ECLI:NL:RBROT:2021:6049

• Datum uitspraak: 18 juni 2021
• Publicatiedatum: 28 juni 2021
• Zaaknummer: 8232038
• Instantie: Rechtbank Rotterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: I.K. Rapmund
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing loonvordering en schadevergoeding wegens niet-toepasselijkheid CAO ABU

In deze zaak heeft de kantonrechter van de Rechtbank Rotterdam op 18 juni 2021 uitspraak gedaan in een arbeidsrechtelijke kwestie tussen [eiseres] en twee gedaagden, [gedaagde 1] en [gedaagde 2]. [Eiseres] vorderde onder andere achterstallig loon, vakantiegeld en schadevergoeding, stellende dat de CAO ABU van toepassing was op haar arbeidsovereenkomst met [gedaagde 1]. De rechtbank heeft vastgesteld dat [eiseres] in dienst was van [gedaagde 1] en dat zij werkzaamheden verrichtte voor [gedaagde 2]. De rechtbank oordeelde dat de CAO ABU niet van toepassing was, omdat [gedaagde 1] niet als uitzendonderneming functioneerde en de werkzaamheden van [eiseres] niet onder de reikwijdte van deze CAO vielen. De vorderingen van [eiseres] werden afgewezen, omdat zij niet kon aantonen dat haar werkzaamheden onder leiding en toezicht van [gedaagde 2] plaatsvonden, wat essentieel was voor de toepasselijkheid van de CAO. Daarnaast werd de vordering tot schadevergoeding wegens psychische en fysieke overbelasting afgewezen, omdat [eiseres] niet voldoende bewijs had geleverd voor het causaal verband tussen haar ziekte en de arbeidsomstandigheden. De rechtbank concludeerde dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet aansprakelijk waren voor de gevorderde schade en dat [eiseres] de proceskosten moest dragen.

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 8232038 \ CV EXPL 19-53943

(voorheen 4147249 CVEXPL15-21461)

uitspraak: 18 juni 2021

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats eiseres],

eiseres in de hoofdzaak en in het incident,

gemachtigde: mr. drs. D. Vaníčková te Rotterdam

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 1],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1],

gedaagde,

gemachtigde: mr. P. Th. Sick te Amsterdam

2 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2],

gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2],

gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident,

gemachtigde: mr. P.E.F. Domevscek te ’s-Hertogenbosch.

Partijen worden hierna mede [eiseres], [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.

1.. Het verloop van de procedure

Dit blijkt uit:

- het exploot van dagvaarding van 18 mei 2015, met producties;

- de conclusie van antwoord, tevens houdende verzoek om aanhouding van de zijde van [gedaagde 1], met producties;

- de conclusie van antwoord, tevens houdende verzoek om aanhouding van de zijde van [gedaagde 2], met producties;

- het vonnis van 14 september 2015, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

- de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis;

- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 30 oktober 2015;

- het vonnis in het incident van 6 november 2015;

- de rolbeslissing van 6 november 2015;

- de conclusie van repliek, met producties;

- de conclusies van dupliek;

- de akte overlegging productie van de zijde van [eiseres] van 8 juli 2016;

- de akte uitlaten van de zijde van [eiseres] van 20 december 2016;

- de akte uitlaten van de zijde van [eiseres] van 6 juni 2017;

- de akte uitlaten van de zijde van [eiseres] van 19 december 2017;

- de akte houdende wijziging van eis van de zijde van [eiseres] van 16 maart 2020;

- het tussenvonnis van 8 juni 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald, die met instemming van beide partijen geen doorgang heeft gevonden;

- de rolbeslissing van 9 oktober 2020;

- de akte na rolbeslissing van 9 oktober 2020, tevens wijziging van eis;

- de reacties op akte.

Het vonnis is vervolgens nader bepaald op heden.

2.. De vaststaande feiten

2.1

[eiseres], geboren op [geboortedatum eiseres], is op 14 december 2009 in dienst van [gedaagde 1] getreden voor de bepaalde tijd van zes maanden. Op 29 januari 2010 is zij uit dienst getreden. Daarna is zij op 23 februari 2010 opnieuw in dienst getreden, voor de bepaalde tijd van twaalf maanden. Na een verlenging van dit dienstverband met nogmaals twaalf maanden was [eiseres] sinds 23 februari 2012 voor onbepaalde tijd in dienst.

De schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vermeldt als functie die van magazijnmedewerker.

Artikel 1.2 van de arbeidsovereenkomst luidt:

“De normale arbeidsduur bedraagt 128 uur per periode van 4 weken, zijnde derhalve een dienstverband in deeltijd.”

Artikel 1.3 luidt:

“De indeling van de werktijden en wijzigingen daarvan worden door de werkgever in overleg met de werknemer geregeld, afhankelijk van de eisen, die door de normale gang van werkzaamheden of door het optreden van bijzondere omstandigheden worden gesteld, alsmede de wensen van de werknemer.

Terzake wordt voorts verwezen naar de regeling terzake van meeruren, minderuren en toeslagen zoals opgenomen in de op deze arbeidsovereenkomst toepasselijke CAO.”

[eiseres] was laatstelijk werkzaam in de functie van orderpicker.

Haar salaris bedroeg € 1.068,32 bruto, exclusief vakantiebijslag per periode van vier weken.

Op de arbeidsovereenkomst was de CAO van [gedaagde 1] van toepassing verklaard.

De arbeidsovereenkomst is geëindigd op 3 december 2017.

2.2

Vanaf 23 februari 2010 is [eiseres] door [gedaagde 1] tewerkgesteld geweest bij [gedaagde 2] (hierna: [gedaagde 2]).

Op werknemers van [gedaagde 2] is de CAO AGF van toepassing.

2.3

Artikel 11.4 van de CAO van [gedaagde 1] luidt, voor zover hier van belang:

“Voor werknemers in de werknemersgroep A geldt dat per periode van 4 weken de te werken/gewerkte uren kunnen fluctueren ten opzichte van de overeengekomen arbeidsduur.

Zij kunnen derhalve meeruren maken of minderuren maken (…).

Indien en voor zover deze werknemers per periode van 4 weken meeruren maken dan worden deze meeruren conform lid 1 van dit artikel uitbetaald vermeerderd met een kostenvergoeding per meeruur zoals opgenomen in bijlage II. Indien en voor zover deze werknemers per periode van

4 weken minderuren maken dan worden deze niet uitbetaald, noch wordt over deze minderuren vakantietoeslag betaald of vakantie opgebouwd.

Behoudens de situatie dat een arbeidsovereenkomst door werkgever niet wordt verlengd of tussentijds wordt opgezegd om redenen die de werknemer zijn te verwijten zullen meer- en minderuren per periode van 1 dienstjaar (…)worden gesaldeerd (…). Mocht alsdan blijken dat de werknemer over de aldus in acht genomen periode minder uren heeft gemaakt dan de overeengekomen arbeidsduur per periode van 4 weken, dan zal de werkgever alsnog een nabetaling doen ter hoogte van het verschil van de gemaakte uren over de in acht genomen periode en de bedoelde overeengekomen arbeidsduur. Over deze nabetaling zal vakantietoeslag worden betaald en vakantie worden opgebouwd. De werknemer zal dus uitsluitend aanspraak kunnen maken op betaling van minderuren conform de hiervoor bedoelde salderingsmethodiek.”

