ECLI:NL:RBROT:2021:8068 - Rechtbank Rotterdam - Geschil over aansprakelijkheid en kosten bij vertraagde o...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/604179 / HA ZA 20-885

Vonnis van 4 augustus 2021

in de zaak van

BOUWERS MET VISIE B.V.,

gevestigd te Veldhoven,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. P.C. van Nielen te Helmond,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MOLENLANDEN,

zetelend te Hoornaar,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M.P.C. Hendriks te Breda.

Partijen zullen hierna BMV en de gemeente genoemd worden.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 september 2020, met producties 1 tot en met 122;
de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, met producties 1 tot en met 24;
de conclusie van antwoord in reconventie tevens akte houdende producties tevens akte wijziging van eis, met producties 123 tot en met 147;
de akte houdende wijziging/vermeerdering eis in reconventie, tevens akte houdende overleggen producties, met producties 25 tot en met 33;
de akte houdende producties van BMV, met producties 148 tot en met 150;
de akte van de gemeente houdende producties, met producties 34 tot en met 39;
de akte houdende producties tevens akte vermindering van eis van BMV, met productie 151;
de brief van 3 maart 2021 van de rechtbank, waarbij de datum van de mondelinge behandeling nader is bepaald op 12 april 2021;
de akte overleggen productie van de gemeente, met productie 40;
de spreekaantekeningen van de advocaat van BMV met daaraan gehecht de e-mail van de advocaat van BMV van 6 april 2021;
de spreekaantekeningen van de advocaat van de gemeente;
de akte van BMV van 28 april 2021.

1.2.

Tijdens de mondelinge behandeling op 12 april 2021, waarvan geen proces-verbaal is opgemaakt, heeft de rechtbank bepaald dat de door de gemeente als productie 40 in het geding gebrachte notitie van Merosch aan het procesdossier wordt toegevoegd, maar dat de bijlagen bij die notitie niet worden toegelaten. BMV is in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de betreffende notitie. Vervolgens is (na partijberaad) vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

BMV is een aannemer.

2.2.

De gemeente is op 1 januari 2019 ontstaan uit een samenvoeging van de toenmalige gemeenten Molenwaard en Giessenlanden.

2.3.

De voormalige gemeente Giessenlanden (hierna ook: de gemeente) heeft besloten in Noordeloos een gemeenschapshuis te laten bouwen. Zij heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven. BMV heeft aan deze procedure deelgenomen en de gemeente heeft de opdracht aan BMV gegund.

2.4.

In de nota van inlichtingen heeft de gemeente een aantal vragen over (de voorwaarden van) de bouw van het gemeenschapshuis beantwoord. Deze nota vermeldt onder meer het volgende.

“
Vraag

U omschrijft een dubbele zekerheid (bankgarantie en laatste termijn) voor een periode van 2 jaar. Wij vinden dit niet realistisch, wij verzoeken u om dit aan te passen naar enkel de bankgarantie.

Antwoord Vrijgegeven: 30-09-2016

De bankgarantie vervalt na afhandeling van de restpunten. De laatste termijn van 2,5% na 2 jaar blijft gehandhaafd. Op dit onderdeel is de overeenkomst aangepast (…).”

2.5.

Op 28 november 2016 heeft BMV door Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank) een bankgarantie van € 200.000,- doen stellen ten behoeve van de gemeente.

2.6.

Op 10 april 2017 hebben de gemeente als opdrachtgever en BMV als opdrachtnemer een overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald.

“
Artikel 1 Rechtskarakter Pro van de Overeenkomst, toepasselijke voorwaarden

1. Deze overeenkomst is een overeenkomst van aanneming van werk in de zin van Boek 7 Titel 12 Afdeling 1 Burgerlijk Wetboek, hierna: ‘de Overeenkomst’.

2. Op deze Overeenkomst zijn van toepassing de UAV-GC 2005 tenzij hiervan in de onderhavige Overeenkomst is afgeweken. (…)

Artikel 2 Opdracht Pro, Werk, prijs, datum van oplevering

1. Opdrachtgever draagt hierbij aan Opdrachtnemer op, die deze opdracht aanvaardt, het op basis van de Vraagspecificatie en de Aanbiedingen door middel van Ontwerp- en Uitvoeringswerkzaamheden realiseren van de bouwkundige, constructieve, werktuigbouwkundige en elektrotechnische werken, van het Noorderhuis, (…) conform hetgeen in deze Overeenkomst is bepaald.

(…)
3. Met inachtneming van het bepaalde in § 3 lid 9 UAV-GC 2005, betaalt Opdrachtgever voor het ontwerp en de realisatie van het Werk, aan Opdrachtnemer een totaalbedrag van 4.000.000 EURO exclusief BTW (zegge: vier miljoen euro).

Het voorgaande bedrag is opgebouwd uit de volgende componenten:

a. a) Engineering: 125.000 EURO exclusief BTW

b) Uitvoering: 3.875.000 EURO exclusief BTW

4. Het Werk dient met inachtneming van de in een bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning door Opdrachtnemer te worden gerealiseerd, en wel zodanig dat het conform het bepaalde in § 24 UAV-GC 2005 gereed is voor aanvaarding door Opdrachtgever op uiterlijk 24 september 2018. Deze datum wordt door Partijen aangemerkt als de in de Basisovereenkomst vastgelegde uiterste datum van oplevering.

(…)

Artikel 5 Ontwerpwerkzaamheden Pro

1. De Vraagspecificatie bestaat uit:

a. a) het Definitief Ontwerp,

b) de bijbehorende bouwkundige, constructieve, installatietechnisch[e] en bouwfysische omschrijvingen,

c) inclusief het document Wijzigingen op de Vraagspecificatie als onderdeel van de mededingingsprocedure,

d) de andere documenten zoals gepubliceerd op TenderNed,

e) en het document Wijzigingen op de vraagspecificatie na selectie mededingingsprocedure

2. In het kader van deze Overeenkomst dient Opdrachtnemer de volgende Ontwerpwerkzaamheden te verrichten:

• Algemene ontwerpwerkzaamheden [Technisch] Ontwerp, Uitvoeringsgereed Ontwerp (bouwkundig, constructief, installaties en vaste inrichting) en ontwerpcoördinatie zowel ten aanzien van de ‘eigen’ technisch adviseurs, onderaannemers en leveranciers als ten aanzien van de afstemming met opdrachtgever; en de eind- en tussencontroles van constructies en installaties, inclusief de inregeling van installaties tijdens ingebruikname.

• Communicatie met de gemeente, gebruikers, overige vertegenwoordigers en omwonenden.

• Coördinatie tijdens de uitvoering zowel ten aanzien van uitvoerende partijen, onderaannemers, leveranciers en adviseurs als ten aanzien van de afstemming met opdrachtgevers, nutsbedrijven, overheidsinstanties, et cetera;

• Realiseren bouwkundige en constructieve werken;

• Realiseren werktuigbouwkundige en elektrotechnische werken;

Aanbieden van de bouwkundige en installatietechnische servicetermijn van 2 jaar.

