Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8473953 / CV EXPL 20-12607
uitspraak: 6 augustus 2021
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam 1] B.V., h.o.d.n. [handelsnaam],
gevestigd te [vestigingsplaats eiseres] ,
eiseres in conventie bij exploot van dagvaarding van 15 april 2020,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. E. Wilke te Rotterdam,
tegen
1..de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Urban Startup Project International N.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel
en
en
2. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Urban Startup Project International B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel
en
en
3. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CGG Capital B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel
en
en
4. de naamloze vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Entrepreneur B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel
en
en
5. [gedaagde 1],
wonende te [woonplaats gedaagde 1]
en
en
6. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats gedaagde 2]
en
en
7. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats gedaagde 3] ,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie
gemachtigde: mr. R.H.J.M. Silvertand te Waalwijk.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’ respectievelijk ‘USP c.s.’. Gedaagden worden afzonderlijk ‘USP N.V.’, ‘USP B.V.’, ‘CGG’, ‘Entrepreneur’, ‘ [gedaagde 1] ’, ‘ [gedaagde 2] ’ en ‘ [gedaagde 3] ’ genoemd.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:
- de dagvaarding van 15 april 2020, met producties 1 tot en met 12;
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties 1 tot en met 15;
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties 1 tot en met 10;
- het tussenvonnis van 9 juli 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- de akte inbreng producties van de zijde van [eiseres] , met productie 16;
- de pleitnota van de zijde van USP c.s.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 april 2021. Namens eiseres is [naam 1] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. Wilke, alsmede mr. M.J.G. Boender, namens de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van eiseres. Namens gedaagden zijn de heren [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde mr. Silvertand. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
1.3.
Bij brieven van 22 juni 2021 van de zijde van [eiseres] en van 24 juni 2021 van de zijde van USP c.s. is door partijen gereageerd op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 19 april 2021. Voornoemde brieven zijn aan het procesdossier gevoegd.
1.4.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1.
Entrepreneur is enig aandeelhouder en bestuurder van USP N.V. en bestuurder van USP B.V. De bestuurders van Entrepreneur zijn [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] [naam bedrijf 3] is bestuurder van CGG.
2.2.
USP c.s. heeft ondernemingen opgericht waaruit zij actief is in het begeleiden van startups en scale-ups. Zij ondersteunt startups in alle early stage fasen als onderneming en ondernemer. Investeerders kunnen zich hierbij aansluiten.
2.3.
[eiseres] is een advocatenkantoor en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) heeft namens dit advocatenkantoor in 2016 [gedaagde 3] (en [naam 2] (hierna: [naam 2] )) bijgestaan in een procedure. In reactie op de e-mail van 1 februari 2016 van [naam 1] met daarin informatie over het honorarium en een verwijzing naar de algemene voorwaarden op de website en naar het als bijlage bij de e-mail toegevoegde bestand met de algemene voorwaarden, heeft [gedaagde 3] op 3 februari 2016 per e-mail bericht dat hij (en [naam 2] ) akkoord gaat met de algemene voorwaarden en de opdrachtbevestiging.
2.4.
In de algemene voorwaarden staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:
“
2. Opdracht
2. Opdracht
(...)
2.2
Deze algemene voorwaarden zijn tevens van (uitsluitende) toepassing op vervolg – en/of aanvullende opdrachten van de opdrachtgever.
(…)
5..Betaling van de declaraties
Betaling van de declaraties dienen zonder opschorting of verrekening te geschieden binnen 14 dagen na factuurdatum. Blijft betaling binnen die termijn uit, dan kan [handelsnaam] haar werkzaamheden ten behoeve van de opdrachtgever zonder nadere in gebreke stelling opschorten. Opdrachtgever is dan 1% van het declaratiebedrag per maand als boete rente, naast de wettelijke rente, verschuldigd, alsmede de incassokosten met een minimum van € 250,- voor iedere openstaande vordering. (…)”
2.5.
Inzake een procedure tussen [naam bedrijf 4] tegen [gedaagde 3] , [naam bedrijf 5] , [naam bedrijf 6] en CGG heeft [gedaagde 2] per e-mail van 2 februari 2018 aan [naam 1] , en in kopie aan [gedaagde 1] en [gedaagde 3] , onder meer verzocht ‘
Zou jij naar [naam 3] z.s.m. willen aangeven dat jij ons vertegenwoordigd’.
Zou jij naar [naam 3] z.s.m. willen aangeven dat jij ons vertegenwoordigd’.
2.6.
Per e-mail van 27 februari 2018 heeft [naam 1] aan [gedaagde 1] , met als kenmerk [kenmerk 1] , te kennen gegeven dat zij gevraagd is hen bij te staan inzake het geschil met [naam bedrijf 7] (hierna: [naam bedrijf 7] ) ter zake het nakomen van de verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomsten en het addendum, beiden van 30 mei 2017, alsmede het nakomen van de volstort-verplichting in de notariële akte van uitgifte aandelen van 31 mei 2017. Voorts is in de e-mail gewezen op het honorarium en de beroepsaansprakelijk-heidsverzekering en zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] op alle voor hen uit te voeren (toekomstige) opdrachten van toepassing verklaard. Door [naam 1] is verzocht om een opdrachtbevestiging.
2.7.
Door [naam 4] , in haar hoedanigheid van secretaresse van [naam 1] , is per e-mail van 27 augustus 2018, met als onderwerp ‘SPOED dagvaarding [naam bedrijf 7] c.s., dossier [kenmerk 1] ’ aan [gedaagde 2] , en in kopie aan [gedaagde 1] en [gedaagde 3] , is een voorschotfactuur van € 3.946,- voor griffierecht gestuurd. Voorts is te kennen gegeven dat in de dagvaarding zeven gedaagden staan vermeld, dat er vanuit wordt gegaan dat [naam 1] zich voor alle zeven gedaagden dient te stellen en dat, indien dat niet het geval is, dat graag wordt vernomen van [gedaagde 2] .
2.8.
Per e-mail van 27 augustus 2018 heeft [gedaagde 2] aan [eiseres] te kennen gegeven dat het voorschot van € 3.946,- voor griffierecht is voldaan. Voorts is bericht dat de kosten van juridische bijstand, ongeacht wie van hen wordt aangesproken, worden voldaan vanuit CGG en/of USP N.V.
2.9.
In de periode van 22 februari tot en met 25 september 2019 heeft [eiseres] vijf facturen aan USP c.s. gestuurd voor verrichtte werkzaamheden, met een totaalbedrag van € 13.017,67. Bij de facturen is een Declaratie Specificatie gevoegd met een omschrijving van de werkzaamheden. Als dossierkenmerk staat vermeld ‘ [kenmerk 1] Urban Startup Project International NV / [naam bedrijf 7] ’. De specificatie van de facturen is als volgt:
Factuurnummer
Factuurdatum
Factuur periode
Omschrijving
(bedragen excl. btw)
Factuurbedrag
(incl. btw 21%)
20190302
22-02-2019
t/m 14-02-2019
Honorarium € 3.982,75
Kantoorkosten € 199,14
€ 5.060,08
20190440
22-03-2019
18-02-2019 t/m 15-03-2019
Honorarium € 4.557,00
Kantoorkosten € 227,85
Verschotten € 19.40
Kilometers € 4,90
€ 5.819,07
20190590
18-04-2019
t/m 15-04-2019
Honorarium € 73,50
Kantoorkosten € 3,68
€ 93,38
20190973
04-07-2019
mei en juni 2019
Honorarium € 1.049,42
Kantoorkosten € 52,47
€ 1.333,28
20191299
25-09-2019
t/m 14-09-2019
Honorarium € 551,25
Kantoorkosten € 27,56
Verschotten € 0,00
€ 711,86
Onderaan de facturen staat vermeld dat op alle offertes en overeenkomsten de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zoals gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam onder nummer [kvk-nummer] , bijgevoegd onderaan e-mailberichten en geplaatst op de website van [eiseres] . Tevens kunnen de algemene voorwaarden op verzoek kosteloos toegestuurd worden.
2.10.
Op 28 maart 2019 heeft [eiseres] aan [gedaagde 3] een factuur met factuurnummer 20190474 gestuurd ten bedrage van € 71,47 incl. btw ter zake advies over beslag. Op de bij de factuur gevoegde Declaratie Specificatie staat als dossierkenmerk vermeld ‘[kenmerk 2] [gedaagde 3] : advies beslag’. [gedaagde 3] heeft deze factuur tot op heden niet voldaan.
2.11.
In de periode van (in ieder geval) 28 maart 2019 tot en met 11 september 2019 heeft [naam 1] USP c.s. per e-mail verzocht om betaling van de facturen zoals genoemd in 2.3. USP c.s. heeft aan deze verzoeken niet voldaan.
2.12.
Bij een door de handelsrechter van de Rechtbank Rotterdam tussen [naam bedrijf 8] , [naam bedrijf 9] en [naam bedrijf 7] (hierna: [naam bedrijven] ) enerzijds en USP c.s. anderzijds gewezen tussenvonnis van 15 mei 2019 is het volgende – voor zover thans van belang – geoordeeld:
“
7. De beoordeling
7. De beoordeling
In conventie
(…)
De bestemming van de aankoopsommen
7.3
In de aandeelhoudersovereenkomsten is bepaald hoe de bij aankoop van de aandelen ingelegde gelden zullen worden gebruikt. De formuleringen in de aandeelhoudersovereenkomsten met [naam bedrijf 8] en [naam bedrijf 7] zijn gelijkluidend: “als werkkapitaal van USP N.V. ter financiering van het USP concept, businessmodel en businesswerkplan.” De formulering in de aandeelhoudersovereenkomst met [naam bedrijf 9] is vrijwel hetzelfde: “als werkkapitaal van USP B.V. ter financiering van het genoegzaam bekende businessplan van USP.” Gelet hierop en gezien de standpunten van partijen, die geen onderscheid hebben aangebracht in hun uitleg van de verschillende formuleringen, gaat de rechtbank ervan uit dat zij inhoudelijk hetzelfde betekenen.