Artikel 12 lid 1 luidt:

“Werken op zon- en feestdagen is verplicht indien dit naar het oordeel van de werkgever noodzakelijk is.

Werkgever zal de betrokkenen tijdig informeren. Bij het laten verrichten van arbeid op zon- en feestdagen zal de werkgever zoveel mogelijk rekening houden met de belangen van werknemers die tegen zondags- en feestdagenarbeid principiële bezwaren hebben.”

Artikel 13.6 luidt:

“De werknemer dient als regel toegekende vakantie-uren voor het eind van het vakantiejaar opgenomen te hebben. Toegekende vakantie-uren die niet worden opgenomen vervallen van rechtswege na de in de wet bepaalde vervalperiode.”

Artikel 19.1 luidt:

“De werknemer die ingevolge ziekte niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten behoudt, zolang de ziekte voortduurt, voor een tijdvak van 104 weken, maar uiterlijk tot het einde van de arbeidsovereenkomst, het salaris waarop hij wettelijk minimaal recht heeft. Echter voor werknemersgroep A geldt dat deze de eerste 52 weken 100% van het laatstelijk overeengekomen salaris behoudt.”

[eiseres] viel in werknemersgroep A.

2.4

Op 25 juli 2013 is [eiseres] lid geworden van de vereniging FNV Bondgenoten (hierna: FNV).

2.5

[eiseres] is op 11 december 2013 wegens arbeidsongeschiktheid uitgevallen.

2.6

In 2014 is bij de Rechtbank Gelderland, team kanton en handelsrecht, locatie Arnhem een procedure tegen [gedaagde 1] aanhangig gemaakt door FNV (2956504 \ CV EXPL 14-6334). In die procedure heeft FNV een aantal vorderingen tegen [gedaagde 1] ingesteld die zijn gebaseerd op de stelling dat de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde 1] vallen onder de reikwijdte van de CAO ABU en dat [gedaagde 1] daarom deze CAO moet naleven.

Bij vonnis van 29 juni 2016 heeft de rechtbank Gelderland, na het horen van getuigen, de

zaak aangehouden en naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van [gedaagde 1].

[gedaagde 1] heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-

Leeuwarden.

2.7

Een brief van 21 januari 2016 van [gedaagde 1] aan [eiseres] luidt, voor zover hier van belang:

“(…)

Conform artikel 19.2 van de cao heeft u alleen gedurende het eerste ziektejaar recht op uw volledige loon. Vanaf het tweede ziektejaar heeft u recht op 70% van uw loon. Wij zullen het teveel betaalde loon vanaf 7 december 2015 verrekenen met het nog te ontvangen loon. Ook wat betreft het teveel betaalde loon over het tweede ziektejaar kondigen wij reeds aan dat wij terugbetaling daarvan van u zullen vorderen.

(…)”

2.8

Wegens een verlengde wachttijd heeft [gedaagde 1] [eiseres] tijdens haar arbeidsongeschiktheid drie jaar doorbetaald, namelijk tot 7 december 2016.

2.9

Na ommekomst van die drie jaar gold een opzegverbod omdat [eiseres] zwanger was.

2.1

[gedaagde 1] heeft in 2017 een ontslagvergunning bij het UWV aangevraagd en die

op 10 oktober 2017 verkregen. Op 2 november 2017, na het bevallingsverlof van [eiseres],

heeft [gedaagde 1] de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd met ingang van 3 december 2017.

2.11

Op 23 januari 2018 heeft [gedaagde 1] aan [eiseres] een transitievergoeding van

€ 3.125,00 bruto betaald en haar een eindafrekening verstrekt.

2.12

Bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 1 maart 2018 (met nummer 6695227 VZ VERZ 18-3902) heeft [eiseres] de kantonrechter verzocht [gedaagde 1] te veroordelen, kort gezegd, tot nabetaling van een bedrag aan transitievergoeding en vakantie-uren, aan ten onrechte ingehouden en niet verloond ziekengeld, en te verklaren voor recht dat de transitievergoeding, het ziekengeld en de vakantie-uren zullen worden herberekend conform de CAO ABU en de CAO AGF.

In die zaak doet de kantonrechter vandaag uitspraak.

2.13

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 23 april 2019 arrest gewezen en daarbij de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem van

7 januari 2015 en 29 juni 2016 vernietigd. Het Hof achtte niet bewezen dat er, kort gezegd, bij [gedaagde 1] sprake was van uitzendarbeid.

Het arrest is op 23 juli 2019 in kracht van gewijsde gegaan.

3.. De vordering in de hoofdzaak

3.1

[eiseres] vordert, na wijzigingen van eis, laatstelijk bij akte van 10 november 2020, dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

ten aanzien van [gedaagde 1]:

1. [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van het achterstallige loon en vakantiegeld van € 44.919,02 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van volledige voldoening;

2 [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van het loon van € 307,42 over de weken

13-16/2015, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

3 [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van het achterstallige ziektegeld van € 23.097,21 betreffende de periode van 22 maart 2015 tot en met 11 december 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

4 eerst een beslissing te geven over de vraag of [eiseres] door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] ter beschikking werd gesteld om bij die laatste arbeid te verrichten anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst bij [gedaagde 1], voordat zij zal reageren op het verweer van

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] en daarna te beslissen in de verzoekschriftprocedure;

5 [gedaagde 1] zal veroordelen tot naleving van de pensioenverplichtingen conform artikel 42 en bijlage III van de CAO ABU;

6 [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van € 321,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van volledige voldoening;

7 [gedaagde 1] zal veroordelen tot overlegging van de loonstrook betreffende de betaling van het bedrag van € 44.919,02, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 2.000,- indien dit document niet binnen zeven dagen na de beschikking van de rechtbank aan haar advocaat wordt toegezonden;

8 zal verklaren voor recht dat [gedaagde 1] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt en heeft geleden als gevolg van de handelwijze van [gedaagde 1], namelijk handelen in strijd met de artikelen 7:611 en 7:658 BW, de artikelen 3, 4, 5, 17 en 18 van de Arbeidsomstandighedenwet, de artikelen 4:3, 5:3 lid 2, 5:5, 5:6, 5:7 lid 2a; 5:8 leden 4, 5, 6, 7 en 8 van de Arbeidstijdenwet en 11-14 van de CAO AGF;

9 [gedaagde 1] zal veroordelen tot vergoeding van alle door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat zij handelde in strijd met de artikelen 7:611 en 7:658 BW, de artikelen 3, 4, 5, 17 en 18 van de Arbeidsomstandighedenwet, de artikelen 4:3, 5:3 lid 2, 5:5, 5:6, 5:7 lid 2a; 5:8 leden 4, 5, 6, 7 en 8 van de Arbeidstijdenwet en 11-14 van de CAO AGF, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder vermeerdering van de wettelijke rente en kosten;

10 [gedaagde 1] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,- aan immateriële schade, of een ander bedrag naar het oordeel van de rechtbank;