(…)

Artikel 16 Boetebeding Pro en Malusregeling

1. De in § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedoelde boetebedragen luiden als volgt:

a. a) Mijlpaaldatum Oplevering 1.000 EURO per dag;

b) Mijlpaaldatum afhandeling restpunten 1.000 EURO per dag;

2. Het bedrag aan boetes die Opdrachtnemer kunnen worden opgelegd uit hoofde van lid 1 jo. § 36 lid 3 UAV-GC 2005 bedraagt maximaal:

a. a) Mijlpaaldatum Oplevering: maximaal 10% aanneemsom;

b) Mijlpaaldatum afhandeling restpunten: maximaal 30.000 EURO.

(…)

Artikel 17 Zekerheidsstelling Pro

1. Opdrachtnemer verstrekt Opdrachtgever de volgende zekerheid:

de Opdrachtnemer verplicht is de in § 38 lid 1 UAV-GC 2005 bedoelde zekerheid te stellen voor de nakoming van zijn verplichtingen met betrekking tot de realisatie van het Werk als bedoeld in artikel 2 lid Pro 1, conform de bankgarantie die is opgenomen in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex. De waarde van de te stellen zekerheid is gelijk aan 5 % van de in artikel 2 lid 4 vastgelegde Pro prijs. De bankgarantie vervalt op het moment van oplevering van het Werk.”

2.7.

Op 10 april 2017 hebben partijen ook een aanvullende overeenkomst gesloten, waarin onder meer het volgende is bepaald.

“Met ondertekening van de overeenkomst is voor het ontwerp en de realisatie van onderhavig project door opdrachtgever een totaalbedrag van maximaal bedrag van 4.000.000 EURO exclusief BTW vastgesteld. De opdrachtnemer heeft een aanbieding aan opdrachtgever gedaan d.d. 14 februari 2017 van 4.028.000 EURO exclusief BTW. Dit betekent dat in de komende periode door opdrachtnemer in samenwerking met het ontwerpteam, gebruikers en opdrachtgever een bezuiniging gerealiseerd dient te worden ter grootte van minimaal 28.000 EURO exclusief btw.

Als onderdeel van de Vraagspecificatie is het document ‘
Wijzigingen op de Vraagspecificatie na selectie (lijst bezuinigingsmogelijkheden)’ opgenomen welke als leidraad dient voor de nu voorliggende bezuinigingsopgave.

Om tot het bedrag van 4.000.000 EURO exclusief BTW te komen, dient opdrachtgever een aantal van de voorgestelde bezuinigingsmogelijkheden uit het bovengenoemde document te accepteren.”

2.8.

Op 17 juli 2017 heeft BMV bij de gemeente een verzoek tot wijziging (hierna: VTW) van de opleverdatum ingediend. De gemeente heeft dit formulier niet voor akkoord ondertekend.

2.9.

Bij e-mail van 18 juli 2017 heeft de gemeente BMV onder meer als volgt bericht.

“Met betrekking tot de gevelbekleding lijken we er uit te komen met elkaar. Zodra dit het geval is zal zoals afgesproken tegelijkertijd als packagedeal de boeteclausule voor een latere oplevering van het Noorderhuis opgeschoven worden naar 15 oktober 2018.”

2.10.

Bij e-mail van 24 augustus 2017 heeft BMV onder meer als volgt gereageerd.

“Echter ben ik het niet eens met je formulering aangaande een vermeende package deal. Dit is niet terecht want het gaat over 2 afzonderlijke besproken zaken.

Wat ons betreft is de opgeschoven datum van 15 oktober door ons met jullie afgesproken aan tafel. Het zou jammer zijn als je daar dan weer op terug gaat komen, wat zijn dan de toezeggingen van jullie zijde nog waard?”

2.11.

Op 19 juni 2018 heeft tussen (onder meer) BMV en de gemeente overleg plaatsgevonden over de voortgang van de bouw van het Noorderhuis. In het verslag van dit overleg is onder meer het volgende vermeld.

“
1. Opening

(…) De aanleiding van het overleg is dat de uitvoeringswerkzaamheden van het Noorderhuis ruim 8 weken achter lopen t.o.v. de contractuele opleverdatum van 24-09-2018. (…) Doel van het overleg is duidelijkheid en inzicht te krijgen in de voortgang van de voorbereiding en uitvoering van het werk, het ontstaan van de vertraging en de mogelijkheden om de vertraging in te lopen.

(…)

3.2

Oorzaak van de vertraging

BMV geeft aan dat de oorzaak van de opgetreden vertraging in het kritieke pad van de planning ligt in de vertraging van de metal stud wanden, dit komt doordat BMV pas laat het advies van de leverancier Gyproc over wandopbouw heeft ontvangen. Volgende week wordt er een aanvang gemaakt met de plaatsing van de metal stud wanden.”

2.12.

Bij brief van 24 september 2018 heeft de gemeente BMV onder meer het volgende meegedeeld.

“Krachtens artikel 2, lid 4 van [de overeenkomst] diende de oplevering van het werk uiterlijk 24 september 2018 plaats te vinden. Wij stellen vast dat BMV B.V. deze afspraak niet is nagekomen. (…)

Op grond van het vorenstaande stellen wij hierbij BMV B.V. in gebreke en geven u (…) veertien dagen, gerekend vanaf de dagtekening van deze brief, de tijd om de verplichtingen van BMV B.V. alsnog na te komen.

(…)

Tevens wijzen wij u erop, dat op basis van het bepaalde in artikel 16, leden 1 en 2 van de overeenkomst BMV B.V. vanaf 24 september 2018 een boete van € 1.000,00 per dag verbeurt voor iedere dag, dat zij in gebreke blijft, tot een maximum van € 400.000,00.

(…) De boetes zullen verrekend worden met de laatste termijnfactur(en) van BMV B.V..”

2.13.

Bij brief van 5 oktober 2018 heeft BMV deze ingebrekestelling van de hand gewezen. Daarna hebben partijen hierover verder gecorrespondeerd.

2.14.

Op 15 februari 2019 heeft een overleg plaatsgevonden tussen onder meer BMV en de gemeente over de oplevering van het Noorderhuis. In dit verslag is onder meer het volgende vermeld.

“De oplevering van het Noorderhuis heeft nog niet plaatsgevonden. Om over te gaan tot oplevering dient het gebouw veilig en functioneel bruikbaar te zijn. Doel van het overleg is om alle onderdelen te benoemen die gerelateerd zijn aan veiligheid en functionele bruikbaarheid en per punt data af te spreken wanneer dit ter toetsing kan worden voorgelegd. Na een positieve beoordeling op de inhoud van deze punten (met eventuele acceptabele restpunten) kan worden overgegaan tot oplevering.”

2.15.

De oplevering van het Noorderhuis heeft plaatsgevonden op 8 maart 2019. Het proces-verbaal van oplevering vermeldt onder meer dat het project is goedgekeurd behalve de restpunten die bij de opleveringsrondgang zijn geconstateerd en dat BMV de sleutels van het gebouw op 8 maart 2019 ter beschikking van de gemeente heeft gesteld.

2.16.

