4.3.Beoordeling
De rechtbank zal de door de verdediging aangevoerde gronden in diezelfde volgorde bespreken.
- In het Protocol wordt als uitgangspunt voor vervolging genomen dat sprake moet zijn van een
vermoedenvan opzet en een nadeelbedrag van € 100.000,- of meer. Aan dat uitgangspunt is in deze zaak voldaan. De omstandigheid dat achteraf op grond van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek zou blijken dat het nadeel niet eenvoudig kan worden vastgesteld of lager is dan € 100.000,-, waarbij overigens het nadeel in deze zaak door de FIOD is berekend op een totaal van meer dan € 100.000,-, doet daar niet aan af. De discussie over de omvang van de benadeling kan worden gevoerd voor de strafrechter. Dit betekent dat de beslissing om de verdachte te vervolgen niet in strijd met het vervolgingsbeleid is genomen.
- De omstandigheid dat de officier van justitie in zijn correspondentie met de raadsvrouw zich slechts heeft uitgelaten over de zaak van de medeverdachte [naam medeverdachte] en geen mededelingen heeft gedaan omtrent de vervolging van de verdachte rechtspersoon, is onvoldoende om daaraan het vertrouwen te kunnen ontlenen dat geen vervolging zal plaatsvinden van de verdachte rechtspersoon. Het feit dat aan de verdachte rechtspersoon ook geen concept dagvaarding is uitgereikt of toegestuurd maakt dit niet anders. Het enkel ontbreken van informatie, terwijl overigens niet is gesteld of gebleken dat om informatie is verzocht, vormt onvoldoende grond voor een geslaagd beroep op schending van het vertrouwensbeginsel.
- Aan het openbaar ministerie komt op grond van artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering (hierna Sv) een ruime discretionaire bevoegdheid toe bij de beslissing om tot vervolging over te gaan. Deze bevoegdheid wordt beperkt door de werking van beginselen van goede procesorde. Schending daarvan leidt in beginsel niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De door de verdediging aangevoerde omstandigheden betreffende de verdachte rechtspersoon omtrent het beëindigen van de activiteiten, de reden van zijn voortbestaan en het ontbreken van financiële middelen, brengen de rechtbank niet tot de conclusie dat het openbaar ministerie bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beslissing tot vervolging heeft kunnen komen.
- Door de [naam restaurantketen] , waarvan de verdachte rechtspersoon samen met nog 14 andere rechtspersonen deel uit maakt, is een vaststellingsovereenkomst gesloten met de Belastingdienst. Deze overeenkomst heeft betrekking op de heffing van omzetbelasting en vennootschapsbelasting over het tijdvak januari 2013 tot en met december 2016. Als uitgangspunt is genomen dat sprake is van het niet volledig verantwoorden door de [naam restaurantketen] van een deel van de omzetten in de fiscale aangiften vennootschaps- en omzetbelasting in de jaren 2012 tot en met 2016 en er is overeenstemming bereikt dat als gevolg hiervan navorderings- en naheffingsaanslagen moeten worden opgelegd. Ter finale kwijting is tussen partijen overeengekomen dat de [naam restaurantketen] een bedrag van in totaal
€ 3.700.000,- aan de Belastingdienst betaalt. Dit bedrag omvat omzetbelasting, vennootschapsbelasting, heffingsrente/belastingrente, alsmede een bestuurlijke boete die is gesteld op een bedrag van € 400.000,-.
Door de verdediging is, onder verwijzing naar deze vaststellingsovereenkomst en het feit dat de boete is betaald, gesteld dat het in strijd is met de goede procesorde om de verdachte rechtspersoon nog te vervolgen. Daarnaar gevraagd, is door de verdediging ter onderbouwing van die stelling nog aangevoerd dat sprake is van hetzelfde feit. De rechtbank zal zich daarom bij haar beoordeling beperken tot de vraag of van dat laatste sprake is.
Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 18 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:973) worden bij die beoordeling als vergelijkingsfactoren betrokken: a) de juridische aard van de feiten en b) de gedragingen van de verdachte, waarbij de interpretatie van deze factoren niet te restrictief mag zijn met het oog op de in het EVRM neergelegde rechtsbescherming en, meer in het algemeen, de toepassing niet tot een onaanvaardbare uitkomst mag leiden. Aan de verdachte rechtspersoon wordt kort gezegd verweten dat zij zich in de periode van 7 juli 2015 tot en met 20 oktober 2015, primair, schuldig heeft gemaakt aan het niet voldoen aan de door de belastingwet gegeven verplichting tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van de administratie door valse of vervalste boeken en bescheiden ter beschikking te stellen en zij, subsidiair een onvolledige administratie heeft gevoerd door boeken en bescheiden of andere gegevensdragers niet te bewaren.
Deze feiten zijn strafbaar gesteld in een andere delictsomschrijving dan het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting waarop, voor zover hier van belang, de bestuurlijke boete ziet. In zoverre is dus sprake van andere feiten. Wel is sprake van een gedeeld rechtsbelang voor zover het een juiste belastingheffing betreft. Echter, bij het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie, zoals ten laste gelegd, ligt daarbij het zwaartepunt op de mogelijkheid tot controle van die administratie, terwijl het
belang van het doen van de juiste aangifte met name is gelegen in de juiste belastingafdracht aan de staatskas. Voorts ligt in het belang van het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie nog besloten het bredere maatschappelijk belang dat vertrouwen gesteld moet kunnen worden aan schriftelijke bescheiden die dienen tot bewijs. Het voorkomen van het manipuleren van de administratie door daaraan stukken of informatie te onthouden, dan wel daarin onjuiste of valse informatie op te nemen, is een belang dat mede wordt gediend door de strafbepalingen waarop het tenlastegelegde berust. Ook in zoverre is er juridisch dus geen sprake van “hetzelfde feit”. Daarnaast zijn er feitelijk verschillen aan te wijzen in tijd en uitvoering. De verplichting tot het voeren en ter beschikking hebben van een deugdelijke administratie heeft een voortdurend karakter en is nauw verweven met de wijze waarop de bedrijfsvoering van de onderneming is ingericht. Het doen van aangifte vennootschapsbelasting en omzetbelasting is daarentegen een termijn gebonden momentopname en behelst slechts het verstrekken van gegevens ten behoeve van belastingafdracht aan de staatskas.
Op grond van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat geen sprake is van “hetzelfde feit” en dat het feit dat een boete is betaald ter zake het onvolledig doen van aangifte omzetbelasting/vennootschapsbelasting, niet in de weg staat aan het recht van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan.
- De rechtbank kan niet uitsluiten dat door controlerend ambtenaren van de Belastingdienst bij de uitvoering van de waarnemingen ter plaatse is gehandeld in strijd met het eigen beleid, of dat onderzoekshandelingen zijn verricht zonder dat aan alle daaraan gestelde voorwaarden is voldaan. Met de officier van justitie is zij echter van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat de controlerend ambtenaren van de Belastingdienst bij het uitvoeren van hun onderzoek zijn aangestuurd in het kader van de strafrechtelijke vervolging. Van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, als bedoeld in artikel 359a Sv, is dan ook niet gebleken, zodat hierin geen grond gelegen is om het openbaar ministerie niet ontvankelijk te verklaren, terwijl de resultaten van bedoelde onderzoeken mogen bijdragen aan het bewijs. De vraag naar de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten valt buiten het bestek van de beoordeling van het gevoerde verweer.