11 zal verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vordering van [eiseres];

12 [gedaagde 1] zal veroordelen in de proceskosten;

ten aanzien van [gedaagde 2]:

13 [gedaagde 2] zal veroordelen tot betaling van het achterstallige loon en het vakantiegeld van € 44.919,02 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van algehele voldoening;

14 [gedaagde 2] zal veroordelen tot betaling van € 321,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van algehele voldoening;

15 [gedaagde 2] zal veroordelen tot overlegging van de loonstrook betreffende de betaling van het bedrag van € 44.919,02, op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 2.000,- indien dit document niet binnen zeven dagen na de beschikking van de rechtbank aan haar advocaat wordt toegezonden;

16 [gedaagde 2] zal veroordelen tot betaling van het achterstallige ziektegeld van € 23.097,21 betreffende de periode van 22 maart 2015 tot en met 11 december 2016, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% en met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;

17 eerst een beslissing te geven over de vraag of [eiseres] door [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] ter beschikking werd gesteld om bij die laatste arbeid te verrichten anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst bij [gedaagde 1] voordat zij zal reageren op de conclusies van dupliek en voordat de kantonrechter zal beslissen in de verzoekschriftprocedure;

18 zal verklaren voor recht dat [gedaagde 2] aansprakelijk is voor de schade die [eiseres] lijdt en geeft geleden als gevolg van de handelwijze van [gedaagde 2], namelijk handelen in strijd met de artikelen 7:611 en 7:658 BW, 3, 4, 5, 17 en 18 van de Arbeidsomstandighedenwet, 4:3, 5:3 lid 2, 5:5, 5:6, 5:7 lid 2a; 5:8 leden 4, 5, 6, 7 en 8 van de Arbeidstijdenwet en 11-14 van de CAO AGF;

19 [gedaagde 2] zal veroordelen tot vergoeding van alle door [eiseres] geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat zij handelde in strijd met de artikelen 6:162 en 7:658 lid 4 BW, 3, 4, 5, 17 en 18 van de Arbeidsomstandighedenwet, 4:3, 5:3 lid 2, 5:5, 5:6, 5:7 lid 2a; 5:8 leden 4, 5, 6, 7 en 8 van de Arbeidstijdenwet en 11-14 van de CAO AGF, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder vermeerdering van de wettelijke rente en kosten;

20 [gedaagde 2] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 5.000,- aan immateriële schade, of een ander bedrag naar het oordeel van de rechtbank;

21 zal verklaren voor recht dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de vordering van [eiseres];

22 [gedaagde 2] zal veroordelen in de proceskosten.

3.2

[eiseres] baseert haar vorderingen tegen [gedaagde 1], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.

De bedrijfsactiviteiten van [gedaagde 1] vallen onder de reikwijdte van de CAO ABU.

[gedaagde 1] moet daarom deze CAO naleven. Artikel 19 lid 5 onder b van deze CAO bepaalde tot 30 maart 2015 dat na 26 weken de CAO AGF op de berekening van het loon van toepassing is. [gedaagde 1] moet haar daarom het achterstallig loon, de achterstallige vakantiebijslag en het achterstallige ziektegeld conform de CAO ABU, respectievelijk de CAO AGF betalen, berekend op basis van de door haarzelf genoteerde gewerkte dagen en uren. De door [gedaagde 1] geproduceerde urenoverzichten zijn niet altijd bruikbaar omdat daarop vaak de uren van lange diensten of van zondag of zaterdag bij een andere dag werden gerekend.

Geen van de door haar genoten vakanties is door [gedaagde 1] doorbetaald

Ook moet [gedaagde 1] haar alsnog het loon over de weken 13-16/2015 betalen.

Nadat zij op 12 juni 2013 een petitie van FNV aan de directie van [gedaagde 1] had mede-ondertekend en nadien lid was geworden van FNV is zij geïntimideerd en agressief bejegend door coördinatoren [naam 1] en [naam 2]. Zij verwijst naar een door haar als productie 15 bij dagvaarding overgelegde lijst met namen van werknemers van [gedaagde 1] van wie de arbeidsovereenkomst als gevolg van de ondertekening van de petitie of het lidmaatschap van FNV niet werd verlengd of zelfs beëindigd, hoewel zij altijd goed hadden gefunctioneerd.

Ook is zij seksueel geïntimideerd.

[gedaagde 1] heeft bepalingen van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet overtreden en de artikelen 10 en 11 van het EVRM en 19 en 22 van het IVBPR geschonden. Daardoor heeft zij bijgedragen aan het ontstaan van de overbelasting van [eiseres].

Er is sprake van causaal verband tussen haar fysieke en psychische overbelasting en haar ziekte, een depressie.

[eiseres] lijdt daardoor schade, zowel materieel als immaterieel. De materiële schade bestaat uit het verschil tussen het loon dat zij als werkende had moeten ontvangen en het loon als zieke. De immateriële schade begroot zij op € 5.000,-.

[gedaagde 1] is voor haar schade aansprakelijk omdat de schending van deze wettelijke normen haar valt toe te rekenen.

Zij baseert deze vordering op de artikelen 7:658 en 7:611 BW. De bescherming van artikel 7:658 BW strekt zich uit tot het voorkomen van psychische schade. Onder die zorgplicht vallen ook de verplichtingen op grond van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet.

Zij maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, bestaande in € 143,- aan eigen bijdrage toevoeging, € 78,- griffierecht en € 100,- aan kosten van het deskundigenoordeel UWV.

3.3

[eiseres] baseert haar vorderingen tegen [gedaagde 2], tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, op de volgende, zakelijk weergegeven stellingen.

Omdat de bedrijfsactiviteiten van [gedaagde 1] vallen onder de reikwijdte van de CAO ABU heeft [eiseres] voor de eerste 26 weken dat zij bij [gedaagde 2] werkte aanspraak op het achterstallig loon, de achterstallige vakantiebijslag en het achterstallige ziektegeld conform die CAO, en nadien conform de CAO AGF. [gedaagde 2] is gebonden aan de artikelen 7a lid 2 en 8 van de Waadi en artikel 7:692 BW.

[gedaagde 2] handelt onrechtmatig door [eiseres] niet te betalen waarop zij op basis van de CAO ABU/CAO AGF recht had. Ook handelt zij onrechtmatig doordat zij de normen van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet niet heeft nageleefd. De geschonden normen strekken tot bescherming van de schade die [eiseres] heeft geleden.

Daarnaast heeft [gedaagde 2] haar zorgplicht ex artikel 6:162 en 7:658 lid 4 BW geschonden en is daarom aansprakelijk voor de schade die [eiseres] als gevolg van fysieke en psychische overbelasting heeft geleden.

Ook heeft zij aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten, bestaande in € 143,- aan eigen bijdrage toevoeging, € 78,- griffierecht en € 100,- aan kosten van het deskundigenoordeel UWV.

4.. Het verweer

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] concluderen tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten, met bepaling dat [eiseres] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn indien deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis zullen zijn betaald.

Op die verweren gaat de kantonrechter hierna, waar nodig, in.

5.. De beoordeling

5.1

De kantonrechter in de rechtbank Rotterdam is bevoegd van het verzoek kennis te nemen omdat [eiseres] in [plaatsnaam] woont.