7.3.1
Naar de stellingen van [naam bedrijven] is hiermee overeengekomen dat het ingebrachte geld bestemd is voor het verwerven van 8%-deelnemingen. Dat is echter niet zo opgeschreven en met recht bestrijden USP c.s. die uitleg van [naam bedrijven]
De term “werkkapitaal” is een ruimer begrip dat in het algemeen duidt op kapitaal waarmee de vennootschap zijn doelen kan verwezenlijken. Daarmee zijn niet alleen koopprijzen van de 8%-deelnemingen zelf, maar ook bijkomende kosten gemoeid. Het begrip voorts is gebruikt in combinatie met de termen “businessmodel”, “businesswerkplan” of “businessplan”. Het document “The Urban Way” geeft ook aan dat er niet alleen (tijdelijke) deelnemingen zullen zijn, maar ook andere instrumenten zoals leningen. Ten slotte blijkt ook uit de documentatie dat er sprake zal zijn van fysieke vestigingen en die brengen, hoe dan ook, kosten met zich.
De enkele gestelde omstandigheid dat de via de aandelenkopen ingelegde gelden niet of niet geheel aan 8%-deelnemingen is besteed is, wat er van de feitelijke juistheid van die stelling ook zij, onvoldoende om een tekortkoming in de nakoming van de aandeelhoudersovereenkomsten vast te stellen.
7.3.2
Ook het enkele feit dat er gelden vanuit USP N.V. bij CGG terecht zijn gekomen, is op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat sprake is van gebrekkige nakoming van de aandeelhoudersovereenkomsten. Het staat USP N.V. vrij om bij haar werkzaamheden gebruik te maken van (de diensten van) anderen, waaronder CGG . Pas wanneer sprake is van betalingen aan CGG die niet te maken hebben met het verwezenlijken van de doelstelling van de onderneming (het exploiteren van het concept Urban Startup Project), kan sprake zijn van handelen in strijd met de aandeelhoudersovereenkomsten.
7.3.3
De bewijslast hiervoor ligt bij de partijen die zich op de rechtsgevolgen ervan beroepen: [naam bedrijven] Als het gaat om de gestelde betalingen aan CGG , zijn de stellingen van [naam bedrijven] niet glashelder. Waar precies het bedrag van € 130.000,00 op is gebaseerd, is onduidelijk. Het lijkt erop dat [naam bedrijven] het ook niet helemaal weten, waar wordt gesteld dat zij “niet anders [kunnen] concluderen” dan dat het is begrepen in een totaalbedrag van € 314.300,00. Dat bedrag is gebaseerd op productie 17 van [naam bedrijven] en kennelijk zijn hierin ook (deels) de bedragen begrepen die zijn vermeld in productie 51 van [naam bedrijven]
Hoe het ook zij: met productie 17 (waarop onder andere bedragen, rekeningnummers en transactiekenmerken zijn vermeld) hebben [naam bedrijven] voldoende onderbouwd dat er daadwerkelijk € 314.300,00 naar CGG is overgeboekt. USP c.s. hebben dit onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze geldstroom vaststaat.
De rechtbank kan hieruit echter niet meer vaststellen dan dat van de gelden die van de notaris zijn gekomen de door [naam bedrijven] gestorte bedragen voor de aandelen , € 202.000,00 bij CGG terecht is gekomen. Dit is de som van € 97.000,00 (tabel rechtsoverweging 2.8.1, vierde regel), € 60.000,00 (tabel rechtsoverweging 2.8.2, derde regel) en € 45.000,00 (tabel rechtsoverweging 2.8.3, tweede regel). Van hetgeen daarboven bij CGG terecht is gekomen (€ 112.300,00) staat onvoldoende vast dat dit afkomstig is uit de door [naam bedrijven] gestorte bedragen voor de aandelen.
Van de € 202.000,00 staat bovendien nog niet vast dat sprake is van wegsluizen zoals [naam bedrijven] stellen. Om dat te kunnen beoordelen, moet duidelijk worden wat aan de overboekingen ten grondslag heeft gelegen. De algemene omschrijvingen (kennelijk afkomstig van de transactiekenmerken op bankafschriften) zijn daarvoor onvoldoende en de stellingen van [naam bedrijven] zijn op dit punt niet erg specifiek.
7.3.4
Hiertegenover staat dat [naam bedrijven] niet degenen zijn die over de achterliggende administratie beschikken: die ligt bij USP c.s. [naam bedrijven] hebben hun stellingen over het wegsluizen van de ingelegde gelden mede onderbouwd met productie 51. Daarmee hebben zij hun stellingen zodanig onderbouwd dat van USP c.s. een concretere reactie mag worden verwacht dan tot nu toe is gegeven. Omdat productie 51 later dan bij conclusie van eis is overgelegd, ziet de rechtbank aanleiding om USP c.s. de gelegenheid te geven alsnog bij akte uitleg te geven over de grondslagen voor de betalingen die optellen tot € 202.000,00. Uit die uitleg zal duidelijk moeten worden welke verbintenissen er aan de betalingen ten grondslag liggen en de rechtbank wijst er vast op dat algemene begrippen als “huren, lonen, onkosten” onvoldoende zijn. Bij de akte moeten de onderliggende stukken worden gevoegd, zoals de overeenkomsten of facturen die aan betalingen ten grondslag liggen. [naam bedrijven] zullen in de gelegenheid worden gesteld te reageren op deze akte.
7.3.5
Als de aktes zijn genomen zal de rechtbank beoordelen of USP c.s. met de akte voldoende aan de stelplicht inzake hun verweer hebben voldaan. Mocht dat niet het geval zijn, dan geldt het verweer van USP c.s. als onvoldoende gemotiveerd en komt de stelling van [naam bedrijven] dat de € 202.000,00 geen betalingen zijn die binnen de omschrijving ‘werkkapitaal’ vallen, vast te staan. In dat geval zijn USP N.V. en USP B.V. tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomsten met [naam bedrijven] Deze tekortkomingen zijn dan ook blijvend: de door [naam bedrijven] gestorte gelden zijn immers (deels) al besteed en zij kunnen niet alsnog worden besteed zoals was overeengekomen in de aandeelhoudersovereenkomsten. Daaruit volgt in beginsel de bevoegdheid tot ontbinding van de aandeelhoudersovereenkomsten en, omdat deze overeenkomsten zo nauw met elkaar verweven zijn, ook van de partnerraadovereenkomsten en de koopovereenkomsten.
(…)”
2.13.
In de periode van 17 mei 2019 tot en met 8 juli 2019 is tussen [naam 1] en [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] gecorrespondeerd over welke stukken USP c.s. naar aanleiding van het tussenvonnis moet aanleveren voor het door [naam 1] op te stellen processtuk en voorts ook over betaling van de facturen.
2.14.
Per e-mail van 29 oktober 2019 heeft [gedaagde 1] aan [naam 1] , en in kopie aan onder meer [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , voor zover thans van belang, het volgende bericht:
“Ons voor is om de uitspraak van USP even af te wachten. Inmiddels is praten er bij. Wij hebben er vertrouwen in dat de uitspraak goed uitpakt en we daar enigszins gecompenseerd worden voor alle kosten. Dit bedrag kan dan naar jou gaan. Blijft er dan nog een restantsaldo over dan betalen we dat zo snel mogelijk, liefst in één keer, maar in elk geval proberen we in een aantal termijnen te betalen. Zodra de uitspraak is geweest kunnen we een concreet voorstel doen.
We zijn er bijna doorheen. Het heeft enorm veel geld gekost, onze (persoonlijke) reserves zijn hierdoor volledig verdwenen. We zijn alleen aangevallen. We hebben alles ingezet om je rekeningen te betalen. In dit laatste deel hebben we nog wat extra geduld nodig nu het grootste deel van de substantiële rekening is voldaan.
Zoals meermaals terecht: we gaan je facturen betalen.”
2.15.
Per e-mail van 17 oktober 2019 heeft [naam 1] aan [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] te kennen gegeven dat van een door [eiseres] van [naam 5] [de kantonrechter begrijpt: [naam bedrijf 4] ] ontvangen proceskostenveroordeling van € 10.301,- een bedrag van € 1.555,30 is verrekend met factuur 20190302. Het restantbedrag van € 11.462,37 van voornoemde factuur en de overige in 2.10 genoemde facturen tezamen is tot op heden niet voldaan.
2.16.
Bij een door de handelsrechter van de Rechtbank Rotterdam tussen [naam bedrijven] enerzijds en USP c.s. anderzijds gewezen eindvonnis van 30 oktober 2019 is het volgende – voor zover thans van belang – geoordeeld:
“
2. De verdere beoordeling
2. De verdere beoordeling
in conventie
De beoordeling van de nadere (onderbouwing van de) stellingen van USP c.s.
2.1.
In het tussenvonnis zijn USP c.s. in de gelegenheid gesteld hun stellingen aan te vullen, zoals uiteengezet in rechtsoverweging 7.3.4. Daartoe hebben zij een akte genomen en stukken overgelegd. [naam bedrijven] hebben daarop gereageerd. De rechtbank oordeelt als volgt.