Bij factuur van 21 maart 2019 (factuurnummer 20190118) heeft BMV € 503.222,06 (inclusief btw) bij de gemeente in rekening gebracht in verband met de oplevering van het werk, te betalen binnen dertig dagen na factuurdatum.

2.17.

Bij brief van 3 april 2019 heeft de gemeente BMV onder meer het volgende meegedeeld.

“De oplevering van het project MFC Noorderhuis heeft op 8 maart jl. plaatsgevonden. In vervolg hierop heeft u een factuur met factuurnummer 20190118 ingediend (…)

In onze brief van 26 september 2018 hebben wij u er reeds op gewezen dat de contractuele boete voor een vertraagde oplevering (…) verrekend wordt met de laatste termijnfacturen van BMV B.V. (…) Met de oplevering van het MFC Noorderhuis op 8 maart 2019 komt de vertraagde oplevering op 164 kalenderdagen. Het boetebedrag voor de oplevering stellen wij vast op € 164.000,- (…)

In het procesverbaal van de oplevering (…) zijn partijen overeengekomen dat uiterlijk 29 maart 2019 de benoemde restpunten worden afgehandeld. Op 1 april jl. hebben wij een controle uitgevoerd op de afhandeling van de restpunten van de oplevering. Het resultaat van deze controle door het Centraal Bureau Bouwgeleiding treft u bijgaand (bijlage 2) aan. Hieruit wordt geconcludeerd dat de restpunten niet zijn afgehandeld. Wij stellen BMV B.V. hiervoor in gebreke en geven u tot vrijdag 26 april 2019 de tijd om alsnog de restpunten af te handelen. Indien de restpunten op deze datum niet zijn opgelost dan zijn wij genoodzaakt om de restpunten in eigen beheer af te handelen. De kosten hiervan zullen verrekend worden met de laatste termijnfactuur van BMV B.V.

Tevens wijzen wij u erop, dat op basis van het bepaalde in artikel 16, leden 1 en 2 van de overeenkomst BMV B.V. vanaf 29 maart 2019 een boete van € 1 000,-- per dag verbeurt voor iedere dag dat zij in gebreke blijft tot een maximum van € 30.000,-. De boete zal verrekend worden met de laatste termijnfactuur van BMV B.V..”

2.18.

Bij brief van 18 april 2019 heeft BMV de ingebrekestelling van de hand gewezen. Ook hierover hebben partijen verder met elkaar gecorrespondeerd. Bij brief van 3 juni 2019 heeft de gemeente BMV onder meer het volgende meegedeeld.

“Op basis van het bijgaande opnamerapport d.d. 20 mei jl. (…) zijn de restpunten nog steeds niet of niet volledig afgehandeld binnen de gestelde termijnen. Op basis van artikel 16, leden 1 en 2 van de overeenkomst (…) komt hiermee het (maximale) boetebedrag op € 30.000,--.

De niet afgehandelde restpunten zullen door ons in eigen beheer worden uitgevoerd. De kosten hiervan hebben wij gecalculeerd op € 25.000. Nadat de restpunten door ons zijn afgehandeld zullen wij hiervoor een afrekening, inclusief onderliggende facturen verstrekken.”

2.19.

Bij factuur van 20 februari 2020 (factuurnummer 20200066) heeft BMV € 87.710,58 (inclusief btw) bij de gemeente in rekening gebracht in verband met meerwerk, te betalen binnen dertig dagen na factuurdatum.

2.20.

Bij brief van 26 maart 2020 heeft BMV de gemeente gesommeerd het nog openstaande gedeelte van de factuur van 21 maart 2019 (€ 154.590,46 inclusief btw) en de (gehele) factuur van 20 februari 2020 te voldoen. Daarbij heeft BMV met verwijzing naar § 42 lid 2 UAV-GC aanspraak gemaakt op verhoging van de verschuldigde rente met 2% vanaf de vijftiende dag na het verstrijken van de betalingstermijnen.

2.21.

Bij factuur van 25 mei 2020 (factuurnummer 20200205) heeft BMV € 19.468,90 (inclusief btw) bij de gemeente in rekening gebracht in verband met meerkosten van architect De Zwarte Hond en Pieters Bouwtechniek, te betalen binnen achtentwintig dagen na factuurdatum.

3..Het geschil

in conventie

3.1.

BMV vordert na eiswijziging, mede gelet op haar mededelingen tijdens de mondelinge behandeling dat zij (a) haar vordering tot teruggave van de bankgarantie intrekt en (b) geen aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente over de proceskosten en de nakosten, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad de gemeente veroordeelt om aan BMV te betalen:

€ 154.590,46 (inclusief btw) als openstaand deel van de factuur van 21 maart 2019 (nummer 20190118) althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 19 april 2019 “te vermeerderen met twee procentpunten van par. 42 UAV-GC 14, althans” vanaf een door de rechtbank te bepalen datum tot de dag van volledige betaling;

€ 87.710,58 (inclusief btw) in verband met de factuur van 20 februari 2020 (nummer 202000066) inzake meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente “vanaf 21-03-20, en te vermeerderen met 2 procentpunten ex par. 42 UAV-GC 14 dagen na aanmaningsbrief van 26-03-20”;

€ 3,90 per dag in verband met de provisiekosten voor de bankgarantie vanaf 8 maart 2019 tot de dag van de retournering van deze garantie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen waarmee Rabobank deze kosten bij BMV in rekening heeft gebracht;

€ 19.468,90 (inclusief btw) in verband met de meerkosten in relatie tot architect De Zwarte Hond en constructeur Pieters Bouwtechniek, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 december 2017 (datum betaling door BMV) althans de vervaldatum van de factuur van 25 mei 2020 (datum doorbelasting aan de gemeente) althans een door de rechtbank te bepalen datum;

€ 307.474,20 wegens vertragingsschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dagen dat de verschillende schades zijn geleden althans 25 november 2019 (datum bekendmaking schadebedrag aan de gemeente) althans een door de rechtbank te bepalen datum, te vermeerderen met de btw over € 7.385,- (de schade wegens extra uren van medewerkers/adviseurs);

€ 20.420,- aan wettelijke handelsrente wegens verschillende te laat betaalde termijnfacturen;

de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen één week na betekening van het vonnis zijn betaald;

de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen één week na betekening van het vonnis zijn betaald.

3.2.

Aan haar vorderingen 1, 2 en 4 legt BMV ten grondslag nakoming van de betalingsverbintenissen van de gemeente uit de overeenkomst. Aan haar vorderingen 3, 5 en 6 legt BMV ten grondslag dat de gemeente gehouden is tot vergoeding van de schade die BMV heeft geleden door het niet of niet tijdig nakomen van de verbintenissen van de gemeente uit de overeenkomst.

3.3.

De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van BMV in haar vorderingen althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van BMV bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen veertien dagen na het vonnis zijn voldaan.

3.4.

Op de stellingen en producties van partijen wordt bij de beoordeling ingegaan voor zover dat van belang is voor de beslissing op de vorderingen.

in reconventie

3.5.