5.2

Deze procedure is van de rol gevoerd en nadien weer opgebracht. Om administratieve redenen heeft zij vervolgens een nieuw zaak- en rolnummer gekregen.

Het oude nummer was: 4147249 \ CVEXPL15-21461.

Het nieuwe nummer is: 8232038 \ CV EXPL 19-53943.

5.3

In deze zaak heeft een rechterswisseling plaatsgevonden.

[eiseres] en [gedaagde 1] hebben, nadat hun dat kenbaar was gemaakt, afgezien van het recht op een nieuwe mondelinge behandeling (de mondelinge behandeling ten overstaan van kantonrechter mr. Diekman heeft plaatsgevonden op 30 oktober 2015).

5.4

[eiseres] heeft om voeging van de onderhavige procedure met de verzoekschriftprocedure verzocht op grond van artikel 220 Rv. Dat is processueel niet mogelijk, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] terecht hebben aangevoerd. Wel worden beide procedures door dezelfde kantonrechter behandeld en wordt op dezelfde dag uitspraak gedaan.

vermeerdering van eis

5.5

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben zich tegen de laatste eisvermeerdering van [eiseres] verzet. Zij achten die in strijd met de goede procesorde. Zij wijzen op het tijdstip ervan - nadat alle relevante processtappen waren gezet en aan partijen door de kantonrechter een laatste gelegenheid was geboden te reageren op het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden -, in samenhang met de aard van die vermeerdering.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Ingevolge artikel 130 Rv. is de eiser zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, bevoegd de eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen.

Bezwaar daartegen is mogelijk op de grond dat sprake is van strijd met de goede procesorde. Dit criterium impliceert onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren en onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding.

Er is door deze vermeerdering van eis geen sprake van onredelijke bemoeilijking van de verdediging of onredelijke vertraging van het geding. Aan partijen was de gelegenheid geboden zich uit te laten en dat heeft [eiseres] gedaan. Daaruit is de vermeerdering van haar eis voortgekomen.

De kantonrechter zal daarom beslissen op de vermeerderde eis, met uitzondering van de in het petitum onder 4 geformuleerde eis over, kort gezegd, de beslisvolgorde.

Die eis heeft betrekking op een door [eiseres] gewenste loop van de procedure en kan daarom niet rechtstreeks uitmonden in een dictum.

De kantonrechter heeft vanzelfsprekend wel op die eis te beslissen, wat hierna onder 5.8 zal geschieden.

dagvaarding en conclusie van repliek: strijd met de goede procesorde?

5.6

Namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is aangevoerd dat een processtuk zodanig moet zijn opgesteld en ingericht dat voor rechter en verwerende partij duidelijk is welke stelling wordt geponeerd ten behoeve van welke vordering, en hoe die stelling wordt onderbouwd. Van veel van het gestelde is dat, zo voeren zij aan, niet duidelijk geworden. De gemachtigden achten zich in hun verweer benadeeld en stellen zich op het standpunt dat er strijd is met de goede procesorde.

Namens [eiseres] is daarop niet gereageerd.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Aan beide gemachtigden kan worden toegegeven dat omvang en wijze van inrichting van de processtukken van [eiseres] aan toegankelijkheid in de weg staan, wat het verweer zal hebben bemoeilijkt.

Het is echter niet onmogelijk, zoals uit de processtukken van de gemachtigden van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] blijkt. Waar stellingen en/of onderbouwing daarvan door [eiseres] niettemin onduidelijk blijven of innerlijk tegenstrijdig zijn, is dat voor risico van [eiseres]. Strijd met de goede procesorde acht de kantonrechter niet aanwezig.

hoofdelijkheid? (vordering onder 11 ten aanzien van [gedaagde 1] en onder 21 ten aanzien van [gedaagde 2])

5.7

Namens [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is aangevoerd dat de vorderingen van [eiseres] moeten worden afgewezen omdat zij van beiden voor een belangrijk deel hetzelfde vordert en miskent dat, als de vorderingen al toewijsbaar zouden zijn, sprake is van hoofdelijke verbondenheid.

[eiseres] heeft bij dagvaarding, herhaald bij conclusie van repliek gesteld dat zij “het gevorderde één keer hoopt te ontvangen”. Bij haar voorlaatste eiswijziging (akte van 16 maart 2020) heeft zij een verklaring voor recht gevorderd dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor haar vordering.

De kantonrechter zal het petitum van [eiseres] op basis van die formuleringen aldus begrijpen dat (de gemachtigde van) [eiseres] hoofdelijke toewijzing bedoelt van dat deel van de vorderingen dat zowel tegen [gedaagde 1] als tegen [gedaagde 2] is ingesteld.

5.8

verzoek beslisvolgorde

[eiseres] vordert dat de kantonrechter eerst zal beslissen over de vraag of zij met [gedaagde 1] een uitzendovereenkomst had voordat [eiseres] zal reageren op de conclusies van dupliek en voordat de kantonrechter zal beslissen in de verzoekschriftprocedure.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] achten het in reactie daarop vanzelfsprekend dat eerst zal moeten worden vastgesteld of [eiseres] ter beschikking is gesteld in de zin van artikel 7:690 BW en de Waadi, maar verzetten zich ertegen dat [eiseres] nogmaals de gelegenheid wordt geboden om te reageren op hun verweer: de zaak is met hun reactie op de akte van [eiseres] uitgeprocedeerd, aldus [gedaagde 1] en [gedaagde 2].

De kantonrechter oordeelt als volgt.

In feite vraagt [eiseres] in deze dagvaardingsprocedure om, na de mondelinge behandeling, na de conclusie van repliek en de conclusies van dupliek en nadat zij vervolgens de gelegenheid heeft gekregen zich schriftelijk over de zaak uit te laten, waarvan zij gebruik heeft gemaakt, nogmaals een conclusie te mogen nemen. Artikel 132 Rv. biedt in het tweede lid de mogelijkheid van conclusies van re- en dupliek en in het derde lid die van nadere conclusies, wanneer dat met het oog op artikel 19 Rv. of met het oog op een goede instructie van de zaak noodzakelijk is.

De kantonrechter acht een nadere conclusiewisseling niet noodzakelijk.

Zij zal daarom beslissen op basis van de thans in het dossier voorhanden stukken.

vorderingen ter zake van achterstallig loon, vakantiebijslag, “ziektegeld” en naleving pensioenverplichtingen (petitum onder 1, 3, 5 en 7 ten aanzien van [gedaagde 1] en onder 13, 15 en 16 ten aanzien van [gedaagde 2]

5.9

Bij deze vorderingen gaat het om beantwoording van de vraag die ook in de procedure bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aan de orde is geweest: of de bedrijfsactiviteiten van

[gedaagde 1] vallen onder de reikwijdte van de CAO ABU.

Daarnaast is met deze vorderingen de vraag aan de orde of [gedaagde 1] [eiseres] het juiste aantal uren heeft betaald, loon tijdens haar vakantie heeft doorbetaald en haar het minimumloon heeft betaald.