2.1.1.
USP c.s. beroepen zich op ‘voorfinanciering’ door CGG en [naam bedrijf 10] Het had dan ook allereerst op de weg van USP c.s. gelegen de overeenkomsten in het geding te brengen die aan die voorfinanciering ten grondslag liggen. De verbintenissen van USP B.V. en USP N.V. tot betaling aan CGG en [naam bedrijf 10] vloeien immers kennelijk uit deze gestelde overeenkomsten voort. USP N.V. en USP B.V. horen die overeenkomsten zelf in afschrift in hun administratie te hebben; daarvoor zijn zij niet afhankelijk van anderen. Ze kunnen zich er dan ook niet achter verschuilen dat zij geen bestuurder van CGG waren.
2.1.2.
CGG beroept zich, in het kader van de voorfinanciering waarvan geen overeen-komsten in het geding zijn gebracht, op een rekening-courantverhouding met [naam bedrijf 10] Het had dan ook op de weg van CGG gelegen om de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst in het geding te brengen. Dat is niet gebeurd en CGG kan zich net zo min verschuilen als USP N.V. en USP B.V.; zij hoort haar eigen administratie op orde te
hebben.
2.1.3.
Als een vennootschap - om wat voor reden ook - de eigen administratie niet op orde heeft, komt dat - ook voor de beoordeling van de stelplicht - vanzelfsprekend voor rekening en risico van die betreffende vennootschap.
2.1.4.
USP c.s. hebben een uiteenzetting gegeven van hoe gelden van CGG en [naam bedrijf 10] zouden zijn aangewend ten behoeve van het USP-concept. Deze uiteenzetting biedt echter geen helderheid over de vraag waarom de concrete bedragen, genoemd in rechtsoverweging 7.3.3 van het tussenvonnis, verschuldigd waren aan CGG. Wat verwacht mocht worden was een overzicht van welke bedragen USP N.V. en USP B.V. op het moment van de drie betalingen schuldig waren aan CGG, met de grondslag voor al die bedragen. Als die grondslag een vorm van rekening-courantschuld was of een voorfinancieringsschuld, hoort daarbij dus ook een overzicht van het verloop van die schuld en telkens als de schuld is toegenomen, de concrete reden (de achterliggende overeenkomst en de betreffende factuur). USP N.V. en USP B.V. moeten immers in hun eigen administratie kunnen verantwoorden welke schulden zijn aangegaan, waarvoor die schulden zijn aangegaan en in hoeverre bepaalde schulden al wel of nog niet zijn afbetaald.
2.1.5.
De rechtbank concludeert uit het bovenstaande dat USP c.s. niet aan de gegeven opdracht hebben voldaan.
(…)”
2.17.
Per e-mail van 31 oktober 2019 heeft [naam 1] het eindvonnis van 30 oktober 2019 aan [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] toegestuurd en onder meer in overweging gegeven om, ondanks dat uit eerder overleg is gebleken dat zij daarvan niet in het bezit zijn, de betreffende overeenkomsten boven water te halen.
2.18.
In reactie op voornoemd e-mailbericht heeft [gedaagde 2] op 4 november 2019 onder meer het volgende aan [naam 1] bericht:
“Inzake je mail van 31 oktober jl. kunnen wij je berichten dat wij niet gezegd hebben dat er geen overeenkomsten zijn tussen USP en CGG. Die zijn er uiteraard wel. Door de malversaties van [naam 5] m.b.t. KvK in- en uitschrijvingen zijn deze indertijd blijkbaar uit de administratie gehaald. Het is juist dat jij ons geadviseerd hebt om deze overeenkomsten toe te voegen. Wij hadden uit het tussenvonnis en de zitting begrepen dat (7.3.2) wij als het bestuur van USP de vrijheid hadden om CGG als ecosysteem in te schakelen. Zoals je weet hebben wij ons geconcentreerd op de uitgaven vanuit CGG ten behoeve van USP/Ecosysteem op basis van de bankafschriften (zie je mail van 17 mei 2019 en 4 juli 2019). Juist omdat [naam bedrijven] , zoals genoemd in het tussenvonnis, ook met bankafschriften kwam die een onvolledig en uit de context zijn gelicht. Uiteraard willen wij in Hoger Beroep om dit misverstand te corrigeren. Er is geen sprake van bedrog. Wij zullen hiervoor separaat een afspraak maken. (…)”
2.19.
[gedaagde 2] heeft per e-mail van 19 november 2019 aan [naam 1] onder meer bericht dat hij wist dat [naam 1] overeenkomsten wilde hebben met betrekking tot de besteding van het werkkapitaal en dat zij gevraagd had om huurovereenkomsten, arbeidsovereenkomsten, facturen en leningsovereenkomsten, maar dat laatstgenoemde overeenkomsten onvindbaar zijn en mogelijk door [naam 5] (hierna: [naam 5] ) eruit gehaald zijn. Voorts heeft [gedaagde 2] te kennen gegeven dat [naam 1] de indruk wekt dat het falen van de bewijsopdracht bij [gedaagde 1] en hem wordt neergelegd, maar dat is onjuist nu zij geen juristen zijn en nog nooit te maken hebben gehad met een dergelijke procedure en [naam 1] advocaat was en deskundige in deze.
2.20.
In reactie op voornoemd e-mailbericht heeft [naam 1] dezelfde dag gereageerd en onder meer bericht dat overdracht van de zaak aan een andere advocaat prima is, maar pas nadat de facturen zijn betaald.
2.21.
Per e-mail van 9 december 2019 heeft USP c.s. een klacht ingediend jegens [naam 1] vanwege 1) een onjuiste analyse van [naam 1] van de bewijsopdracht ingevolge het tussenvonnis van 15 mei 2019, en 2) vanwege het door [naam 1] niet oproepen in vrijwaring van [naam 5] als medebestuurslid (statutaire bestuurder) van USP N.V., USP B.V. en Entrepreneur. Volgens USP c.s. hebben de evidente misslagen van [naam 1] geleid tot schade, te weten € 30.000,- met betrekking tot alle facturen omtrent de niet-relevante werkzaamheden van na het tussenvonnis, € 275.000,- te vermeerderen met wettelijke rente en kosten ter zake het bedrag waartoe [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] in privé aansprakelijk zijn gesteld en ruim € 40.000,- vanwege derving van de proceskosten, zoals griffierechten, juridische bijstand in de procedure in hoger beroep en het alsnog aansprakelijk stellen / in vrijwaring oproepen van [naam 5] . USP c.s. betwist alle openstaande facturen en stelt zowel [eiseres] als [naam 1] hoofdelijk aansprakelijk voor de schade.
2.22.
In reactie op de op 11 december 2019 gestuurde mail van [naam 1] hebben [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] aan [naam 1] per e-mail van 12 december 2019 het volgende, voor zover thans van belang, bericht:
“Wij betwisten dat wij klachten zouden hebben vanwege het niet willen of kunnen betalen. Wij kunnen de openstaande facturen voldoen. (…)
(…)
Je bewering dat wij enerzijds je verwijten niet voldoende verzet hebt tegen de laatste producties van [naam bedrijven] en anderzijds geen opdracht gegeven zouden hebben om nog werkzaamheden voor ons te verrichten is feitelijk onjuist en zelfs misleidend. Wij hebben je pas gevraagd om te stoppen met werkzaamheden na het eindvonnis en het ons duidelijk werd hoe wij de dupe zijn geworden van jouw verkeerde analyse en verkeerde begeleiding door gebrek aan inzicht met betrekking tot het tussenvonnis. (…).
(…)
Wij betwisten je facturen vanwege de verkeerde analyse, verkeerde juridische adviezen en verkeerde juridische begeleiding door jou. Deze verkeerde analyse van jou heeft grote gevolgen en schade veroorzaakt. Wat wij betwisten zijn dus je facturen c.q. de betalingen na het tussenvonnis. (…)”
2.23.
Bij brief van 29 januari 2020 van de gemachtigde van USP c.s. is aan [eiseres] onder meer bericht dat [naam 1] essentiële punten ter verdediging heeft laten liggen en dat USP c.s. niet bereid is de facturen te betalen. USP c.s. wenst de uitkomst van de procedure in hoger beroep af te wachten alvorens zij bereid is met [eiseres] over de openstaande facturen in gesprek te gaan. Voorts zijn de borgstellingen vernietigd en is [eiseres] , mede om te voldoen aan haar klachtplicht en ter voorkoming van verjaring, aansprakelijk gesteld voor alle verschenen en nog te verschijnen schade als gevolg van haar beroepsfout.
2.24.
[naam 1] heeft per e-mail van 5 februari 2020 aan de gemachtigde van USP c.s. onder meer bericht dat zij niet bereid is te wachten tot het einde van de procedure in hoger beroep en dat zij de kwestie zelf aan de deken zal voorleggen.
2.25.
Per e-mail van 5 februari 2020 heeft de gemachtigde van USP c.s. [naam 1] verzocht om een afschrift te verstrekken van a) de overeenkomst van opdracht tussen [eiseres] en USP c.s., althans een opdrachtbevestiging waaruit volgt voor wie [eiseres] op welke voorwaarden heeft opgetreden, b) de kantoorklachtregeling, c) de borgstellingsakten die [naam 1] heeft opgesteld en d) eventuele correspondentie tussen [naam 1] en de deken waaruit volgt dat [naam 1] voorafgaand overleg heeft gehad over borgstelling en retentie van het dossier.
2.26.