De gemeente vordert na eiswijziging dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad BMV veroordeelt om aan de gemeente te betalen:

€ 28.000,- aan boetes wegens het niet tijdig opleveren van het Noorderhuis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2020 (de dag na het instellen van dit onderdeel van de eis in reconventie) althans een door de rechtbank te bepalen datum tot de dag van volledige betaling;

€ 42.950,78 aan door de gemeente gemaakte kosten wegens het niet terug opleveren van het werkterrein in de oorspronkelijke staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 maart 2021 (de dag na het instellen van dit onderdeel van de eis in reconventie) althans een door de rechtbank te bepalen datum tot de dag van volledige betaling;

de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als deze kosten niet binnen veertien dagen na het vonnis zijn voldaan.

3.6.

Aan vordering 1 legt de gemeente ten grondslag artikel 16 van Pro de overeenkomst. Aan vordering 2 legt de gemeente ten grondslag dat BMV gehouden is tot vergoeding van de schade die de gemeente heeft geleden door het niet nakomen van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis van BMV om het werkterrein in de oorspronkelijke staat terug te brengen.

3.7.

BMV concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van de gemeente in haar vorderingen althans tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van de gemeente bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze kosten niet binnen één week na betekening van het vonnis zijn betaald.

3.8.

Op de stellingen en producties van partijen wordt bij de beoordeling ingegaan voor zover dat van belang is voor de beslissing op de vorderingen.

4..De beoordeling

in conventie en in reconventie

Inleiding

4.1.

Het Noorderhuis is later opgeleverd dan de bedoeling was. Beide partijen menen dat de andere partij hiervoor verantwoordelijk is en (dus) de financiële gevolgen van deze vertraging moet dragen. De vorderingen die hiermee verband houden, zal de rechtbank – na bespreking van de eiswijzigingen – grotendeels gezamenlijk beoordelen. Daarna zal de rechtbank de andere vorderingen beoordelen.

De eiswijzigingen

4.2.

Tegen de eiswijzigingen van BMV heeft de gemeente geen bezwaar gemaakt en de rechtbank acht deze wijzigingen ook niet ambtshalve in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal daarom beslissen op de vorderingen van BMV zoals die luiden na haar eiswijzigingen en zijn samengevat in 3.1.

4.3.

BMV heeft bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging waarbij de gemeente vordering 2 heeft ingesteld. BMV ziet niet in waarom deze vordering niet veel eerder in de procedure had kunnen worden ingesteld en acht het in strijd met de eisen van een goede procesorde dat deze vordering zo kort voor de mondelinge behandeling is ingesteld.

Vordering 2 van de gemeente is ingesteld en het bezwaar van BMV daartegen is gemaakt toen de mondelinge benadeling nog was voorzien op 3 maart 2021. Vervolgens is de mondelinge behandeling uitgesteld tot 12 april 2021. De rechtbank is van oordeel dat BMV (in ieder geval na dit uitstel) voldoende gelegenheid heeft gehad om te reageren op vordering 2 van de gemeente en tijdens de mondelinge behandeling heeft zij dat ook gedaan. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank de eiswijziging van de gemeente niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. De rechtbank zal dus beslissen op de vorderingen van de gemeente zoals die luiden na haar eiswijziging en zijn samengevat in 3.5.

De vorderingen die rechtstreeks verband houden met de latere oplevering

4.4.

Vordering 1 van BMV strekt tot betaling van het nog openstaande gedeelte van een factuur, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. De gemeente betwist deze factuur op zichzelf niet, maar beroept zich op verrekening. De gemeente stelt daartoe dat BMV op grond van artikel 16 van Pro de overeenkomst boetes is verschuldigd. Hierop heeft ook vordering 1 van de gemeente betrekking. BMV betwist dat zij boetes is verschuldigd en meent dat de gemeente verantwoordelijk is voor de opgetreden vertraging. Vordering 5 van BMV strekt tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door deze vertraging. De gemeente betwist dat zij deze schade moet vergoeden. Volgens de gemeente is BMV zelf verantwoordelijk voor de vertraging en heeft BMV de gestelde vordering afgezien daarvan onvoldoende onderbouwd.

Wie is verantwoordelijk voor de latere oplevering?

4.5.

De gemeente baseert zowel haar beroep op verrekening als haar vordering 1 op de stelling dat BMV op grond van artikel 16 van Pro de overeenkomst boetes is verschuldigd. Het is op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro aan de gemeente om voldoende gemotiveerd te stellen dat BMV de betreffende boetes is verschuldigd (en tot welk bedrag).

4.6.

De gemeente stelt met verwijzing naar artikel 2 lid 4 van Pro de overeenkomst dat het Noorderhuis uiterlijk op 24 september 2018 moest worden opgeleverd. De oplevering heeft echter pas plaatsgevonden op 8 maart 2019. Dat is volgens de gemeente 164 dagen later (de rechtbank komt op 165 dagen, maar zal het aantal van de gemeente aanhouden), zodat BMV op grond van artikel 16 lid 1 onder Pro a van de overeenkomst een boete van € 164.000,- aan de gemeente verschuldigd is.

4.7.

BMV stelt dat partijen later, in afwijking van de overeenkomst, hebben afgesproken dat de opleverdatum wordt gewijzigd in 15 oktober 2018.

De gemeente betwist dit. Volgens haar is gesproken over een wijziging op voorwaarde dat een ander probleem zou worden opgelost, maar is vervolgens niet voldaan aan die voorwaarde.

4.8.

De rechtbank stelt voorop dat van een schriftelijk overeengekomen wijziging van de overeenkomst geen sprake is, nu het betreffende verzoek tot wijziging van BMV niet namens de gemeente voor akkoord is ondertekend (vergelijk 2.8).

In geschil is of namens de gemeente mededelingen zijn gedaan waaruit volgt dat BMV mocht uitgaan van een gewijzigde opleverdatum. Naar het oordeel van de rechtbank heeft BMV daartoe onvoldoende gesteld. BMV licht niet toe hoe het gesprek waarin de gemeente deze mededelingen zou hebben gedaan is verlopen en wie op welke manier de gestelde toezegging heeft gedaan. BMV stelt in haar e-mail van 24 augustus 2017 (zie 2.10) weliswaar dat een onvoorwaardelijke toezegging is gedaan, maar onderbouwt deze stelling verder niet.

De conclusie is dat, gelet op de betwisting door de gemeente, BMV onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de uiterste opleverdatum na het sluiten van de overeenkomst is gewijzigd, zodat dit niet is komen vast te staan. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

4.9.

BMV stelt verder dat het onredelijk is om uit te gaan van 8 maart 2019 als opleverdatum, omdat het werk al een aantal weken eerder gereed was en feitelijk ook al sprake was van gebruik vóór 8 maart 2019.

De gemeente betwist deze stellingen. Zij wijst erop dat BMV op 8 februari 2019 heeft voorgesteld de oplevering op 15 februari 2019 te laten plaatsvinden. Dat was echter niet mogelijk omdat nog niet aan alle vereisten uit het opleverprotocol werd voldaan, aldus de gemeente. Zo waren op 15 februari 2019 de testuitslagen van de watermonsters ten behoeve van de waterkwaliteit van de sanitaire voorzieningen van het Noorderhuis nog niet bekend (in verband met legionella). Daarnaast is afgesproken dat Merosch nog een aantal metingen zou verrichten om de installaties te controleren.