5.9.1

Het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft tussen de partijen in die zaak, FNV en [gedaagde 1], gezag van gewijsde.

Dat heeft het
niet tussen [eiseres] en [gedaagde 1] en evenmin tussen [eiseres] en [gedaagde 2]. Ook is het arrest niet bindend voor [eiseres]. De bevoegdheid van FNV voor anderen in rechte op te treden treedt immers niet in de plaats van de bevoegdheid van [eiseres] zelf.

De Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1991/92, 22486,3, p. 26), zegt er dit over:

“De toekenning aan belangenorganisaties van de bevoegdheid om voor anderen in rechte op te treden houdt niet in dat individuele personen van de mogelijkheid om de desbetreffende vordering in te stellen, beroofd worden. De door een belangenorganisatie ingestelde vordering heeft geen privatief karakter. Met de toekenning van vorderingsbevoegdheid aan belangenorganisaties wordt beoogd verbetering van de rechtsbescherming te bieden in gevallen waarin individuen niet bereid of in staat zijn hun belangen door middel van een rechtsvordering te verdedigen. Dat doel wordt niet bevorderd door aan gegadigden de directe vorm van rechtsbescherming te ontnemen. De bevoegdheid die dit wetsvoorstel biedt, vult, waar nodig, de individuele bevoegdheid om te procederen aan, maar treedt niet in haar plaats. Het bovenstaande is een rechtstreeks gevolg van het gezag van gewijsde dat beperkt is tot zaken tussen dezelfde partijen (vgl. artikel 67 Rv). Een door een belangenorganisatie verkregen uitspraak heeft derhalve slechts bindende kracht tussen deze organisatie en de gedaagde.”

Wel heeft het arrest in de onderhavige procedure vanzelfsprekend betekenis: [eiseres] is immers lid van FNV, geïntimeerde in het hoger beroep, en de appelprocedure is dus mede namens haar gevoerd, en [gedaagde 1], appellante in het hoger beroep, is in de onderhavige procedure verweerster. Bovendien gaat het in de onderhavige procedure, net als in het hoger beroep, om dezelfde vraag, namelijk: was er sprake van uitzendarbeid of niet? (zie ook, in vergelijkbare zin: ECLI:NL:HR:2009:BH2162, r.o. 4.8.2, VEB/Worldonline.)

Ook is de achtergrond waartegen het Hof tot zijn beslissing kwam dezelfde: [gedaagde 1] heeft met CNV een eigen ondernemings-cao gesloten en daarin met CNV vastgesteld dat zij niet onder de werkingssfeer van de CAO ABU of enige andere CAO valt, terwijl het bedrijfsmodel van [gedaagde 1] al meer dan 30 jaar bestaat.

[eiseres] stelt dat dat laatste ten aanzien van [gedaagde 2] niet het geval is, maar dat doet niet ter zake. Het gaat erom dat in het bedrijfs
model van [gedaagde 1] bij de uitvoering van de opdrachten het feitelijk gezag bij [gedaagde 1] berust. Met de nationaliteit van de werknemers heeft dat niets van doen, zoals [eiseres] kennelijk veronderstelt.

Het bedrijfsmodel van [gedaagde 1] houdt ten aanzien van orderpicking in, zo staat als onweersproken vast, dat [gedaagde 1] deze diensten aan haar opdrachtgevers, zoals [gedaagde 2], levert en daartoe op maat gesneden productiviteitsafspraken maakt, die kunnen variëren naar gelang van de specifieke omstandigheden bij de opdrachtgever. Zij stelt een op de opdracht afgestemd team samen, waarbij elk team een voorman heeft. Ook stelt zij coördinatoren en een ontzorgingsspecialist (locatiebeheerder) beschikbaar.

Tegen deze achtergrond beziet de kantonrechter het geschil over de vraag of [eiseres] bij [gedaagde 2] uitzendarbeid heeft verricht.

5.9.2

[eiseres] heeft in paragraaf 67 van haar dagvaarding in 27 punten uiteengezet dat, en waarom zij onder leiding en toezicht van [gedaagde 2] heeft gewerkt. In paragraaf 68 heeft zij in

6 punten uiteengezet wat volgens haar de werkzaamheden van de coördinatoren van [gedaagde 1] waren en ook wat zij
niet deden. Haar conclusie uit die opsomming is dat bedrijfsproces en werkwijze werden bepaald door de leidinggevenden van [gedaagde 2] en dat de coördinatoren van [gedaagde 1] slechts een tolk- en communicatiefunctie vervulden.

Nadat die stelling door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gemotiveerd was weersproken heeft [eiseres] bij conclusie van repliek opgemerkt dat [gedaagde 1] geen ondernemingsraad heeft en zich dus materieel als een uitzendbureau gedraagt, en voorts verwezen naar de processen-verbaal van de verhoren van de getuigen van FNV in de procedure bij de rechtbank Gelderland, door haar overgelegd als productie 88 (zij vermeldt abusievelijk 87). Zij beroept zich in de onderhavige procedure op die verklaringen omdat die onder ede zijn afgelegd. Deze verklaringen bevestigen volgens haar datgene wat zij heeft gesteld over het werken onder leiding en toezicht van [gedaagde 2].

In haar laatste akte stelt [eiseres] dat er wel degelijk sprake was van uitzendarbeid omdat zij voor het orderpicken werd aangestuurd door (de algoritmes van) het voicepickingsysteem dat [gedaagde 2] gebruikte en dat [gedaagde 2] eigendom was. Via dat systeem, dat geïndividualiseerd was, en de bestellingen van klanten vertaalde in orders, hoorde zij in haar hoofdtelefoon wat, waar en wanneer zij moest pakken en wat en in welke volgorde zij op de kar moest plaatsen, aldus [eiseres]. Het voicepickingsysteem is volgens haar essentieel bij de bepaling of van leiding en toezicht van [gedaagde 2] sprake was. De teamleider van [gedaagde 2] kon via dit systeem de uitvoering op zijn scherm volgen en werd door het systeem gewaarschuwd als er een fout werd gemaakt. Hij kon de werknemer daarop dan aanspreken. Dat impliceert volgens [eiseres] leiding en toezicht van [gedaagde 2].

Ook stelt [eiseres] in die akte dat bij [gedaagde 2] geen sprake was van een afgebakend proces, laat zij zich uit over de door medewerkers van [gedaagde 1] gedragen bedrijfskleding met logo’s van zowel [gedaagde 2] als [gedaagde 1] en over de door haar gestelde verschillende verloning van werknemers van [gedaagde 1] en die van het uitzendbureau ENA, beroept zij zich op het gelijkheidsbeginsel en de rechtszekerheid in verband met het oordeel van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de bedrijfsmiddelen, en spitst zij haar stelling tenslotte toe op de betekenis van het voicepickingsysteem voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van leiding en toezicht door [gedaagde 2].

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] bestrijden bij conclusie van dupliek dat het voicepickingsysteem essentieel was om te bepalen of van leiding en toezicht sprake was. Het systeem, zo voeren zij onder meer aan, beoordeelt geen prestaties, voert geen functioneringsgesprekken en lost problemen op de werkvloer niet op, aspecten die juist relevant zijn voor de beantwoording van de vraag waar leiding en toezicht liggen.