[naam 1] heeft per e-mail van 2 maart 2020 gereageerd op de in 2.24 vermelde brief van 29 januari 2020. Volgens [naam 1] volgt uit de e-mail van 12 december 2020 waarin staat vermeld ‘Wij hebben je pas gevraagd om te stoppen met werkzaamheden na het eindvonnis.’ dat sprake is van de opdracht. Voorts is onder meer vermeld dat USP c.s. al ruim voor het tussenvonnis van 15 mei 2019 in verzuim was ter zake de openstaande facturen.
2.27.
Mr. V.J.K. Welten, in zijn hoedanigheid van advocaat bij het kantoor van de gemachtigde van USP c.s., heeft bij brief van 10 juni 2020 aan [eiseres] bericht dat, indien en voor zover sprake zou zijn van een overeenkomst van opdracht, deze overeenkomst op grond van artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) wordt ontbonden nu aan de zijde van [eiseres] sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en nakoming blijvend onmogelijk is. Voorts worden, voor zover sprake is van een overeenkomst, de algemene voorwaarden vernietigd in de zin van artikel 6:233 sub b BW nu die voorwaarden niet ter hand zijn gesteld. Ten slotte wordt, voor zover de algemene voorwaarden van toepassing zijn, te kennen gegeven dat artikel 5 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is, zodat dit beding wordt vernietigd ex artikel 6:223 sub a BW.
3..Het geschil in conventie
de vordering in conventie
3.1.
[eiseres] heeft – na schriftelijke eiswijziging – gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, USP c.s. hoofdelijk te veroordelen aan [eiseres] te voldoen
I. een bedrag van € 11.462,37 aan onbetaalde facturen, vermeerderd met de boeterente, primair van de dag van opeisbaarheid van de vorderingen en subsidiair van de dag der dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;
II. de wettelijke handelsrente voor USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur en de wettelijke rente voor [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] , primair van de dag van opeisbaarheid van de vorderingen en subsidiair van de dag der dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;
III. de buitengerechtelijke kosten van € 889,- voor gedaagden USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur;
IV. de proceskosten;
V. de nakosten;
en voorts,
VI. [gedaagde 3] te veroordelen aan [eiseres] te voldoen een bedrag van € 71,47 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met de wettelijke rente en de boeterente, primair van primair van de dag van opeisbaarheid van de vorderingen en subsidiair van de dag der dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening;
3.2.
Aan die vordering heeft [eiseres] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. [eiseres] heeft USP c.s. bijgestaan als advocaat in verschillende procedures. Voor de ten behoeve van die procedures door [naam 1] uitgevoerde werkzaamheden heeft [eiseres] aan USP c.s. facturen gestuurd. Ondanks diverse aanmaningen daartoe heeft USP c.s. de facturen over de periode van 22 februari 2019 tot en met 25 september 2019 met een totaalbedrag van € 11.462,37 grotendeels onbetaald gelaten. Over de hoofdsom is USP c.s. wettelijke rente verschuldigd en op grond van artikel 5 van de algemene voorwaarden ook een boeterente, primair vanaf de dag van de opeisbaarheid van de vorderingen en subsidiair van de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening. Daarnaast zijn USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur buitengerechtelijke kosten verschuldigd van € 889,-. Hoewel USP c.s. stelt geen opdracht te hebben verstrekt voor de verrichte werkzaamheden ten behoeve van de procedures, blijkt volgens [eiseres] echter uit de correspondentie en de gevoerde overleggen tussen partijen dat sprake is van een opdracht. [eiseres] heeft USP c.s. na het tussenvonnis van 15 mei 2019 te kennen gegeven wat van haar verwacht werd en haar gewezen op de noodzaak van het overleggen van de tussen [naam bedrijven] en CGG bestaande overeenkomsten. Van het onjuiste informeren of het laten liggen van essentiële punten ter verdediging, zoals door USP c.s. is aangevoerd, is dan ook geen sprake.
3.3.
Voorts heeft [eiseres] [gedaagde 3] juridisch advies verleend, waarvoor hij een bedrag van € 71,74 niet heeft betaald. Over dit bedrag is hij wettelijke rente verschuldigd en ingevolge artikel 5 van de algemene voorwaarden ook een boeterente, primair vanaf de dag van de opeisbaarheid van de vorderingen en subsidiair van de dag van dagvaarding, tot de dag van algehele voldoening.
3.4.
Ten slotte is USP c.s. proceskosten en nakosten verschuldigd.
het verweer in conventie
3.5.
USP c.s. heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot ontzegging van de vorderingen als ongegrond en/of onbewezen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten en de nakosten. Daartoe is het volgende aangevoerd.
3.6.
USP c.s. heeft betwist dat tussen partijen sprake is van een overeenkomst van opdracht, zodat zij niet gehouden is tot enige betaling aan [eiseres] . Voor zover al een opdracht zou zijn verleend, is onduidelijk wie van gedaagden die opdracht heeft verstrekt en tegen welk uurtarief, nu door [eiseres] geen overeenkomst van opdracht, dan wel een opdrachtbevestiging in het geding is gebracht.
3.7.
Voorts heeft USP c.s. aangevoerd dat volgens [eiseres] sprake zou zijn van borgstellingen, maar van borgstellingakten is niet gebleken. Mocht al sprake zijn van (een) borgstelling(en), dan is dat in strijd met gedragsregel 28 lid 1 (oud) van de Verordening op de advocatuur (hierna: Voda), dan wel gedragsregel 19 lid 1 Voda.
3.8.
Ten aanzien van het gevorderde bedrag van € 14.383.98 wordt aangevoerd dat uit de bij productie 6 bij dagvaarding overgelegde facturen niet blijkt voor welke werkzaamheden en met betrekking tot welk dossier kosten in rekening worden gebracht en tegen welk uurtarief. Dit geldt eveneens voor het gevorderde bedrag van € 136,13 van [gedaagde 3] , waarnaar door [eiseres] wordt verwezen productie 5 bij dagvaarding. De kantonrechter begrijpt dat het voorgaande ziet op het thans onder I gevorderde bedrag van € 11.462,37 en het onder VI gevorderde bedrag van € 71,47.
3.9.
Door USP c.s. is voorts aangevoerd dat de algemene voorwaarden waar een beroep op wordt gedaan, door [eiseres] niet van toepassing zijn verklaard. Voor zover de algemene voorwaarden wel van toepassing zouden zijn verklaard, zijn die niet ter hand zijn gesteld, zodat ze vernietigbaar zijn (artikel 6:233 sub b BW). De algemene voorwaarden zijn bovendien bij brief van 10 juni 2020 vernietigd. Daarnaast zijn de algemene voorwaarden onredelijk bezwaren in de zin van artikel 6:233 sub a BW, nu de bijkomende kosten meer dan een derde deel van de hoofdsom bedragen.
3.10.
USP c.s. heeft betwist dat zij buitengerechtelijke kosten van € 2.157,60 dient te betalen omdat geen sprake is van een vordering en USP c.s. daarom niet in verzuim is. Voor zover USP c.s. wel buitengerechtelijke incassokosten dient te betalen, dan blijkt uit de algemene voorwaarden niet dat dit 15% van de hoofdsom dient te zijn. Ingevolge de staffel voor buitengerechtelijke incassokosten zou dit een bedrag van € 918,94 zijn. Daar komt bij dat niet is gebleken dat [eiseres] buitengerechtelijke kosten heeft moeten maken. De door [eiseres] gestuurde sommatiebrieven en/of aanmaningen zijn in het systeem gestandaardiseerd, zodat [eiseres] daar geen meerwerk aan heeft gehad.
3.11.
Nu [eiseres] geen vordering op USP c.s. heeft, is zij ook geen wettelijke rente verschuldigd. Voor zover USP c.s. wel wettelijke rente verschuldigd zou zijn, wordt aangevoerd dat ten aanzien van de facturen van USP c.s. in strijd met artikel 6:43 BW wettelijke rente wordt gevorderd over oude bedragen. Met betrekking tot de factuur van [gedaagde 3] bedraagt de gevorderde wettelijke rente van € 44,72 meer dan 60% van de hoofdsom.
3.12.
Omdat [eiseres] geen vordering op USP c.s. heeft en de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, althans vernietigd zijn, kan [eiseres] geen aanspraak maken op de gevorderde boeterente. Bovendien betwist USP c.s. de ontvangst van de facturen. Voor zover de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, heeft USP c.s. aangevoerd dat op grond van artikel 6:92 lid 2 BW in beginsel naast een boete geen wettelijke (handels)rente gevorderd kan worden, tenzij dit uitdrukkelijk contractueel vanaf geweken is. Volgens USP c.s. is daar geen sprake van, zodat niet zowel de boeterente als de wettelijke rente gevorderd kan worden door [eiseres] . Indien door de kantonrechter wordt geoordeeld dat uitdrukkelijk contractueel van de wettelijke regeling is afgeweken, dan geldt dat pas een boeterente verschuldigd is als [eiseres] haar werkzaamheden opschort. Daar is in de onderhavige situatie geen sprake van. Daar komt bij dat voor het vorderen tot nakoming van een boetebeding op grond van artikel 6:93 BW een aanmaning verstuurd dient te worden en [eiseres] een dergelijke aanmaning niet gestuurd heeft. De boeterente is bovendien bijzonder hoog en buitenproportioneel, nu het een percentage van 12% van de hoofdsom bedraagt. Indien een boeterente wordt toegewezen, wordt verzocht het bedrag te matigen.
