar dat VDE invloed heeft gehad op het tot stand komen van de overeenkomst omdat er uitgebreid is gecorrespondeerd en zelfs is onderhandeld en dat daarom de geobjectiveerde Haviltex-norm dient te worden toegepast.

4.8.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.8.1.

De uitleg van een contractuele bepaling vindt in beginsel plaats aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Volgens die maatstaf komt het bij de uitleg van een overeenkomst aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard, op de zin die zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die verklaringen en de in die overeenkomst vervatte bedingen mochten toekennen. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht.

4.8.2.

De cao-norm vormt een uitzondering op de Haviltex-maatstaf. Bij toepasselijkheid van de cao-norm moet de bedoeling van de contracterende partijen naar objectieve maatstaven worden uitgelegd. Dat wil zeggen dat de uitleg van een bepaling wordt gebaseerd op objectief kenbare gegevens, zoals de tekst van de relevante bepalingen of andere objectief vast te stellen factoren.

4.8.3.

In het arrest DSM/ Fox (ECLI:NL:HR:2004:AO1427) heeft de Hoge Raad overwogen dat tussen de Haviltex-norm en de cao-norm geen tegenstelling bestaat, maar een vloeiende overgang.

4.8.3.1. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltex-norm te gelden dat de argumenten voor een objectieve uitleg aan gewicht winnen in de mate waarin de overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie van een groot aantal derden te beïnvloeden (en dit voor de opstellers van het contract ook voorzienbaar is), terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de cao-norm niet tot een louter taalkundige uitleg. Bij de uitleg van een schriftelijk contract zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

4.8.3.2. Zowel aan de cao-norm als aan de Haviltex-norm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. In de literatuur is uit het arrest DSM/ Fox afgeleid dat in bepaalde gevallen ook binnen de Haviltex-norm sprake kan zijn van een objectieve uitleg. Dit wordt ook wel de objectieve Haviltex-maatstaf genoemd.

4.9.

Bij de uitleg van bepalingen in het kader van aanbestedingsprocedures wordt veelal aansluiting gezocht bij de cao-norm. Reden daarvoor is het in het aanbestedingsrecht geldende transparantiebeginsel, dat met zich brengt dat de offerteaanvraag dient te worden geformuleerd op een duidelijke en ondubbelzinnige wijze, zodat alle inschrijvers de aanbestedingsvoorwaarden op de juiste wijze kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Bij de uitleg van de aanbestedingsstukken dient de niet in die stukken tot uitdrukking gebrachte opvatting van de aanbestedende dienst over de uitleg daarvan buiten beschouwing te worden gelaten, omdat die tot ongelijke behandeling zou kunnen leiden. De offerteaanvraag, die onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure, is niet alleen van invloed op VDE maar ook op de andere inschrijvers.

4.10.

In deze zaak gaat het echter niet om de vraag of alle inschrijvers paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag op gelijkluidende wijze hebben begrepen. Het gaat om de verhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver die de opdracht is gegund. In die verhouding is het van belang dat er naast de door SVOS eenzijdig opgestelde offerteaanvraag, contact en overleg tussen partijen is geweest. Dit contact en overleg is vormgegeven in gestelde vragen, drie NvI’s en drie verificatiegesprekken. Daarbij is ook paragraaf 5.3.2. en bijlage A-6 uitgebreid aan bod gekomen.

4.11.

Eén van de achtergronden voor de cao-norm is bovendien dat een derde (de individuele werknemer of werkgever) wiens rechtspositie wordt beïnvloed door een overeenkomst (waarvan uitleg wordt gevraagd) zelf geen invloed heeft op de inhoud of de formulering van de overeenkomst, terwijl de onderliggende partijbedoelingen voor die derde ook niet kenbaar zijn. Dat ligt in deze zaak echter anders. VDE heeft immers door het nadere overleg wel invloed gehad op de formulering van de overeenkomst en de onderliggende partijbedoeling was voor haar wel kenbaar, voor zover deze uit de offerteaanvraag, de NvI’s en de verificatiegesprekken naar voren is gekomen. De rechtbank zal derhalve bij de uitleg van paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag zowel rekening houden met de taalkundige betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van de overeenkomst als geheel, als met de concrete omstandigheden van het geval.