4.10.

Tegenover deze gemotiveerde betwisting door de gemeente heeft BMV onvoldoende nader onderbouwd dat oplevering op 15 februari 2019, althans vóór 8 maart 2019, had kunnen (en moeten) plaatsvinden, zodat dit niet is komen vast te staan.

Dit wordt niet anders door de stelling van BMV dat het Noorderhuis feitelijk al eerder in gebruik is genomen, omdat ook deze stelling niet voldoende is onderbouwd en uit het proces-verbaal van oplevering (zie 2.15) volgt dat BMV de sleutels van Noorderhuis op 8 maart 2019 aan de gemeente ter beschikking heeft gesteld.

4.11.

Op grond van de overeenkomst leidt het niet halen van de uiterste opleverdatum tot verschuldigdheid van een boete van € 1.000,- per dag, zonder dat een ingebrekestelling nodig is. Uitgaande van de berekening van de gemeente is BMV een boete van € 164.000,- verschuldigd aan de gemeente.

BMV meent dat zij geen boete verschuldigd is omdat niet zij maar de gemeente verantwoordelijk is voor de vertraging. Hiermee stelt BMV in feite dat het niet nakomen van haar verbintenis uit artikel 2 lid 4 van Pro de overeenkomst om het werk uiterlijk op 24 september 2018 op te leveren niet aan haar kan worden toegerekend. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro (en in lijn met het uitgangspunt van artikel 6:74 BW Pro) is het aan BMV om voldoende gemotiveerd te stellen dat het niet nakomen van deze verbintenis niet aan haar kan worden toegerekend, ook nu toerekenbaarheid op grond van de overeenkomst geen voorwaarde is voor verschuldigdheid van de boete.

4.12.

BMV voert in deze procedure twee redenen aan voor de opgetreden vertraging. Ten eerste is volgens haar vertraging opgetreden doordat de gemeente niet heeft voldaan aan haar verbintenis om een Definitief Ontwerp (hierna: DO) aan te leveren. Dit ontwerp moest BMV vervolgens (af)maken, waarbij een complicerende factor was dat de gebruikers van het Noorderhuis met allerlei wensen kwamen. Ten tweede heeft het maanden geduurd voordat duidelijk was of de gemeente (in navolging van haar adviseur Merosch) nu wel of geen trafo in het Noorderhuis wilde hebben en is de gemeente hierover ook van gedachten veranderd. Dit leidde tot ernstige vertraging bij het aanvragen en uitvoeren van de werkzaamheden van Stedin en betekende bovendien dat verschillende installateurs hun werkzaamheden niet konden afronden.

De gemeente betwist de stellingen van BMV. Zij wijst erop dat partijen ook een aanvullende overeenkomst hebben gesloten, waaruit volgt dat het DO nog moest worden aangepast. Voor de trafo geldt dat niet de gemeente maar BMV voor de vertraging heeft gezorgd. De gemeente wijst erop dat BMV tijdens het overleg op 19 juni 2018 een heel andere oorzaak van de vertraging heeft genoemd (zie 2.11) en dat in de verslagen van de bouwvergaderingen geen melding wordt gemaakt van de nu door BMV gestelde oorzaken van de vertraging. Voorts heeft BMV volgens de gemeente onvoldoende onderbouwd waarom de door BMV gestelde oorzaken van de vertraging het voor haar onmogelijk hebben gemaakt om de uiterste opleverdatum te halen.

4.13.

De rechtbank stelt voorop dat uit de overeenkomst, bijvoorbeeld artikel 2 lid 4 gelezen Pro in samenhang met artikel 5 lid 1 onder Pro a, inderdaad lijkt te volgen dat BMV, zoals zij stelt, haar werkzaamheden zou verrichten op basis van een gereed DO. Daar staat echter tegenover dat partijen ook een aanvullende overeenkomst hebben gesloten waaruit volgt dat een aanvullende bezuinigingsdoelstelling moest worden gerealiseerd die (noodzakelijkerwijs) zou leiden tot een wijziging van het ontwerp. Dat er in elk geval nog iets moest gebeuren met het DO was daarmee duidelijk. Tijdens de mondelinge behandeling is van de kant van de gemeente overigens opgemerkt dat het zelden voorkomt dat tijdens het bouwproces geen wijzigingen meer plaatsvinden van het DO. Wat hiervan zij, BMV heeft onvoldoende onderbouwd dat het niet volledig gereed zijn van het DO tot een zodanige vertraging heeft geleid dat de uiterste opleverdatum niet meer gehaald kon worden. De gemeente heeft hiertoe gewezen op de verslagen van de bouwvergaderingen. In het eerste verslag (van 28 september 2017) is te lezen dat de uitvoering van het werk gaat beginnen. In dit verslag en de eerste verslagen daarna wordt geen melding gemaakt van een vertraging althans een latere oplevering, laat staan dat het (eerder) niet volledig gereed zijn van het DO in de uitvoeringsfase nog voor vertraging zou zorgen. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft BMV naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende nader onderbouwd dat het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet volledig gereed zijn van het DO er (mede) de oorzaak van is dat het werk later is opgeleverd en dat deze vertraging niet aan BMV kan worden toegerekend.

4.14.

Wat betreft de discussie over de trafo stelt de rechtbank voorop dat BMV met de door haar overgelegde producties voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat hierover een langdurige discussie heeft plaatsgevonden. Wat echter onvoldoende uit haar stellingen en de door haar overgelegde producties volgt, is dat deze discussie per saldo tot een (ernstige) vertraging in het bouwproces heeft geleid en er (mede) de oorzaak van is geweest dat het werk niet tijdig is opgeleverd. Zo heeft de rechtbank BMV tijdens de mondelinge behandeling gevraagd waarom in de bouwverslagen geen melding is gemaakt van vertraging als gevolg van de trafodiscussie, waarop de reactie was dat je wat evident is niet op papier hoeft te zetten. Als de trafodiscussie voor zoveel vertraging zorgde als BMV nu stelt, valt naar het oordeel van de rechtbank echter niet in te zien waarom BMV daarvan ook geen melding heeft gemaakt tijdens het overleg op 19 juni 2018 met de gemeente, dat specifiek was belegd om de oorzaken en mogelijke oplossingen van de vertraging in het bouwproces te bespreken. De trafodiscussie speelde ten tijde van dat overleg al, maar tijdens dat overleg heeft BMV een heel andere oorzaak voor de vertraging genoemd (zie 2.11). BMV heeft weliswaar veel stellingen geponeerd en producties overgelegd in verband met de trafodiscussie, maar de rechtbank leest daarin geen voldoende gemotiveerd betoog dat deze discussie tot ernstige vertraging heeft geleid, dat deze vertraging er (mede) de oorzaak van is geweest dat het werk later is opgeleverd en dat dit niet aan BMV valt toe te rekenen. De conclusie is dat BMV onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de te late oplevering van het werk haar vanwege de trafodiscussie niet kan worden toegerekend.