4..Het geschil in voorwaardelijke reconventie
de vordering in voorwaardelijke reconventie
4.1.
USP c.s. heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor zover in conventie komt vast te staan dat sprake is van een opdrachtrelatie tussen [verweerster] en (een deel van) USP c.s.,
I. te verklaren voor recht dat de algemene voorwaarden van [verweerster] , zoals opgenomen in productie 9 bij dagvaarding, terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, althans de algemene voorwaarden bij vonnis te vernietigen;
II. te verklaren voor recht dat de overeenkomst van opdracht tussen [verweerster] en haar opdrachtgever(s) terecht buitengerechtelijk is ontbonden, althans die overeenkomst alsnog bij vonnis te ontbinden, onder de bepaling dat USP c.s. in voorwaardelijke reconventie aan [verweerster] geen vergoeding verschuldigd zijn voor de werkzaamheden die zij heeft verricht vanaf de datum van het tussenvonnis, te weten 15 mei 2019, en dat [verweerster] verplicht is om betalingen die zij heeft ontvangen voor werkzaamheden verricht na 15 mei 2019 terug te betalen aan USP c.s.;
III. te verklaren voor recht dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en is gehouden alle dientengevolge verschenen en nog te verschijnen schade te vergoeding, welke schade dient te worden opgemaakt en te worden vereffend volgens de wet;
IV. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
4.2.
Aan die vordering heeft USP c.s. – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. USP c.s. stelt dat [verweerster] als opdrachtgever jegens USP c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Zij was ingevolge artikel 7:401 BW verplicht de nodige zorg jegens USP c.s. als haar opdrachtgever te betrachten en in de gevoerde gerechtelijke procedure te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Dat heeft zij nagelaten, nu zij na het tussenvonnis van 15 mei 2019 de rechtbank niet heeft gewezen op betalingen een investering in een fonds voor gemene rekening waren en betalingen/gelden niet rechtstreeks van USP N.V. aan CGG zijn gedaan. Voorts heeft [naam 1] een bewijsopdracht in voornoemd tussenvonnis verkeerd heeft begrepen en naar aanleiding daarvan USP c.s. verzocht heeft verkeerde bescheiden over te leggen ter onderbouwing van haar standpunt. Dit heeft geleid tot een eindvonnis ten nadele van USP c.s. Door USP c.s. is een procedure in hoger beroep aanhangig. Hoewel thans nog niet in te schatten is hoe groot de schade aan de zijde van USP c.s. is, dient [verweerster] de schade op grond van artikel 6:277 lid 1 BW te vergoeden. Bij brief van 10 juni 2020 is de overeenkomst van opdracht voorwaardelijk ontbonden, onder de voorwaarde dat sprake was van een dergelijke overeenkomst. Dit brengt voor beide partijen een ongedaanmakingsverplichting met zich en [verweerster] dient dan ook de reeds aan haar voldane gelden aan USP c.s. terug te betalen. Voorts heeft USP c.s. gesteld dat [verweerster] tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht nu zij heeft nagelaten met USP c.s. de mogelijkheid om [naam bedrijf 4] ter zake het geschil met [naam bedrijven] in vrijwaring op te roepen, te bespreken. In het geval dat [naam bedrijf 4] in vrijwaring was opgeroepen, dan zou hij de investeerders geen stukken ten nadele van USP c.s. hebben verstrekt. Ten slotte is [verweerster] de proceskosten en nakosten verschuldigd.
het verweer in voorwaardelijke reconventie
4.3.
[verweerster] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van USP c.s. in haar vorderingen, dan wel tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van USP c.s. in de proceskosten en de nakosten, beiden te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.4.
Door [verweerster] is aangevoerd dat wel degelijk sprake is van een overeenkomst van opdracht. De opdracht is per e-mail van 27 februari 2018 aanvaard en op de overeenkomst van opdracht zijn de algemene voorwaarden van toepassing verklaard, waarbij verwezen is naar de algemene voorwaarden op de website en naar het als bijlage bij de e-mail toegevoegde Pdf-bestand met de algemene voorwaarden. Hoewel aan de voorschotnota abusievelijk de oude algemene voorwaarden zijn gehecht, stonden op de website de juiste voorwaarden vermeld. In voornoemde e-mail heeft [verweerster] te kennen gegeven dat zij ervan uitgaat dat zij zich moet stellen voor USP c.s. [eiser 1] heeft dit nog dezelfde dag per e-mail aan [verweerster] bevestigd. Daarnaast heeft USP c.s. bij e-mail van 11 januari 2019 het bestaan van de overeenkomst van opdracht en de verschuldigdheid van de declaraties erkend en is door USP c.s. bij e-mail van 9 december 2019 gesteld dat [verweerster] in opdracht van haar werkzaamheden heeft verricht.
4.5.
Met betrekking tot de stelling dat [verweerster] misbruik van haar positie als advocaat zou hebben gemaakt door borgstellingen af te dwingen, heeft [verweerster] aangevoerd dat dit een uitvloeisel was van het feit dat sprake was van een enorme betalingsachterstand en [eiser 2] , [eiser 1] en [eiser 3] voorgesteld hadden om zekerheid te stellen. Toen [verweerster] zich realiseerde dat dit op deze wijze niet had gemogen, heeft zij te kennen gegeven de borgstellingen niet uit te zullen winnen. In de onderhavige procedure wordt overigens ook geen beroep gedaan op de borgstellingen.
4.6.
[verweerster] heeft betwist dat sprake is van een tekortkoming door haar in de zin van artikel 7:401 BW. Ten aanzien van de stelling dat [verweerster] het tussenvonnis van 15 mei 2019 verkeerd zou hebben geïnterpreteerd, wordt aangevoerd dat een eventuele uit het eindvonnis af te leiden bedoeling van de rechtbank niet aan [verweerster] kan worden tegengeworpen. Daar komt bij dat niet vaststaat dat deze uitleg voor de rechtbank had volstaan, te meer nu de rechtbank op de hoogte was van de organisatiestructuur. Het is nog onduidelijk of het hof in de procedure in hoger beroep genoegen neemt met de (nieuwe) uitleg van USP c.s. over de fondsstructuur als grondslag voor de (door)betalingen aan CGG, nog daargelaten dat de onderliggende overeenkomsten nog steeds ontbreken. Alleen al tegen deze achtergrond kan niet worden vastgesteld dat [verweerster] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht.
4.7.
Mocht het hof de uitleg over de fondsstructuur als grondslag voor de (door)betalingen aan CGG volgen, dan betekent dit niet dat [verweerster] een tekortkoming kan worden verweten. In zijn algemeenheid heeft te gelden dat een advocaat afhankelijk is van informatie die door cliënten worden aangereikt en in de onderhavige situatie zijn processtukken en -strategieën met USP c.s. afgestemd, zodat [verweerster] niet verweten kan worden dat het verweer (achteraf) anders ingestoken had moeten worden. Dat USP c.s. ingevolge het tussenvonnis van 15 mei 2019 uitleg diende te geven, kwam voort uit het verhandelde ter zitting nu door UPS tijdens de zitting (en overigens ook tijdens een nabespreking) te kennen had gegeven dat zij die uitleg kon geven. Als [verweerster] het tussenvonnis van 15 mei 2019 verkeerd zou hebben geïnterpreteerd, dan zou dan niet tot een andere uitspraak in het eindvonnis geleid hebben, nu de overeenkomsten niet zijn (en kunnen) worden overgelegd.
4.8.
Voorts heeft [verweerster] betwist dat zij niet adequaat zou hebben gehandeld door niet te adviseren [naam bedrijf 4] in vrijwaring op te roepen. USP c.s. hebben nagelaten te onderbouwen wat de grondslag die vordering zou zijn. Daar komt bij dat de verhoudingen met [naam bedrijf 4] al op scherp stonden, zodat [naam bedrijf 4] vermoedelijk toch zou zijn overgegaan tot het delen van vertrouwelijke informatie met de investeerders. Overigens is onduidelijk of dit daadwerkelijk is gebeurd. Als dat wel zo zou zijn, dan had het risico om aansprakelijk gehouden te worden, [naam bedrijf 4] daar niet van (kunnen) weerhouden.
4.9.
Met betrekking tot de verwijzing naar de schadestaatprocedure wordt opgemerkt dat daarvoor alleen plaats is als aannemelijk is gemaakt dat schade is geleden (ECLI:NL:HR:2005:AR7435). Daar is in de onderhavige situatie geen sprake van, nu de procedure in hoger beroep nog loopt en USP c.s. te kennen hebben gegeven dat niet in te schatten is hoe groot de schade zal zijn. Volgens [verweerster] is onduidelijk dat USP c.s. enige schade kan lijden als gevolg van de [verweerster] verweten tekortkoming. Een veroordeling tot (terug)betaling van gelden aan de investeerders kan, gelet op het feit dat de zaak in hoger beroep opnieuw ter beoordeling voorligt, geen schade zijn. Ook de kosten van de procedure in hoger beroep betreffen geen schade, nu de investeerders bij een afwijzend vonnis in eerste aanleg ook in hoger beroep hadden kunnen gaan. Ten slotte is niet onderbouwd waarom het dagvaarden van [naam bedrijf 4] in een afzonderlijke procedure kostbaarder is.
5..De beoordeling
in conventie
bezwaar inhoud conclusie van antwoord in reconventie en eiswijziging
5.1.