4.12.

Met betrekking tot bepalingen in de offerteaanvraag die een nadere uitleg behoeven zijn partijen overeengekomen dat indien naderhand blijkt dat er onvolkomenheden, tegenstrijdigheden of andere onregelmatigheden in de offerteaanvraag zitten en deze niet door de inschrijver zijn gemeld, deze in het voordeel van de opdrachtgever worden uitgelegd (hierna: de uitlegbepaling).

Toepassing van de norm

4.13.

VDE heeft bij de NvI’s en de verificatiegesprekken opmerkingen gemaakt over bijlage A-6 en daarbij ook een eigen analyse schematisch weergegeven (zie vraag 86 in rechtsoverweging 2.2). SVOS heeft in de NvI van 19 februari 2016 wel toegezegd de lessentabellen van bijlage A-6 nogmaals te zullen verifiëren en daarna pas definitief vast te zullen stellen (zie vraag 5 in rechtsoverweging 2.3). SVOS heeft VDE laten weten dat deze verificatie niet had geleid tot wijzigingen in de lessentabel van bijlage A-6 (rechtsoverwegingen 2.4 en 2.7). Uit het feit dat VDE uiteindelijk, na de NvI’s en de verificatiegesprekken, de overeenkomst met SVOS heeft gesloten, leidt de rechtbank af dat bijlage A6 voor VDE toen akkoord was. SVOS heeft dit ook nog eens expliciet aan VDE bevestigd in de mail van 12 april 2016 (rechtsoverweging 2.4). Zelfs al zou er sprake zijn van enige onvolkomenheid, tegenstrijdigheid of onregelmatigheid ten aanzien van bijlage A-6, de aantallen genoemd in bijlage A-6 staan tussen partijen vast.

4.14.

Het standpunt van VDE dat zij paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag zo leest dat het aantal ingewisselde lesmethoden
per aangeboden aantal vakken per opleidingbepalend is en niet
het aantal leerlingen dat een lesmethode (minder) afneemt, neemt VDE pas in bij brief van 10 oktober 2016, na de NvI’s, de verificatiegesprekken en de totstandkoming van de overeenkomst. Dat hierover onduidelijkheid zou bestaan heeft VDE niet eerder gemeld. Nu deze onvolkomenheid van paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag niet vóór het tot stand komen van de overeenkomst door VDE aan SVOS is gemeld, zal de rechtbank, indachtig de uitlegbepaling, paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag in het voordeel van SVOS uitleggen.

4.15.

De rechtbank legt paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag zo uit dat de korting dient te worden gegeven
per vak dat minder wordt afgenomen door een individuele leerling, waarbij bijlage A-6 als uitgangspunt dient voor het standaard aantal vakken dat een individuele leerling in een bepaalde Opleiding afneemt.

4.15.1.

In de eerste plaats volgt deze uitleg uit de naam van de regeling die in paragraaf 5.3.2. is vastgelegd: “
KortingVrije Content” (onderstreping door rechtbank). Uit deze naam leidt de rechtbank af dat het de bedoeling was om voor de SVOS een kortingsregeling op te nemen. Zou de uitleg van VDE worden gevolgd, dat er een korting dient te worden gegeven per vak dat minder wordt aangeboden, dan zou dat niet tot een korting, maar tot een bijbetaling voor SVOS leiden. Die bijbetaling zou dan niet het gevolg zijn van nadien opgekomen of gewijzigde omstandigheden, maar voortvloeien uit de omstandigheden zoals die reeds golden in het aanbestedingstraject.

4.15.2.

In de tweede plaats stelt VDE zelf ook dat het gebruikelijke uitgangspunt is dat wordt gerekend met het aantal vakken dat een leerling afneemt, omdat de kosten voor de leverancier hiervan afhankelijk zijn.

4.15.3.