Anders dan [eiseres] stelt hield de teamleider van [gedaagde 2] zich volgens [gedaagde 1] in het geheel niet bezig met de informatie die uit het Voicepickingsysteem werd verkregen en werden fouten in het orderpicken niet via dat systeem gedetecteerd maar door middel van controles door een controleur van [gedaagde 1].

[gedaagde 2] heeft in dezelfde zin deze stelling van [eiseres] weersproken.

Ook de overige stellingen die [eiseres] in haar laatste akte heeft ingenomen zijn door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gemotiveerd weersproken.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Tussen [eiseres] enerzijds en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] anderzijds is niet in geschil dat [gedaagde 1] op basis van een overeenkomst met [gedaagde 2] logistieke diensten verrichtte op de locatie van [gedaagde 2] en dat zij ter uitvoering van die overeenkomst bij haar in dienst zijnde werknemers, onder wie [eiseres], tewerk heeft gesteld in het bedrijf van [gedaagde 2]. De vraag die [eiseres] en

[gedaagde 1] verdeeld houdt is of er door [eiseres] is gewerkt onder leiding en toezicht van [gedaagde 2].

Die vraag moet worden beoordeeld aan de hand van dezelfde maatstaven die gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel

7:610 BW. Het gaat bij de beoordeling of al dan niet sprake is van een uitzendovereenkomst vooral om het feitelijke gezag over (de uitvoering van) de door de werknemer verrichte arbeid (Care4Care, ECLI:NL:HR:2016:2356).

[eiseres] heeft wel gesteld dat, maar niet onderbouwd waarom, het voicepickingsysteem voor die beoordeling essentieel zou zijn. De kantonrechter kan het gebruik van dat systeem dan ook slechts beschouwen als het gebruik van een productiehulpmiddel van [gedaagde 2] waarmee aanwijzingen werden gegeven. Wie de eigenaar van het systeem is is daarbij niet van belang.

De uitoefening van het feitelijk
gezag over de medewerkers op de werkvloer bestaat niet in, en beperkt zich ook niet tot, het dirigeren door software via de hoofdtelefoon van de werknemer van en naar de plaatsen waar hij zijn orders “pickt” en aflevert en ook niet, als dat al zou vaststaan, ([gedaagde 1] bestrijdt dat immers), als de medewerker van [gedaagde 2] op zijn scherm zou kunnen zien of er bij het orderpicken een fout werd gemaakt en de werknemer daarop zou kunnen wijzen.

Die visie van [eiseres] is te beperkt en miskent de taken van de op de werkvloer aanwezige leidinggevende medewerkers van [gedaagde 1], voorlieden, coördinatoren en een locatiebeheerder, zoals het oplossen van problemen en het bespreken van het functioneren van het team. Die te beperkte visie strookt niet met het bedrijfsmodel van [gedaagde 1], waarin prestatieafspraken worden gemaakt met de opdrachtgever, waarop [gedaagde 1] ook wordt afgerekend. Ook overtuigt haar visie niet, nu zij enerzijds stelt dat de coördinatoren van

[gedaagde 1] slechts als tolk fungeerden, maar anderzijds verwijten maakt over het optreden van coördinatoren [naam 1] en [naam 2] (in dienst van [gedaagde 1]), die haar volgens haar op intimiderende wijze aanspraken op de uitvoering van haar werk.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in dit verband aangevoerd dat de weergave van de werkwijze van [eiseres] in paragraaf 67 van de dagvaarding feitelijke onderbouwing mist en onjuist is.

Zij hebben tegenover die door [eiseres] gestelde werkwijze bij conclusie van antwoord aangevoerd wat de werkwijze van [gedaagde 1] is en daarbij verwezen naar de door [gedaagde 1] als productie 2 overgelegde conclusie van antwoord in de FNV-procedure. Daarin heeft [gedaagde 1] onder meer een omschrijving van de functies van haar (assistent)voormannen, coördinatoren en ontzorgingsspecialisten gegeven. Zij heeft voorts, en onder veel meer, toegelicht dat op ieder team een voorman wordt ingezet. Die is voor haar een noodzakelijk instrument om de afgesproken kwaliteit en productiviteit te behalen. De zwaarte van de functie van de voorman hangt af van de invulling van het team. Bij een team waar coördinatoren en ontzorgingsspecialisten dagelijks aanwezig zijn fungeert de voorman vooral als eerste aanspreekpunt voor de medewerkers van [gedaagde 1], maar bij een team waar geen coördinatoren zijn ingezet en de ontzorgingsspecialist minder vaak op de werkvloer aanwezig is, is de voorman meer een echte leider en tevens het dagelijkse aanspreekpunt voor de operationele managers van de opdrachtgever.

Tegenover die ruime toelichting van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de onderbouwing van [eiseres]

- zij heeft bij dagvaarding slechts stellingen geponeerd op dit punt, en bij repliek die stellingen onderbouwd met de verwijzing naar de getuigenverklaringen in de FNV-procedure (productie 88 bij conclusie van repliek) - onvoldoende. De kantonrechter heeft die getuigen bovendien niet zelf gehoord, zodat hun verklaringen niet van betekenis kunnen zijn in de onderhavige procedure. Ook haar stelling dat [gedaagde 1] geen ondernemingsraad heeft kan niet leiden tot de door [eiseres] gewenste conclusie dat [gedaagde 1] “dus” als uitzendonderneming functioneert.

[eiseres] heeft zich nog beroepen op het gelijkheidsbeginsel (randnummer 78 akte). Daarbij stelt zij dat het in strijd met de rechtszekerheid is dat het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het niet doorslaggevend acht dat het aan [gedaagde 2] ter beschikking gestelde personeel geen eigen bedrijfsmiddelen heeft en die van [gedaagde 2] gebruikt. Die stelling kan niet tot een ander oordeel leiden: zoals hiervoor overwogen beoordeelt de kantonrechter de zaak van [eiseres] op haar eigen merites.

[eiseres] heeft tenslotte de vergelijking getrokken met partijen die actief zijn in de zogenaamde platformeconomie, maar die vergelijking gaat, zoals [gedaagde 1] terecht opmerkt, mank.

Het gaat in deze zaak immers niet om de vraag óf er een arbeidsovereenkomst is, en zo ja, met wie.

5.9.3

[eiseres] bestrijdt voorts dat bij [gedaagde 2] sprake was van een afgebakend proces, maar maakt niet duidelijk wat zij daarmee wil zeggen over de vraag naar het feitelijk leiding en toezicht uitoefenen, waarover het tenslotte in deze procedure gaat. Datzelfde geldt voor haar opmerkingen over de bedrijfskleding. Ook wanneer overigens zou vaststaan dat door haar niet consequent bedrijfskleding van [gedaagde 1] is gedragen acht de kantonrechter dat van ondergeschikte betekenis voor de beantwoording van de vraag die aan de orde is.

Wat de gestelde verschillen in verloning betreft: [eiseres] maant “de rechterlijke macht” om bedacht te zijn op mogelijke ontwijking van CAO’s door uitleners en inleners. Wat dat met deze procedure concreet van doen heeft maakt zij niet duidelijk.