4.15.

Uit het voorgaande volgt dat de niet tijdige oplevering van het Noorderhuis aan BMV kan worden toegerekend.

Hoogte boete

4.16.

De hoogte van de boete wegens het niet tijdig opleveren van het Noorderhuis is in de visie van de gemeente € 164.000,-.

Weliswaar heeft de gemeente bij brief van 3 juni 2019 aan BMV laten weten dat zij uit een oogpunt van coulance heeft besloten aanspraak te maken op een boete van € 138.000,- wegens de niet tijdige oplevering, maar BMV heeft hierop in rechte geen beroep gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente desgevraagd verklaard dat deze mededeling aan BMV moet worden gezien in het licht van een mogelijke minnelijke regeling en dat de gemeente aan deze mededeling in rechte niet is gebonden. BMV verklaarde vervolgens geen behoefte te hebben aan een reactie op dit punt. Onder deze omstandigheden bestaat geen grond om de hoogte van de boete vast te stellen op een ander bedrag dan de gemeente voorstaat.

Conclusie vorderingen 1 en 5 BMV

4.17.

De gemeente heeft gesteld en BMV heeft niet (subsidiair) betwist dat de gemeente bevoegd is om het openstaande gedeelte van de factuur van 21 maart 2019 van BMV te verrekenen met de boete wegens het niet tijdig opleveren van het Noorderhuis, zodat ook de rechtbank daarvan uitgaat. Aangezien de boete hoger is dan het openstaande gedeelte van de betreffende factuur, resteert geen bedrag dat de gemeente aan BMV moet betalen in verband met de factuur van 21 maart 2019 en gaan beide betalingsverbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. Vordering 1 van BMV zal daarom worden afgewezen.

4.18.

Reeds omdat het niet tijdig opleveren van het Noorderhuis aan BMV kan worden toegerekend, bestaat geen grond voor het oordeel dat zij voor vergoeding in aanmerking komende vertragingsschade heeft geleden, nog daargelaten dat zij deze vordering ook overigens onvoldoende heeft onderbouwd. Ook vordering 5 van BMV zal worden afgewezen.

De afhandeling van de restpunten

4.19.

De gemeente stelt dat BMV ook een boete van € 30.000,- is verschuldigd wegens het niet tijdig afhandelen van de restpunten. Hoewel niet glashelder is welk rechtsgevolg de gemeente hieraan verbindt (haar vordering 1 ziet naar de letter niet op deze boete en een expliciet beroep op verrekening met een of meer vorderingen van BMV lijkt de gemeente in dit verband evenmin te hebben gedaan), zal de rechtbank met het oog op de afhandeling van het geschil tussen partijen ook ingaan op dit onderwerp.

4.20.

De stelplicht van de verschuldigdheid van de boete rust op de gemeente. Zij baseert haar standpunt met name op de in 2.17 en 2.18 vermelde controlerapporten.

BMV voert allereerst aan dat een boete slechts aan de orde kan zijn bij het niet halen van een mijlpaaldatum als bedoeld in artikel 16 lid 1 onder Pro b van de overeenkomst. Een mijlpaaldatum voor het afhandelen van de restpunten is volgens haar niet vastgesteld.

4.21.

Het betoog van BMV slaagt. In artikel 16 lid 2 aanhef Pro van de overeenkomst wordt onder meer verwezen naar § 36 UAV-GC 2005. Uit het eerste lid van die paragraaf volgt dat, voor zover hier van belang, een boete kan worden opgelegd “bij overschrijding van een in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning opgenomen mijlpaaldatum”. BMV stelt onweersproken, zodat dit vaststaat, dat de overeenkomst noch een bij de Vraagspecificatie gevoegde annex bepaalt binnen welke termijn na oplevering eventuele restpunten afgehandeld moeten worden. De gemeente stelt dat partijen blijkens de ondertekening van het proces-verbaal van oplevering (alsnog) een dergelijke termijn zijn overeengekomen en dat BMV die termijn heeft overschreden. De rechtbank is met BMV van oordeel dat de afspraak in het proces-verbaal dat de restpunten uiterlijk op 29 maart 2019 worden afgehandeld niet betekent dat die datum daarmee een mijlpaaldatum is geworden waarvan overschrijding tot een boete leidt; de betreffende datum is immers niet op de in § 36 UAV-GC 2005 voorgeschreven wijze vastgelegd.

De conclusie is dat de gemeente geen aanspraak kan maken op een boete wegens het niet tijdig afhandelen van de restpunten. Wat partijen daarover verder naar voren hebben gebracht, hoeft niet besproken te worden.

Conclusie vordering 1 gemeente

4.22.

Ook als vordering 1 van de gemeente in afwijking van de letterlijke tekst geacht moet worden mede betrekking te hebben op een boete wegens het niet tijdig afhandelen van de restpunten, volgt uit het voorgaande dat BMV alleen een boete is verschuldigd wegens het niet tijdig opleveren van het Noorderhuis. Die boete bedraagt € 164.000,-, waarvan na verrekening met het nog openstaande gedeelte van de factuur van 21 maart 2019 van BMV € 9.409,54 overblijft. De rechtbank zal vordering 1 van de gemeente toewijzen tot dit bedrag en voor het meerdere afwijzen. De in dit verband gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar.

in conventie

Meerwerk (vordering 2 BMW)

Inleiding

4.23.

De gemeente betwist dat deze vordering exclusief btw € 72.488,08 beloopt. Volgens de gemeente vergeet BMV een minderwerkpost en bedraagt haar vordering € 70.490,67 exclusief btw. Dit heeft BMV niet weersproken, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

4.24.

BMV stelt en de gemeente weerspreekt niet dat partijen het erover eens zijn dat BMV aanspraak kan maken op € 49.521,93 exclusief btw wegens meerwerk en dat wat betreft vordering 2 van BMV slechts € 20.968,74 exclusief btw tussen partijen in geschil is. Dit staat dus tussen partijen vast. In haar conclusie van antwoord stelt de gemeente dat het erkende bedrag aan BMV is uitbetaald, wat BMV vervolgens heeft betwist. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de gemeente verklaard dat dit bedrag inderdaad niet is uitbetaald, maar is verrekend. Voor zover de gemeente hiermee heeft bedoeld tijdens de mondelinge behandeling een beroep op verrekening te doen, acht de rechtbank dat in strijd met de eisen van een goede procesorde en laat zij dit beroep buiten beschouwing. De rechtbank concludeert dat het niet betwiste gedeelte van deze vordering nog niet is voldaan.

4.25.

Het voorgaande leidt tot de tussenconclusie dat vordering 2 in elk geval toewijsbaar is tot € 49.521,93 exclusief btw.

VTW 32 (wijziging interieur)

4.26.