Namens USP c.s. is aangevoerd dat [eiseres] zichzelf een conclusie van repliek heeft toegeëigend, nu zij in haar conclusie van antwoord in reconventie gereageerd heeft op de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie. Voorts is een eiswijziging in conventie opgenomen in de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie, zonder dat dit bovendien in de kop van het processtuk is opgenomen. Volgens USP c.s. wordt zij in haar verdedigingsbelang geschaad en is sprake van strijd met de goede procesorde.
5.2.
Het bezwaar omtrent de reactie ter zake de conventie in de conclusie van antwoord in reconventie wordt verworpen, nu dit bezwaar pas zes maanden na indiening van die conclusie van antwoord in reconventie is gemaakt.
5.3.
Met betrekking tot de in de conclusie van antwoord in reconventie opgenomen eiswijziging wordt overwogen dat op grond van artikel 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een eisverandering in elke stand van de procedure is toegestaan, tenzij dit in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Naar het oordeel van de kantonrechter is de eiswijziging van [eiseres] niet in strijd is met de goede procesorde, nu USP c.s. ter zitting voldoende inhoudelijk heeft gereageerd en heeft kunnen reageren op voornoemde eiswijziging, zodat USP c.s. niet in haar verdediging is geschaad. De kantonrechter neemt bij de beoordeling van dit geschil de eiswijziging tot uitgangspunt. Dit is reeds onder het geschil in conventie tot uitdrukking gebracht.
(restant)betaling facturen
5.4.
De vordering onder I strekt – kort samengevat – tot hoofdelijke veroordeling tot betaling van een (restant)bedrag van € 11.462,37 aan onbetaalde facturen, te vermeerderen met de boeterente.
5.5.
Vast staat dat door [naam 1] namens [eiseres] werkzaamheden zijn verricht voor USP c.s., dat voor die werkzaamheden facturen zijn gestuurd en dat een deel van die facturen door USP c.s. aan [eiseres] voldaan zijn. Allereest is in geschil of voornoemde facturatie door [eiseres] is gedaan uit hoofde van een door USP c.s. aan [eiseres] verstrekte overeenkomst van opdracht.
5.6.
Uit artikel 7:400 lid 1 BW volgt dat de overeenkomst van opdracht de overeenkomst is waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. Als de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem krachtens artikel 7:405 lid 1 BW loon verschuldigd.
5.7.
USP c.s. heeft de stellingen van [eiseres] dat de e-mail van 27 augustus 2018 aangemerkt dient te worden als een uitbreiding van de overeenkomst van opdracht ter zake het geschil met [naam bedrijf 7] , onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft volstaan met de blote stelling dat de werkzaamheden die zouden zien op het geschil met [naam bedrijf 7] zijn uitgevoerd door een andere advocaat. Van haar mocht verwacht worden dat zij haar standpunt met stukken zou onderbouwen, te meer nu door [eiseres] ter zake beide geschillen in de correspondentie (en de facturatie) het dossierkenmerk [kenmerk 1] is gebruikt en USP c.s. daartegen niet eerder dan 5 februari 2020 bezwaar heeft gemaakt. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat in het kader van de werkzaamheden ter zake het geschil met [naam bedrijven] in genoemde e-mail van 27 augustus 2018 door [eiseres] geen honorarium is genoemd en de algemene voorwaarden niet (nogmaals) van toepassing zijn verklaard, maar slechts een voorschotfactuur voor griffierechten is gestuurd en bericht is dat [naam 1] zich voor zeven gedaagden zou stellen, wat ook een aanwijzing is voor voortzetting van werkzaamheden. In het licht van het voorgaande is de enkele blote stelling van USP c.s. niet voldoende. Dat zijdens [eiseres] geen opdrachtbevestiging ter zake het geschil met [naam bedrijven] is overgelegd, doet daar niet aan af nu voornoemde omstandigheden erop wijzen dat er wel een overeenkomst van opdracht bestaat op grond waarvan (ook) voortgezette werkzaamheden zijn verricht. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende vast komen te staan dat ter zake het geschil met [naam bedrijf 7] een overeenkomst van opdracht is gesloten en dat de werkzaamheden in het kader van het geschil met [naam bedrijven] moeten worden aangemerkt als voortgezette werkzaamheden. De werkzaamheden in het geschil met [naam bedrijven] zijn een logische voortzetting van de werkzaamheden ter zake het geschil met [naam bedrijf 7] , nu zij in elkaars verlengde liggen qua achterliggende problematiek.
5.8.
Vervolgens is aan de orde de vraag of op de overeenkomst van opdracht de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn.
5.9.
Deze vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de maatstaven die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen, indien zij door de gebruiker ( [eiseres] ) is voorgesteld en door de wederpartij (USP c.s.) is aanvaard. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen. Per e-mail van 27 februari 2018 zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing verklaard op haar werkzaamheden. Nu in 5.7 reeds is overwogen dat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen partijen en gesteld noch gebleken is dat USP c.s. kenbaar bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat partijen de algemene voorwaarden van [eiseres] als toepasselijke voorwaarden zijn overeengekomen. Daar komt nog bij dat in artikel 2.2 van de algemene voorwaarden staat vermeld dat die voorwaarden tevens van (uitsluitende) toepassing zijn op vervolg- en/of aanvullende opdrachten van de opdrachtgever.
5.10.
Of USP c.s. een succesvol beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:233 aanhef en sub b BW toekomt, is afhankelijk van de vraag of [eiseres] aan USP c.s. een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Daartoe wordt het volgende overwogen. Bij de reeds genoemde e-mail van 27 augustus 2018 zijn de algemene voorwaarden als bijlage toegevoegd. De algemene voorwaarden zijn tevens gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam. Dat, zoals USP c.s. tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd, de algemene voorwaarden alleen bij de Kamer van Koophandel zijn gedeponeerd en niet op de website vermeld staan, lijkt onaannemelijk nu door [eiseres] in voornoemde e-mail een hyperlink naar die voorwaarden op de website is opgenomen. USP c.s. heeft weliswaar aangevoerd dat de algemene voorwaarden niet op de website van [eiseres] staan gepubliceerd nu die hyperlink een 404-foutmelding in de browser geeft, maar [eiseres] heeft dit betwist. Nu USP c.s. haar standpunt niet nader (met stukken) heeft onderbouwd, is de juistheid daarvan niet vast komen te staan. Gelet op het vorenstaande wordt het standpunt van USP c.s. dat de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld, als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. Als vaststaand wordt aangenomen dat de algemene voorwaarden van [eiseres] aan USP c.s. bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Van buitengerechtelijke vernietiging van de algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:223 aanhef en sub b BW bij brief van 10 juni 2020 namens USP c.s. kan dan ook geen sprake zijn.
5.11.
USP c.s. heeft voorts aangevoerd dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn in de zin van artikel 6:223 sub a BW nu de bijkomende kosten ruim € 5.000,- bedragen en dus meer dan een derde van de hoofdsom zijn. Volgens USP c.s. zijn de algemene voorwaarden daarom vernietigbaar en reeds per brief van 10 juni 2020 vernietigd.
5.12.
Op grond van artikel 6:233 aanhef en onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is.
5.13.
Vooropgesteld wordt dat USP c.s. de bijkomende kosten waar zij op doelt, niet heeft gespecificeerd. Overwogen wordt dat op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW slechts een beding vernietigbaar is, en niet de gehele algemene voorwaarden. Voor zover USP c.s.in dit kader verwijst naar het boetebeding in artikel 5 van de algemene voorwaarden, kan dit beding naar het oordeel van de kantonrechter in de verhouding tussen partijen niet als onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 aanhef en sub a W worden beschouwd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat USP c.s. een commerciële partij is en dat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen professionele partijen, beiden ondernemers. Uit de tekst van het beding volgt dat beoogd is een prikkel tot nakoming in het leven te roepen. Een rente van 1% per maand is fors, maar als prikkel tot nakoming daardoor juist mogelijk effectief. Het vorenstaande brengt met zich dat van buitengerechte-lijke vernietiging in de zin van artikel 6:233 aanhef en sub b BW bij brief van 10 juni 2020 namens USP c.s. geen sprake kan zijn.
5.14.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat USP c.s. gehouden is tot betaling van werkzaamheden uit hoofde van de overeenkomst van opdracht. Tussen partijen is niet in geschil dat USP c.s. de facturen zoals genoemd in 2.10 met een (restant)bedrag van € 11.462,37 tot op heden niet heeft voldaan. Nu door USP c.s. niet is betwist dat de werkzaamheden waarop de facturen van [eiseres] zien, zijn uitgevoerd, zal USP c.s. hoofdelijk veroordeeld worden tot betaling van het onder I gevorderde bedrag van € 11.462,37. Hierbij wordt opgemerkt dat ingevolge artikel 5 van de algemene voorwaarden opschorting of verrekening is uitgesloten. Dit geldt ook voor [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] nu zij naar het oordeel van de kantonrechter in hoedanigheid van bestuurders van USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur, dan wel als ondernemers hebben gehandeld en niet als consument. Voorts wordt nog opgemerkt dat in het midden kan blijven of sprake is van rechtsgeldige borgstellingsakten, nu dit niet aan de vordering ten grondslag is gelegd.
boeterente
5.15.