Aan deze laatste stellingen van [eiseres] kan de kantonrechter dan ook geen gevolgen verbinden.

5.9.4

De conclusie uit het hiervoor onder 5.9.1 tot en met 5.9.3 overwogene is dat niet kan worden gezegd dat [eiseres] haar werkzaamheden voor [gedaagde 1] bij [gedaagde 2] heeft uitgevoerd onder leiding en toezicht van [gedaagde 2]. Dat brengt mee dat ook haar beroep op de bescherming van de Wet Allocatie Arbeidskrachten door Intermediairs (Waadi) faalt, nu ook in die wet het begrip “onder “leiding en toezicht” op dezelfde wijze moet worden uitgelegd als het element “gezag”' in de zin van artikel 7:610 BW (Care4Care).

De CAO ABU en/of de CAO AGF zijn niet van toepassing op de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en [gedaagde 1]. Dat brengt ook mee dat de vordering ter zake van achterstallig ziektegeld vanaf 22 maart 2015 die, naar de kantonrechter begrijpt, is gebaseerd op toepasselijkheid van de CAO AGF niet toewijsbaar is.

De CAO [gedaagde 1] is van toepassing.

5.9.5

Uitgaande van de toepasselijkheid van de CAO [gedaagde 1] moet worden bezien of [eiseres], zoals zij stelt, te weinig uren betaald heeft gekregen, of haar de vakanties zijn doorbetaald en of haar het minimumloon is betaald. [eiseres] stelt dat dat niet het geval is geweest.

Zij baseert zich op door haar handgeschreven overzichten die zij stelt te hebben bijgehouden vanaf 28 juni 2010 en die zij vervolgens in een door haar gemachtigde verstrekt format heeft overgenomen, waarna ze door haar gemachtigde in een Excelbestand zijn verzameld. Zij acht de urenoverzichten van [gedaagde 1] niet altijd bruikbaar omdat [gedaagde 1] volgens haar vaak de uren van lange diensten of van een zaterdag of zondag bij een andere dag rekende.

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren aan dat er geen reden is de door [eiseres] gemaakte overzichten als juist, en als betrouwbaarder dan de hare te aanvaarden. Zij wijzen er onder meer op dat tussen de handgeschreven overzichten van productie 40 en de Excelbestanden van [eiseres] zelfs verschillen bestaan. [gedaagde 1] acht haar eigen administratie professioneel en accuraat. Zij heeft haar salarismethodiek toegelicht en die toelichting is door [eiseres] niet weersproken, aldus

[gedaagde 1].

De kantonrechter neemt de salarisstroken op basis van de door van [gedaagde 1] gebruikte urenregistratie als uitgangspunt.

[eiseres] acht die “niet altijd bruikbaar” omdat [gedaagde 1] vaak de uren van lange diensten of van een zaterdag of zondag bij een andere dag rekende. [gedaagde 1] heeft bij conclusie van antwoord toegelicht waarom zij dat deed: het was om te voorkomen dat haar werknemers te lang op de uitbetaling van deze uren zouden moeten wachten. [eiseres] heeft dat niet weersproken, zodat de kantonrechter haar niet volgt in haar stelling betreffende de bruikbaarheid.

[eiseres] zelf hanteert het argument (paragraaf 52 bij conclusie van repliek) dat de verschillen tussen haar eigen urenoverzichten en die van [gedaagde 1] marginaal zijn. Niet valt in te zien waarom de overzichten van [gedaagde 1], waarvan onweersproken is dat ze zijn afgestemd met de klokurenadminstratie van [gedaagde 2] niet juist zouden zijn. [gedaagde 1] heeft bij conclusie van antwoord een ruime toelichting gegeven op haar salarismethodiek en op de wijze waarop de salarisstroken zijn samengesteld en die toelichting is door [eiseres] niet weersproken, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid daarvan.

[eiseres] heeft bij dagvaarding in de paragrafen 88 tot en met 99 en bij akte in de paragrafen 101 en 102 berekeningen gemaakt op basis van de CAO ABU en (na 26 weken) op basis van de CAO AGF, en is daarbij kennelijk uitgegaan van het door haarzelf gestelde aantal gewerkte uren.

Nu beide CAO’s niet van toepassing zijn en niet betwist is dat [gedaagde 1] het aantal uren dat vermeld staat op de verschillende salarisstroken heeft betaald is de vordering op deze onderdelen niet toewijsbaar.

Onder de paragrafen 100 tot en met 105 bij dagvaarding heeft [eiseres] berekeningen van de vakantiedagen gemaakt. Haar stelling is dat geen van de door haar genoten vakanties is doorbetaald. Zij maakt echter niet duidelijk waarop zij die stelling baseert. Op de salarisstroken van [gedaagde 1] staan, zoals [gedaagde 1] heeft toegelicht, wel degelijk de betalingen van vakantiedagen vermeld.

Ook op dit punt is haar vordering niet toewijsbaar.

Dat [gedaagde 1] niet het minimumloon, maar slechts 80% daarvan zou hebben betaald kan niet worden aangenomen. [eiseres] poneert die stelling, terloops, in paragraaf 82 bij dagvaarding en onderbouwt dat slechts met één voorbeeld: de loonbetaling over de weken 17 tot en met 20 van 2012, waarbij zij verwijst naar het als productie 43 bij dagvaarding overgelegde overzicht.

Dat overzicht is, zoals [gedaagde 1] en [gedaagde 2] terecht aanvoeren, niet juist. De betreffende salarisstrook (productie 40 bij dagvaarding) vermeldt het minimumloon per 4 weken in dat jaar voor 128 uur per 4 weken: € 1.068,32. Nu verdere en serieuze onderbouwing van [eiseres]’s stelling ontbreekt kan de juistheid van deze stelling niet worden aangenomen.

5.9.6

De conclusie uit het hiervoor onder 5.9.1 tot en met 5.9.5 overwogene is dat de vorderingen onder 1, 3, 5 en 7 ([gedaagde 1]) en 13, 15 en 16 ([gedaagde 2]) niet toewijsbaar zijn. Datzelfde geldt voor de gevorderde wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

5.1

betaling van het loon van € 307,42 over de weken 13-16/2015 (petitum onder 2)

Deze eis stond in de dagvaarding onder 2 vermeld, is bij de eiswijziging van 30 oktober 2015 vervallen, en is bij de eiswijziging van 16 maart 2020 weer teruggekeerd onder 2.

Bij de eiswijziging van 10 november 2020 is zij daarbij gebleven.

In de dagvaarding onderbouwde [eiseres] haar eis op dit punt als volgt:

“Op 1 mei 2015 heeft [eiseres] als Productie overgelegde loonstrook ontvangen, echter de betaling van het bedrag ad € 307,42 op de loonstrook genoemd liet de werkgever achterwege”

Die onderbouwing is onvoldoende. De vordering is op dit punt niet toewijsbaar.

aansprakelijkheid voor schade van [eiseres]? (petitum onder 8, 9 en 10 ten aanzien van [gedaagde 1] en 18, 19 en 20 ten aanzien van [gedaagde 2])

5.11

Artikel 7:658 BW luidt, voor zover hier van belang:

1. De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

2 De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

(…)”

De kantonrechter stelt het volgende voorop.