In de derde plaats heeft VDE op basis van het uitgangspunt “vak afgenomen per leerling” zelf een analyse gemaakt en deze analyse aan SVOS voorgelegd in de NvI van 21 december 2015 (zie vraag 86 in rechtsoverweging 2.2). SVOS ging echter met het schema van VDE niet akkoord, en heeft duidelijk laten weten dat zij vast bleef houden aan bijlage A-6, waarna SVOS en VDE de overeenkomst hebben gesloten.

4.15.4.

In de vierde plaats zou de tabel in bijlage A-6 veel hogere aantallen moeten bevatten als uit zou zijn gegaan van een standaard aantal vakken dat per opleiding wordt aangeboden. Als gevolg van het studiehuis zijn er bijvoorbeeld in de laatste leerjaren HAVO en VWO voor iedere leerling vier profielen met verschillende vakken te kiezen (Cultuur en Maatschappij, Economie en Maatschappij, Natuur en Gezondheid of Natuur en Techniek). Bij die keuze, met voor ieder profiel andere verplichte vakken en keuzevakken, past niet, dat er voor heel 5 en 6 HAVO en VWO gemiddeld slechts 10 vakken (als standaard in de tabel bijlage A-6) worden aangeboden. Het ligt voor de hand dat het hier gaat om gemiddeld 10 vakken die door een leerling op basis van het (de) gekozen profiel(en) in 5 en 6 VWO worden afgenomen. Het kan niet anders, dan dat VDE als professionele partij kennis heeft van de inrichting van het Nederlands middelbaar onderwijs. VDE moet dus ook hebben beseft, of in elk geval kunnen beseffen, dat het getal van 10 niet een gemiddeld aantal
aangebodenvakken kan behelzen.

4.15.5.

In de vijfde plaats is het vreemd dat VDE wanneer zij, zoals zij stelt, ervan uitging dat de korting zou worden berekend “per vak minder aangeboden”, zij geen duidelijke afspraken met SVOS heeft gemaakt over hoe zij zou worden geïnformeerd door de scholen over het aantal aangeboden vakken. Dat zou in de situatie waarvan VDE stelt dat zij die voor ogen had immers een kernpunt bij de afrekening worden.

4.16.

Gelet op de uitleg die de rechtbank op basis van de hiervoor opgesomde redenen geeft aan paragraaf 5.3.2. van de offerte-aanvraag, wordt de primaire vordering van VDE onder I afgewezen.

Informatie verstrekken voor SVOS aan VDE

4.17.

VDE vordert SVOS te gebieden informatie aan haar te verstekken. Zij stelt dat indien SVOS deze informatie niet verstrekt er sprake is van wanprestatie door SVOS. VDE vordert echter geen schadevergoeding, maar nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst.

4.18.

De rechtbank oordeelt als volgt.

4.18.1.

Alvorens toe te komen aan de beoordeling of SVOS een verbintenis heeft tot informatieverstrekking, moet de rechtbank de overeenkomst waarop de verbintenissen zijn gebaseerd, uitleggen. Daarbij geldt de regel van artikel 6:248 lid 1 BW dat een overeenkomst niet alleen de door partij overeenkomen rechtsgevolgen heeft, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien (de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid).

4.18.2.

De overeenkomst tussen partijen bevat een regeling voor het bepalen van het door SVOS verschuldigde. De aard van deze overeenkomst en de eisen van redelijkheid en billijkheid brengen met zich, dat SVOS VDE in staat moet stellen die berekening te maken, zodat VDE op juiste wijze kan factureren. Daartoe zal SVOS dus informatie moeten aanleveren. Deze verbintenis tot het aanleveren van informatie is gebaseerd op, en dus afhankelijk van, de wijze van factureren. Slechts die informatie die nodig is voor de facturering volgens het systeem van de overeenkomst, moet worden aangeleverd.

4.19.