In geschil is of BMV een opslag van 10% mag rekenen op de stelposten die betrekking hebben op de binneninrichting en de trap-tribune inclusief leuning. Tijdens de mondelinge behandeling heeft BMV in dit verband gewezen op § 34 lid 3 UAV-GC 2005. De gemeente merkte op dat het voor haar lastig was om hierop te reageren; dat zou volgens haar pas na een schorsing kunnen. De gemeente is hier na de schorsing van de zitting echter niet meer op teruggekomen en zij heeft ook niet gevraagd zich hierover nader uit te mogen laten. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van de rechtbank als voldoende gemotiveerd gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist komen vast te staan dat BMV aanspraak kan maken op het betreffende bedrag.

VTW 46 (extra staal voor opvang buitengevel)

4.27.

De gemeente acht dit meerwerk onvoldoende toegelicht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft BMV dit weersproken en gewezen op punt 54 van de dagvaarding. Anders dan BMV lijkt te veronderstellen, zijn haar stellingen in de dagvaarding op dit punt niet onbetwist gebleven. Zo brengt de gemeente naar voren dat onvoldoende is toegelicht waarom het hier een voor haar rekening komende fout in het DO zou betreffen en niet een voor rekening van BMV komende fout in het Technisch Ontwerp of het UitvoeringsOntwerp. Daar gaat BMV niet nader op in. Onder deze omstandigheden is niet komen vast te staan dat BMV recht heeft op vergoeding van het betreffende bedrag.

VTW 62 (strooitegels)

4.28.

BMV heeft een uitvoerige toelichting gegeven op de gang van zaken op dit punt. Het mag zo zijn dat het DO geen strooitegels bevatte, dat de gemeente die op enig moment alsnog wilde en dat BMV daarmee aan de slag is gegaan, maar dit neemt niet weg dat VTW 62 op 28 september 2018 is ingediend, dat voor de gemeente toen pas duidelijk werd wat de meerkosten zouden zijn (althans BMV heeft niet gemotiveerd gesteld dat dit voor de gemeente eerder duidelijk was of had moeten zijn), dat de gemeente toen vanwege de forse meerkosten alsnog wilde afzien van de strooitegels maar dat BMV die tegels toen al had besteld en ermee aan de slag was gegaan. Het had op de weg van BMV gelegen om de gemeente voordat zij de strooitegels bestelde op de hoogte te stellen van de financiële gevolgen van deze keuze, zodat de gemeente desgewenst nog had kunnen afzien van de strooitegels. Deze gang van zaken moet voor rekening en risico van BMV blijven, zodat zij geen recht heeft op vergoeding van het betreffende bedrag.

VTW 76

4.29.

De gemeente betwist bekend te zijn met dit VTW, zodat van enige vergoeding geen sprake kan zijn. De rechtbank stelt vast dat BMV daar tijdens de mondelinge behandeling niet nader op heeft gereageerd, zodat niet is komen vast te staan dat BMV recht heeft op vergoeding van enig bedrag in dit verband.

Conclusie

4.30.

Vordering 2 is toewijsbaar tot € 59.597,17 exclusief btw. Dit bedrag is de optelsom van het niet betwiste gedeelte van deze vordering (€ 49.521,93 exclusief btw, zie 4.25) en de waarde van VTW 32 (€ 10.075,24 exclusief btw, zie 4.26). € 59.597,17 vermeerderd met 21% btw is € 72.112,58. De gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag is toewijsbaar, zij het dat de ingangsdatum 22 en niet 21 maart 2020 is.

4.31.

De gemeente betwist dat BMV recht heeft op een 2% hogere rente op basis van § 42 lid 2 UAV-GC 2005. Daartoe is onder meer vereist dat BMV het verzoek om afgifte van de prestatieverklaring indient met verwijzing naar de betreffende termijnstaat (§ 33 lid 3 UAV-GC 2005). De gemeente betwist dat BMV dat (steeds) heeft gedaan. De rechtbank is niet bekend met een reactie van BMV op deze betwisting. Gelet hierop is niet komen vast te staan dat BMV recht heeft op een 2% hogere rente en in zoverre zal de vordering worden afgewezen.

Kosten bankgarantie (vordering 3 BMV)

4.32.

BMV stelt met verwijzing naar artikel 17 van Pro de overeenkomst en de nota van inlichtingen (zie 2.4) dat partijen zijn overeengekomen dat de bankgarantie na de (eerste) oplevering van het werk zou worden geretourneerd. De gemeente betwist dit en stelt dat teruggave van de bankgarantie pas aan de orde is na het verstrijken van de onderhoudstermijn.

4.33.

Bij de uitleg van artikel 17 van Pro de overeenkomst komt het aan op de betekenis die de partijen bij deze overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex)).

4.34.

In artikel 2 lid 4 van Pro de overeenkomst is bepaald dat 24 september 2018 de datum van oplevering is. Het ligt in de rede om aan het begrip oplevering in artikel 17 van Pro de overeenkomst dezelfde betekenis toe te kennen. De door de gemeente voorgestane uitleg van deze bepaling ligt dan minder voor de hand. Bovendien laat het door BMV vermelde onderdeel van de nota van inlichting weinig aan duidelijkheid te wensen over. De vraagsteller meende dat het te ver zou gaan om een gedeelte van de aanneemsom in te houden tot het einde van de onderhoudstermijn van twee jaar én de bankgarantie ook zo lang door te laten lopen. De reactie van de gemeente was dat de inhouding van 2,5% van de aanneemsom blijft gehandhaafd, maar dat de bankgarantie wordt teruggegeven na afhandeling van de restpunten.

4.35.

De vraag die vervolgens voorligt, is of de bankgarantie moet worden terggegeven na de oplevering (tekst overeenkomst) of na afhandeling van eventuele restpunten (tekst nota van inlichtingen). Nu de gemeente gelet op de nota van inlichtingen het laatste woord had bij het bepalen van de voorwaarden waaronder de opdracht zou worden gegund en zij de tekst van de overeenkomst op dit punt heeft aangepast, is de rechtbank van oordeel dat de tekst van de overeenkomst bepalend is. Als de gemeente wilde uitgaan van de datum van afhandeling van eventuele restpunten, had het op haar weg gelegen om dat in de tekst van de overeenkomst tot uitdrukking te brengen. Dat is niet gebeurd, zodat BMV redelijkerwijs mocht uitgaan van de tekst van artikel 17 van Pro de overeenkomst en de gemeente daaraan mocht houden.

4.36.

Vordering 3 van BMV zal gelet op het voorgaande worden toegewezen, zij het met als ingangsdatum 9 in plaats van 8 maart 2019. De in dit verband gevorderde rente is toewijsbaar.

Meerwerk Pieters en De Zwarte Hond (vordering 4 BMV)

4.37.

BMV stelt dat de gemeente niet heeft voldaan aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis om een compleet en gereed DO aan te leveren. Daardoor moest BMV extra werkzaamheden (laten) verrichten in dat kader en die kosten wil zij aan de gemeente doorbelasten.

De gemeente betwist deze vordering. Uit de aanvullende overeenkomst volgt dat er nog een bezuinigingsdoelstelling gerealiseerd moest worden en daaruit volgt al dat het DO nog niet definitief was. Bovendien volgt uit de overgelegde stukken niet dat sprake is geweest van extra werkzaamheden aan het DO, aldus de gemeente.