Met betrekking tot de mede onder I gevorderde boeterente wordt het volgende overwogen. USP c.s. heeft allereerst de ontvangst van de facturen betwist. Gelet op het feit dat door [gedaagde 1] per e-mail van 29 oktober 2019 aan [eiseres] is bericht ‘
zoals meermaals gezegd: we gaan je facturen betalen’, het eindvonnis dateert van 30 oktober 2019 en door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] per e-mail van 12 december 2019, dus bijna drie maanden na de datum van de (laatste) factuur van 25 september 2019, aan [naam 1] onder meer bericht is dat ‘
wij (…) de openstaande facturen [kunnen] voldoen’ en ‘
wij betwisten (…) dus je facturen c.q. betalingen na het tussenvonnis’, acht de kantonrechter het zeer ongeloofwaardig dat USP c.s. de facturen van [eiseres] niet hebben ontvangen. De betwisting van USP c.s. faalt in zoverre.
zoals meermaals gezegd: we gaan je facturen betalen’, het eindvonnis dateert van 30 oktober 2019 en door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] per e-mail van 12 december 2019, dus bijna drie maanden na de datum van de (laatste) factuur van 25 september 2019, aan [naam 1] onder meer bericht is dat ‘
wij (…) de openstaande facturen [kunnen] voldoen’ en ‘
wij betwisten (…) dus je facturen c.q. betalingen na het tussenvonnis’, acht de kantonrechter het zeer ongeloofwaardig dat USP c.s. de facturen van [eiseres] niet hebben ontvangen. De betwisting van USP c.s. faalt in zoverre.
5.16.
Voorts heeft USP c.s. aangevoerd dat [eiseres] geen aanspraak maakt op betaling van een boeterente nu de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, althans zijn vernietigd. Gelet op het feit dat in 5.9 tot en met 5.13 is geoordeeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, treft dit standpunt geen doel.
5.17.
Door USP c.s. is verder aangevoerd dat, voor zover de algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn, op grond van artikel 6:92 lid 2 BW in beginsel naast een boeterente geen wettelijke (handels)rente kan worden gevorderd, tenzij hier contractueel van is afgeweken. Volgens USP c.s. is van dat laatste geen sprake.
5.18.
In artikel 6:92 lid 2 BW staat vermeld dat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet. Van deze hoofdregel kan door partijen contractueel worden afgeweken, bijvoorbeeld door te bedingen dat de schuldeiser ( [eiseres] ) de keuze heeft tussen boete en wettelijke schadevergoeding, dat de boete naast schadevergoeding op grond van de wet kan worden gevorderd dat de boete alleen in de plaats van de vergoeding van vertragingsschade treedt, maar dat wel tegelijk boete en vervangende schadevergoeding kunnen worden gevorderd.
5.19.
Anders dan USP c.s. heeft betoogd, zijn partijen naar het oordeel van de kantonrechter contractueel afgeweken van artikel 6:92 lid 2 BW, nu de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing zijn op de overeenkomst van opdracht en in artikel 5 van die voorwaarden onder meer vermeld staat dat opdrachtgever (USP c.s.) 1% van het declaratiebedrag per maand als boeterente, naast de wettelijke rente, verschuldigd is (zie 2.4). Voor zover USP c.s. heeft aangevoerd dat blijkens artikel 5 van de algemene voorwaarden pas een boeterente verschuldigd is indien [eiseres] haar werkzaamheden opschort en daar in de onderhavige situatie geen sprake van is, wordt overwogen dat in voornoemd artikel het woord ‘
kan’ vermeld staat en opschorting van werkzaamheden dus een mogelijkheid betreft, maar geen vereiste is voor de verschuldigdheid van een boeterente.
kan’ vermeld staat en opschorting van werkzaamheden dus een mogelijkheid betreft, maar geen vereiste is voor de verschuldigdheid van een boeterente.
5.20.
Door USP c.s. is voorts aangevoerd dat [eiseres] voor het vorderen van het boetebeding heeft nagelaten een aanmaning te versturen, althans dat hiervan niet is gebleken.
5.21.
Ingevolge artikel 6:93 BW is voor het vorderen van nakoming van het boetebeding een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring nodig in dezelfde gevallen als deze is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. De vraag of een ingebrekestelling nodig is, dient daarom te worden beantwoord aan de hand van de verzuimregeling zoals vermeld in artikel 6:81 e.v. BW. Verzuim treedt op grond van artikel 6:83 aanhef en onder a BW zonder ingebrekestelling in wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt. Naar het oordeel van de kantonrechter is in artikel 5 van de algemene voorwaarden aan de opeisbaarheid van de boeterente geen tijdsbepaling verbonden, zodat voor de opeisbaarheid van de boeterente een separate aanmaning of ingebrekestelling vereist is. Nu USP c.s. onbetwist heeft aangevoerd dat een dergelijke aanmaning of ingebrekestelling voor de boeterente door [eiseres] niet is verstuurd, zal de mede onder I gevorderde boeterente worden afgewezen.
wettelijke (handels)rente
5.22.
De vordering II strekt tot hoofdelijke veroordeling tot betaling van de wettelijke handelsrente over de hoofdsom door USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur en tot betaling van de wettelijke rente over de hoofdsom door [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] .
5.23.
USP c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geen wettelijke rente verschuldigd is, omdat [eiseres] geen vordering op haar heeft, zij de facturen niet heeft ontvangen en zij niet in verzuim is. Gelet op hetgeen reeds in 5.14 en 5.15 is overwogen, gaat het standpunt van USP c.s. niet op.
5.24.
Door USP c.s. is in dit kader voorts aangevoerd dat de hoogte van de door [eiseres] gevorderde wettelijke (handels)rente onjuist is, nu dat bijna 10% van de hoofdsom bedraagt en blijkens productie 6 bij dagvaarding bedragen zijn weggestreept, maar die bedragen niet van de oudste openstaande facturen zijn afgetrokken. Vooropgesteld wordt dat [eiseres] haar eis gewijzigd heeft, in die zin dat de oorspronkelijk mede gevorderde rentefacturen zijn ingetrokken en de wettelijke (handels)rente thans afzonderlijk onder II wordt gevorderd. Nu USP c.s. na voornoemde eiswijziging geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen de gevorderde wettelijke (handels)rente, wordt de vordering onder II toegewezen zoals in de beslissing vermeld.
buitengerechtelijke incassokosten
5.25.
[eiseres] heeft onder III gevorderd dat USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 889,-. Het standpunt van USP c.s. dat voornoemde gedaagden geen buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn omdat [eiseres] geen vordering op hen heeft en zij niet in verzuim zijn, treft geen doel, eveneens vanwege hetgeen reeds in 5.14 en 5.15 is overwogen.
5.26.
De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. Met betrekking tot het standpunt van USP c.s. dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan omdat de kosten niet in redelijkheid gemaakt en naar hun aard en omvang niet redelijk zijn, wordt als volgt overwogen. Vast staat dat de betalingstermijn van alle facturen inmiddels is verstreken. Nu [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat aan USP c.s. diverse aanmaningen zijn verstuurd, waarbij wordt verwezen naar productie 8 van de dagvaarding, heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Het na wijziging van eis gevorderde bedrag van € 889,- bedraagt € 0,62 lager dan overeenkomstig de in het Besluit opgenomen tarieven gevorderd zou mogen worden. Het standpunt van USP c.s. dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan, gaat dan ook niet op. Het gevorderde bedrag van € 889,- wordt toegewezen.
factuur [gedaagde 3]
5.27.
De vordering onder VI strekt tot veroordeling van [gedaagde 3] tot betaling van € 71,47, te vermeerderen met de wettelijke rente en de boeterente.
5.28.
Vooropgesteld wordt dat uit de bij de factuur van 28 maart 2019 gevoegde Declaratie Specificatie blijkt dat de factuur ziet op het dossier met kenmerk [kenmerk 2]. Gesteld noch gebleken is dat aan dit dossier een overeenkomst van opdracht met [gedaagde 3] ten grondslag ligt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het dossierkenmerk ter zake het geschil met [naam bedrijf 7] en de voortgezette werkzaamheden ten behoeve van het geschil met [naam bedrijven] ‘ [kenmerk 1] ’ betreft en dat in de e-mail van 1 februari 2016 ter zake de procedure van [gedaagde 3] en [naam 2] geen dossierkenmerk vermeld staat. Gelet op de betwisting van USP c.s. dat geen sprake is van een (rechtsgeldige) opdracht, had het op de weg van [eiseres] gelegen haar stelling nader (met stukken) te onderbouwen. Nu zij dit heeft nagelaten, is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan dat [gedaagde 3] een bedrag van € 71,47 aan [eiseres] verschuldigd is. De vordering onder VI wordt daarom afgewezen.
proceskosten en nakosten
5.29.
USP c.s. wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld, bestaande uit verschotten en gemachtigdensalaris. De verschotten worden vastgesteld op € 110,69 aan explootkosten en € 996,- aan griffierecht. Aan gemachtigdensalaris wordt in totaal twee punten à € 373,- toegekend, te weten € 746,-.
5.30.
De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als in de beslissing vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
in voorwaardelijke reconventie
5.31.
Omdat in conventie is komen vast te staan dat sprake is van een overeenkomst van opdracht tussen [verweerster] en USP c.s. en dit de voorwaarde was waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, komt de kantonrechter toe aan beoordeling van de eis in reconventie.
(buitengerechtelijke) vernietiging van de algemene voorwaarden
5.32.
De vordering onder I strekt tot een verklaring voor recht dat de algemene voorwaarden van [verweerster] terecht buitengerechtelijk zijn vernietigd, dan wel dat die voorwaarden vernietigd dienen te worden.
5.33.
Gelet op hetgeen is overwogen in conventie is reeds daarom geen plaats voor toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht.
(buitengerechtelijke) ontbinding van de overeenkomst van en schadevergoeding
5.34.