Gelet op de uitleg van de rechtbank van paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag heeft VDE de onder 1) gevorderde informatie niet nodig voor een juiste facturering. Deze informatie is immers gebaseerd op de uitleg zoals VDE die voorstaat, welke uitleg wordt verworpen door de rechtbank. De onder 2) genoemde informatie is evenmin nodig. Niet het aantal leerlingen op een school in een leerjaar is van belang (dat is wat wordt gevorderd), maar het aantal leerlingen dat een bepaald vak volgt. Deze onderdelen van primaire vordering II worden afgewezen.

4.20.

Dat is anders waar het gaat om de onder 3) gevorderde informatie, namelijk het benoemen van de vakken waarvoor per school per Opleiding eigen content beschikbaar was in de schooljaren 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019. Zonder deze informatie kan VDE niet goed factureren. Wanneer een leerling een vak heeft gevolgd waarvoor vrije content beschikbaar was zal immers de korting op grond van paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag worden toegepast. VDE weet zelf niet of er vrije content voor een vak beschikbaar was, maar de scholen hebben deze informatie wel. De rechtbank wijst dus toe de vordering om SVOS te gebieden om de vakken te benoemen waarvoor eigen content beschikbaar was (primaire vordering II, onderdeel 3).

4.21.

Omdat de KVC ook tot een extra vergoeding voor VDE kan leiden, moet VDE voor een goede facturering ook weten, per school per Opleiding, hoeveel vakken elke individuele leerling volgde in de schooljaren 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019. Zij kan dit dan afzetten tegen de tabel uit bijlage A-6. VDE beschikt zelf over de informatie welke leermiddelen er aan welke leerling zijn verstrekt, maar haar ontbreekt de informatie voor welk vak welke leermiddelen werden afgenomen. Ondanks dat VDE dit niet heeft gevorderd, wil de rechtbank SVOS er daarom op wijzen dat een goede uitvoering van de overeenkomst en afwikkeling van het geschil zal worden bevorderd wanneer SVOS aan VDE ook deze informatie verstrekt.

Vorderingen, samen opgeteld € 1.771.793,-.

4.22.

VDE stelt ten aanzien van haar vorderingen tot betaling van in totaal € 1.771.793,- dat dit deel van haar vordering door SVOS niet is betwist.

4.23.

De rechtbank verwerpt dit standpunt. In tegenstelling tot wat VDE aanneemt is in de conclusie van antwoord geen erkenning van de vorderingen door SVOS te lezen, zoals SVOS ook benadrukt in haar conclusie van dupliek. SVOS geeft slechts bij wijze van voorbeeld een berekening op basis van bedragen die door VDE zijn aangedragen, maar daarmee erkent SVOS niet deze bedragen aan VDE verschuldigd te zijn.

4.24.

Gelet op de betwisting van de vorderingen door SVOS had het op de weg van VDE gelegen om haar vorderingen nader te onderbouwen. SVOS voert terecht aan dat uit de overgelegde facturen en het overzicht onduidelijk is hoe VDE tot de gevorderde bedragen is gekomen. Het bevreemdt de rechtbank overigens dat VDE enerzijds stelt meer informatie nodig te hebben alvorens te kunnen berekenen wat de scholen aan haar verschuldigd zijn en anderzijds stelt vorderingen voor specifieke bedragen op de scholen te hebben. Nu de vorderingen onvoldoende zijn onderbouwd wijst de rechtbank de primaire vorderingen onder III af.

4.25.

Ter voorlichting van partijen merkt de rechtbank overigens nog op, dat zij slechts 11 scholen en bedragen heeft geteld, waar er 12 onderwijsinstellingen zijn gedaagd. Bovendien tellen de bedragen niet op tot € 1.771.793,‑, maar tot € 1.784.291,‑.

Subsidiair: Vergoeding op grond van cataloguswaarde

4.26.