4.38.

Met verwijzing naar 4.13 stelt de rechtbank voorop dat het gezien de aanvullende overeenkomst in elk geval duidelijk was dat er nog iets moest gebeuren aan het DO. De stelling namens de gemeente tijdens de mondelinge behandeling dat het gebruikelijk is dat een DO tijdens de uitvoering op onderdelen nog wordt aangepast, is door BMV niet nader weersproken.

Tegen deze achtergrond heeft BMV naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd gesteld welke extra, onvoorziene werkzaamheden Pieters en De Zwarte Hond aan het DO hebben verricht en waarom die werkzaamheden voor rekening van de gemeente moeten komen. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen.

Wettelijke handelsrente over te laat betaalde facturen (vordering 6 BMV)

4.39.

BMV stelt met verwijzing naar productie 122 (een overzicht uit haar administratie) dat de gemeente een aantal facturen te laat heeft voldaan, zodat zij daarover de wettelijke handelsrente is verschuldigd.

4.40.

De gemeente stelt dat BMV ten onrechte twee maal de wettelijke handelsrente vordert over de factuur van 21 maart 2019, zowel hier als bij haar vordering 1. BMV betwist dat het bij vordering 6 berekende bedrag mede betrekking heeft op de betreffende factuur. De gemeente heeft haar stelling vervolgens niet nader onderbouwd, zodat de juistheid daarvan niet is komen vast te staan.

4.41.

Vervolgens stelt de gemeente dat zij een bepaalde factuur een maand eerder heeft voldaan dan volgt uit productie 122. Nu de gemeente deze stelling niet onderbouwt met onderliggende bescheiden, ziet de rechtbank geen reden om niet uit te gaan van de juistheid van het in productie 122 vervatte overzicht uit de administratie van BMV.

4.42.

Dan stelt de gemeente dat enkele facturen zijn verzonden voordat de betreffende bedragen opeisbaar waren. Deze stelling onderbouwt de gemeente onvoldoende. Bovendien had het op haar weg gelegen om dit binnen de vervaltermijnen van de betreffende facturen of kort daarna kenbaar te maken. Zij doet dat echter pas in reactie op vordering 6 van BMV en zonder nadere onderbouwing. Ook aan deze stelling gaat de rechtbank dus voorbij.

4.43.

Verder meent de gemeente dat BMV haar eerder had moeten aanspreken op haar betalingsgedrag als BMV daar moeite mee zou hebben. Deze mening deelt de rechtbank niet. Het ligt op de weg van de gemeente om facturen binnen de vervaltermijn te voldoen of binnen deze termijn (of kort daarna) te betwisten. Dat BMV de gemeente niet eerder heeft aangesproken, betekent niet dat zij geen wettelijke handelsrente meer kan vorderen over de te laat betaalde facturen.

4.44.

De rechtbank zal vordering 6 van BMV toewijzen.

in reconventie

Kosten niet opleveren werkterrein in de oorspronkelijke staat (vordering 2 gemeente)

4.45.

De gemeente stelt zij dat voorafgaand aan de uitvoering van het werk door BMV werkzaamheden heeft laten verrichten in het kader van grondverbetering. Tijdens het werk heeft BMV sleuven gegraven die zij vervolgens heeft gevuld met gewone grond en zand, waardoor de gerealiseerde grondverbetering gedeeltelijk teniet is gedaan. BMV reageerde niet op berichten hierover van de gemeente, waarna de gemeente opdracht heeft gegeven om de grond in oorspronkelijke staat terug te brengen. Deze kosten dient BMV voor haar rekening te nemen.

BMV wijst erop dat de grondverbetering geen onderdeel was van de vergunde werkzaamheden. Het enige wat zij heeft gedaan, is sleuven graven en die na afloop weer dichtmaken met dezelfde grond, die ter plaatse nog aanwezig was. BMV betwist aansprakelijkheid en het bestaan van een juridische grondslag voor doorbelasting van deze kosten.

4.46.

De rechtbank stelt voorop dat de gemeente deze vordering in een laat stadium van de procedure heeft ingesteld en betrekkelijk summier heeft onderbouwd. De mondelinge behandeling was voor BMV feitelijk de eerste en enige mogelijkheid om daarop te reageren. Voor zover het partijdebat op dit punt relatief weinig is uitgekristalliseerd, is dat een gevolg van de late indiening en summiere onderbouwing van deze vordering, wat voor rekening en risico van de gemeente moet komen.

4.47.

De gemeente heeft in reactie op het standpunt van BMV niet nader onderbouwd dat BMV met de grond meer of iets anders heeft gedaan dan deze (a) verwijderen om sleuven te graven en (b) na het werk gebruiken om de sleuven weer dicht te maken. De gemeente heeft in reactie op de gemotiveerde betwisting door BMV geen omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat BMV het werkterrein niet heeft teruggebracht in de staat waarin het zich bevond, dat de werkzaamheden van BMV (in tegendeel) hebben geleid tot het teniet doen van werkzaamheden in het kader van grondverbetering, dat herstelwerkzaamheden noodzakelijk waren en dat BMV de kosten daarvan moet dragen. Hieruit volgt dat vordering 2 van de gemeente moet worden afgewezen.

in conventie en in reconventie

Kosten

4.48.

De rechtbank stelt vast dat partijen zowel in conventie als in reconventie over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de proceskosten te compenseren, in die zin dat beide partijen zowel in conventie als in reconventie hun eigen kosten dragen.

5..De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

veroordeelt de gemeente om aan BMV te betalen € 72.112,58 (inclusief btw) in verband met de factuur van 20 februari 2020 (nummer 202000066) inzake meerwerk, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 22 maart 2020 tot de dag van volledige betaling;

5.2.

veroordeelt de gemeente om aan BMV te betalen € 3,90 per dag in verband met de provisiekosten voor de bankgarantie vanaf 9 maart 2019 tot de dag van de retournering van deze garantie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen waarmee de Rabobank deze kosten bij BMV in rekening heeft gebracht;

5.3.

veroordeelt de gemeente tot betaling aan BMV van € 20.420,- aan wettelijke handelsrente over de te laat betaalde facturen;

5.4.

verklaart de in 5.1, 5.2 en 5.3 gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

in reconventie

5.5.

veroordeelt BMV om aan de gemeente te betalen € 9.409,54 aan boetes wegens het niet tijdig opleveren van het Noorderhuis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 december 2020 tot de dag van volledige betaling;

5.6.

verklaart de in 5.5 gegeven veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in conventie en in reconventie

5.7.

compenseert de kosten van het geding (de nakosten daaronder begrepen), in die zin dat beide partijen hun eigen kosten dragen;

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde;

Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in aanwezigheid van mr. J.F. de Heer, griffier. Het is ondertekend door de rolrechter mr. A.F.L. Geerdes en op 4 augustus 2021 uitgesproken in het openbaar.

3194/901/2294

Geschil over aansprakelijkheid en kosten bij vertraagde oplevering gemeenschapshuis Noorderhuis

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

3..Het geschil

in conventie

4..De beoordeling

5..De beslissing