De vordering onder II strekt – kort samengevat – tot een verklaring voor recht dat de overeenkomst van opdracht terecht buitengerechtelijk is ontbonden, dan wel alsnog ontbonden dient te worden, en de vordering onder III strekt tot een verklaring voor recht dat [verweerster] toerekenbaar tekort is geschoten en daarom gehouden is alle verschenen en nog te verschijnen schade dient te vergoeden, welke schade opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend te worden volgens de wet.
5.35.
Vanwege de samenhang tussen de vordering onder II en onder III worden deze gezamenlijk behandeld.
5.36.
Zoals in de beoordeling in conventie is overwogen, is tussen [verweerster] en USP c.s. een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat [naam 1] namens [verweerster] in het kader van die overeenkomst juridische werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van USP c.s. en haar in een juridische procedure heeft bijgestaan. Partijen twisten over de vraag of [naam 1] daarbij als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat jegens USP c.s. heeft gehandeld.
5.37.
De rechtsverhouding tussen een advocaat en zijn opdrachtgever (cliënt) is gebaseerd op een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW (zie ook 5.6). Die rechtsverhouding wordt verder beheerst door de Advocatenwet, met name artikel 46 Advocatenwet, en de gedragsregels voor advocaten. Op de advocaat die een opdracht aanneemt, rust een inspanningsverplichting: hij/zij moet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen en daarbij de zorgvuldigheid betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht ten opzichte van degene wiens belangen hij behartigt. De advocaat heeft bij de uitvoering van zijn opdracht een zekere mate van vrijheid om, in overleg met zijn/haar cliënt, te bezien welke strategie in een bepaalde procedure wordt gekozen, welke stellingen naar voren zullen worden gebracht, welke stukken worden overgelegd en welke (proces)handelingen zullen worden verricht. Er kan pas worden gesproken van een toerekenbare tekortkoming indien redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in de gegeven omstandigheden anders hebben gehandeld dan wel een advies wel of niet zou hebben gegeven.
5.38.
Voorts dient voor de beantwoording van de vraag of de cliënt als gevolg van de fout schade heeft geleden in beginsel worden beoordeeld hoe op de vordering of op het rechtsmiddel had behoren te worden beslist, althans moet het toewijsbare bedrag worden geschat aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt zou hebben gehad indien geen beroepsfout zou zijn gemaakt (ECLI:NL:HR:1997:AM1905).
5.39.
USP c.s. heeft allereerst gesteld dat [naam 1] op basis van de in het tussenvonnis van 15 mei 2019 gegeven bewijsopdracht met (nadere) stukken had moeten onderbouwen wat de grondslagen van betalingen door USP N.V. aan CGG waren en moeten toelichten dat de betalingen een investering in een fonds voor gemene rekening waren. Voorts had [verweerster] de rechtbank erop moeten wijzen dat, anders dan waar zij kennelijk ten tijde van het tussenvonnis vanuit ging, betalingen/gelden niet rechtstreeks van USP N.V. aan CGG zijn gedaan. Volgens USP c.s. heeft [naam 1] de bewijsopdracht verkeerd gelezen c.q. begrepen en op basis daarvan USP c.s. onjuiste bescheiden laten verzamelen ter nadere onderbouwing van haar standpunt. Zij heeft daarom niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat gehandeld, aldus USP c.s.
5.40.
De stellingen van USP c.s. brengen met zich dat vast moet komen te staan dat op voorhand de door [naam 1] ingestoken procedurele benadering niet op deze wijze gedaan had mogen worden, nu de rechtbank op grond van de zijdens USP c.s. overgelegde processtukken en de mondelinge behandeling van 19 februari 2019 kennelijk in een onjuiste veronderstelling verkeerde ter zake de betalingen aan CGG en het USP-concept, en mede in dat licht de bewijsopdracht heeft gegeven zoals geformuleerd in het tussenvonnis van 15 mei 2019. In dit kader wordt overwogen dat door [verweerster] onbetwist is gesteld dat de processtrategie in de procedure ter zake het geschil van [naam bedrijven] door partijen gezamenlijk is opgesteld aan de hand van de beschikbare en door USP c.s. verstrekte informatie. Gebleken is dat USP c.s. in ieder geval tot aan het tussenvonnis van 15 mei 2019 – dus na indiening van de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie en de mondelinge behandeling op 19 februari 2019 – geen onvrede hebben geuit over deze processtrategie. Daar komt bij dat de rechtbank blijkens voornoemd tussenvonnis voor een groot deel is meegegaan in het standpunt van USP c.s. Gelet hierop kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden vastgesteld dat de door [naam 1] in samenspraak met USP c.s. ingestoken procedurele benadering op voorhand niet op deze wijze gedaan had mogen worden. USP c.s. heeft in het tussenvonnis van 15 mei 2019 echter de bewijslast gekregen voor de grondslag van betalingen aan CGG, mede vanwege het feit dat, zoals door [verweerster] is gesteld en door USP c.s. niet (voldoende) is betwist, [eiser 3] tijdens de mondelinge behandeling te kennen had gegeven dat USP c.s. daartoe in staat was. Op het moment dat bij het opstellen van de akte na tussenvonnis van de zijde van USP c.s. bleek dat USP c.s. niet in staat was de door [eiser 3] tijdens de mondelinge behandeling van 19 februari 2019 gedane toezegging na te komen, komt aan de orde de vraag of de ingestoken processtrategie aangepast had moeten worden door de rechtbank erop te wijzen dat zij kennelijk in een onjuiste veronderstelling verkeerde, nu de betalingen aan CGG een investering in een fonds voor gemene rekening waren en dat betalingen/gelden niet rechtstreeks van USP N.V. aan CGG zijn gedaan. Naar het oordeel van de kantonrechter was daar, mede vanwege het feit dat de stukken door USP c.s. (zeer) kort voor de rolzitting van 10 juni 2019 aan [naam 1] zijn toegestuurd, niet voldoende mogelijkheid meer voor. Daar komt bij dat gesteld noch gebleken is dat USP c.s. [naam 1] op dat moment gewezen heeft op het feit dat de gekozen processtrategie onjuist zou zijn. Dat de door partijen voortgezette strategie na het eindvonnis van 30 oktober 2019 achteraf kennelijk onjuist bleek te zijn, wil nog niet zonder meer tot de conclusie leiden dat [naam 1] niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat heeft gehandeld en dat sprake is van wanprestatie aan de zijde van [verweerster] . Op een advocaat rust, zoals reeds genoemd, immers een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting. In dit oordeel is meegewogen dat [verweerster] onbetwist heeft gesteld dat de processtukken in concept aan [eiser 2] , [eiser 1] en [eiser 3] zijn gestuurd alvorens ze in het geding zijn gebracht, en dat uit de overgelegde stukken blijkt dat door hen geen suggesties en aanvullingen zijn gedaan met betrekking tot de processtrategie. Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven of de jaarrekening en/of overeenkomsten die aan de ‘voorfinanciering’ door CGG en [naam bedrijf 10] ten grondslag lagen, (in het licht van de gegeven bewijsopdracht) in het geding gebracht hadden moeten worden.
5.41.
Met betrekking tot de stelling van USP c.s. dat [verweerster] voorts tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht, nu [naam bedrijf 4] in de procedure met [naam bedrijven] niet in vrijwaring is opgeroepen en hij [naam bedrijven] bankafschriften ter zake betalingen aan CGG heeft verstrekt en haar heeft opgejuind tegen USP c.s., wordt het volgende overwogen. Gesteld noch gebleken is dat tussen USP c.s. als gedaagde in de procedure met [naam bedrijven] (als gewaarborgde) en [naam bedrijf 4] (als waarborg) een rechtsverhouding zou bestaan die voor laatstgenoemde een verplichting tot vrijwaring meegebracht had. Daar komt bij het op de weg van USP c.s. had gelegen om, gelet op de gemotiveerde betwisting van [verweerster] , nader te onderbouwen dat [naam bedrijf 4] inderdaad bankafschriften aan [naam bedrijven] heeft verstrekt waaruit de betalingen aan CGG volgden en [naam bedrijven] heeft opgejuind tegen USP c.s. Dat heeft USP c.s. nagelaten. Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van de kantonrechter niet komen vast te staan dat [naam 1] als een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat [naam bedrijf 4] in vrijwaring had moeten oproepen en dat, door dat na te laten, sprake is van wanprestatie aan de zijde van [verweerster] .
5.42.
Het vorenstaande in samenhang bezien leidt tot de conclusie dat de vorderingen onder II en III worden afgewezen.
5.43.
USP c.s. wordt als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk in de proceskosten in voorwaardelijke reconventie veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verweerster] worden begroot op € 373,- aan gemachtigdensalaris.
5.44.
De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als in de beslissing vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
5.45.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten wordt toegewezen zoals in de beslissing vermeld.
6..De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt USP c.s. hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen € 11.462,37, ten aanzien van USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur vermeerderd met de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW over het bedrag dat heeft uitgestaan telkens te rekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening, en ten aanzien van [gedaagde 1] , [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over het bedrag dat heeft uitgestaan telkens te rekenen vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt USP N.V., USP B.V., CGG en Entrepreneur hoofdelijk, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen € 889,- aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt USP c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 1.106,69 aan verschotten en € 746,- aan salaris voor de gemachtigde;
wijst af het méér of anders gevorderde;
in voorwaardelijke reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt USP c.s. in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] vastgesteld op € 373,-- aan salaris voor de gemachtigde; voornoemd bedrag vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
zowel in conventie als in reconventie
veroordeelt USP c.s., indien USP c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan, tot betaling van de nakosten, begroot op € 124,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is USP c.s de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
46009/933