Ten aanzien van haar subsidiaire vordering heeft VDE verzuimd te vermelden wat de juridische grondslag is waarom SVOS zou moeten betalen voor de afgenomen leermiddelen tegen de op het moment van bestelling ervan geldende, door de uitgever opgestelde cataloguswaarde. De afspraken tussen SVOS en VDE over welk bedrag er voor de leermiddelen betaald diende te worden zijn vastgelegd in de overeenkomst. De rechtbank heeft paragraaf 5.3.2. van de offerteaanvraag uitgelegd in dit vonnis en daarmee is, na het verstrekken van de benodigde informatie, een eindafrekening over de schooljaren 2016-2017, 2017/2018 en 2018/2019 mogelijk. Dat VDE bij haar subsidiaire vordering de door de uitgever opgestelde cataloguswaarde als uitgangspunt neemt komt de rechtbank ook ongerijmd voor, omdat de uitgever bij zijn prijsbepaling uitgaat van de (eenmalige) verkoopwaarde van het leermiddel, terwijl VDE meer jaren eenzelfde leermiddel kan verhuren (gemiddeld gaat een studieboek, niet zijnde een werkboek, 4 jaar mee, zo heeft VDE ter zitting van 20 april 2021 gesteld).

Gelet op het bovenstaande wijst de rechtbank de subsidiaire vordering onder I af.

Meer Subsidiair: Ongerechtvaardigde verrijking

4.27.

De rechtbank is van oordeel dat het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet kan slagen. Zo er al sprake zou kunnen zijn van verarming en verrijking, geldt dat deze hun grondslag vinden in de door partijen gesloten overeenkomst. De meer subsidiaire vordering onder III wordt afgewezen.

Wettelijke rente

4.28.

Zowel bij haar primaire vordering (IV) als bij haar subsidiaire (II) en meer subsidiaire vordering (IV) heeft VDE gevorderd dat er voor recht wordt verklaard dat SVOS wettelijke rente verschuldigd is. Ten aanzien van de verklaring voor recht dat iedere gedaagde wettelijke rente verschuldigd is over het niet betaalde deel van de vergoeding zoals primair onder III gevorderd oordeelt de rechtbank dat deze vordering (IV) wordt afgewezen. Nu niet is komen vast te staan dat er sprake is van een niet betaald deel van de vergoeding die SVOS verschuldigd is op grond van de overeenkomst, kan ook niet worden vastgesteld of er wettelijke rente door SVOS aan VDE verschuldigd is. De subsidiaire vordering (I) en meer subsidiaire vordering (III) heeft de rechtbank afgewezen, zodat ook de verklaring voor recht dat VDE wettelijke rente verschuldigd is over de gevorderde vergoeding (subsidiair, II) en schade (meer subsidiair, III) wordt afgewezen.

Proceskosten

4.29.

VDE zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, waarbij de rechtbank rekening houdt met de wijziging(en) van eis door VDE. De kosten aan de zijde van SVOS worden begroot op:

- griffierecht (na verhoging) € 4.131,00

- salaris advocaat
€ 11.997,00(3 punten × tarief € 3.999,-)

totaal € 16.128,00

Uitvoerbaarheid bij voorraad

4.30.

Het gebod dat de rechtbank in de beslissing zal uitspreken, kan, anders dan bijvoorbeeld een dwangsom, niet ten uitvoer worden gelegd door een deurwaarder. Daarom kan het niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Een proceskostenveroordeling kan wel ten uitvoer worden gelegd door een deurwaarder, maar SVOS heeft niet gevraagd de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en de rechtbank kan dit niet ambtshalve.

5..De beslissing

De rechtbank

5.1.

gebiedt gedaagden om, ieder voor de eigen onderwijsinstelling, per Opleiding en per schooljaar (2016/2017, 2017/2018, 2018/2019) aan VDE de vakken te benoemen waarvoor eigen content beschikbaar is;

5.2.

veroordeelt VDE in de proceskosten van SVOS, tot op heden begroot op € 16.128,00;

5.3.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. J. van den Bos, mr. M. de Geus en mr. A. Wijsman-van Veen en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2021.

Geschil tussen schoolboekenhandelaar en scholen over overeenkomst na aanbesteding met betrekking tot leermiddelen

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Duur

1. […]

2. De Overeenkomst heeft betrekking op de schooljaren 2016-2017, 2017-2018, 2018-2019 […].

[…]”

3..Het geschil

4..De beoordeling

Eiswijzigingen

5..De beslissing