Artikel 7:658 BW vestigt naar vaste jurisprudentie een schuldaansprakelijkheid. Deze bepaling geeft geen absolute waarborg voor de bescherming van de werknemer. Zij heeft tot strekking een zorgplicht in het leven te roepen en verplicht de werkgever voor het verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Welke maatregelen en aanwijzingen redelijkerwijs van de werkgever mogen worden verwacht hangt af van alle omstandigheden van het geval.

De werknemer heeft door het tweede lid van dit artikel een in beginsel gunstige bewijspositie. Hij zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden en dat er causaal verband is met de uitoefening van zijn werkzaamheden, waarna de werkgever in beginsel aansprakelijk is voor die schade. Waar het verband met de werkzaamheden bij “klassieke” arbeidsongevallen echter veelal duidelijk zal zijn, ligt dat anders bij ziekten die niet één aanwijsbare oorzaak hebben, maar “multicausaal” zijn, zoals, in dit geval gesteld, een psychische ziekte.

De in de jurisprudentie ontwikkelde, voor de werknemer gunstige “arbeidsrechtelijke omkeringsregel” (Havermans/Luyckx en Landskroon/BAM) is in de 7-juni-arresten van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 en ECLI:NL:HR:2013:BZ1717) beperkt, in die zin dat voor het vermoeden dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin hij zijn werkzaamheden heeft verricht geen plaats is in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.

Dit brengt mee dat het in een geval als het onderhavige aan [eiseres] is aan te tonen, en op zijn minst aannemelijk te maken, dat zij een ziekte heeft die is veroorzaakt door de omstandigheden op het werk. Een condicio-sine-qua-nonverband is een minimumvereiste dat over het algemeen aan het causaal verband gesteld moet worden. Volgens de condicio sine qua non-leer is een gebeurtenis de oorzaak van een andere gebeurtenis als de laatste zonder de eerste niet aldus zou zijn voorgevallen.

Ook voor het beroep op artikel 7:611 BW moet vaststaan dat [gedaagde 1] een rechtens geldig verwijt kan worden gemaakt.

[eiseres] spreekt behalve van psychische schade ook van fysieke overbelasting, die volgens haar structureel is geweest. Zij onderbouwt dat echter niet, zodat de kantonrechter daaraan moet voorbijgaan.

5.12

[eiseres] stelt dat zij door represailles en pesterijen wegens het ondertekenen van de petitie en haar lidmaatschap van FNV, door het handelen van [gedaagde 1] in strijd met de bepalingen van de Arbeidstijdenwet en de Arbeidsomstandighedenwet, het EVRM en het IVBPR, en door (seksuele) intimidatie door leidinggevenden van [gedaagde 1] psychisch ziek is geworden.

Het causaal verband staat volgens haar vast. Zij verwijst daarvoor naar de verklaring van haar behandelend psychiater (productie 16).

[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de vordering op dit onderdeel gemotiveerd betwist.

De kantonrechter oordeelt als volgt.

Wat de gestelde represailles en pesterijen betreft heeft [eiseres] haar stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd. De hiervoor onder 3.2 bedoelde lijst (productie 15 bij dagvaarding) zegt - als die al juist zou zijn, want de status van de lijst is onduidelijk en dus niet controleerbaar - , niets over het door haar gestelde verband tussen petitie en lidmaatschap van FNV enerzijds en het door [eiseres] gestelde gepest worden anderzijds.

[eiseres] heeft daarnaast (productie 14) verklaringen overgelegd van de heren [naam 3], [naam 4], [naam 5] en [naam 6] (haar levenspartner) en van de dames [naam 7] en [naam 8]. Die verklaringen, die weinig concreet zijn, zeggen niets over represailles tegen [eiseres] zelf.

Voor het verwijt dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met de bepalingen van de Arbeidstijdenwet geldt het volgende. Het verwijt betreft het te veel moeten werken, het niet deugdelijk registreren van de gewerkte uren door [gedaagde 1], het onvoldoende geven van onafgebroken rusttijd, ook na nachtdienst, het moeten werken op zondag, het overtreden van de maximale werktijd en het overschrijden van het maximale aantal nachtdiensten, ook na 02.00 uur. [eiseres] gaat daarbij uit van haar eigen urenregistratie.

Hiervoor heeft de kantonrechter overwogen dat en waarom zij zal uitgaan van de door

[gedaagde 1] gemaakte urenoverzichten.

Dat [eiseres] op zondag heeft moeten werken kan zij [gedaagde 1] niet met succes verwijten, omdat dat in de arbeidsovereenkomst (artikel 12 lid 1) is opgenomen.

[gedaagde 1] heeft alle verwijten van [eiseres] aangaande de Arbeidstijdenwet nauwgezet tegen het licht van haar eigen urenregistratie én die van [eiseres] gehouden, en grotendeels als onterecht bestempeld. Zij erkent dat er in totaal in de loop der jaren tweemaal een beperkte tijdsoverschrijding is geweest. Bij conclusie van repliek heeft [eiseres] daarop onvoldoende gemotiveerd gereageerd. Zij heeft verschillende van de verweren van [gedaagde 1] onweersproken gelaten ofwel slechts haar eigen stelling daarover ongemotiveerd gehandhaafd. Zoals [gedaagde 1] bij dupliek terecht aanvoert heeft [eiseres] tegenover het uitvoerig onderbouwde verweer op het punt van de Arbeidstijdenwet niets wezenlijks ingebracht. De kantonrechter gaat daarom uit van de juistheid van het verweer van [gedaagde 1] op dit punt en concludeert dat in de loop der jaren slechts sprake is geweest van een zeer beperkte overtreding van de Arbeidstijdenwet.

5.13

De stelling dat [eiseres] seksueel is geïntimideerd is eveneens onvoldoende feitelijk onderbouwd. [eiseres] heeft daarover bij dagvaarding het volgende gesteld:

“(In november 2013 vertelde de coördinator [eiseres] dat haar situatie zou verbeteren indien zij tegen coördinator [naam 1] erg vriendelijk zou zijn. [naam 1], indien hij in de hal kwam, werd hij door vele Poolse werkneemsters omhelsd, geaaid, werden hem snoepjes of andere lekkernijen aangeboden, er was rondom hem een vriendinnengroep, hij werd als een popster onthaald. [eiseres] deed dat niet. Zij concentreerde zich op haar werk en bleef zakelijk. Toen coördinator [naam 9] haar dit vertelde, wist zij niet of dit gewoon de mening van coördinator [naam 9] was, of dat coördinator [naam 1] hem dat had verteld.

In ieder geval antwoordde [eiseres] tegen coördinator [naam 9] dat zij zakelijk zou blijven doen. Dat zij daar is om haar werk zo goed mogelijk te doen.”

Daaruit valt geen seksuele intimidatie af te leiden (veeleer overigens dat [eiseres] niet geïntimideerd was).

5.14

[eiseres] stelt dat, nadat haar partner op 1 augustus 2013 na een arbeidsongeval volledig uit het arbeidsproces was uitgevallen, ook tegenover haar represailles plaatsvonden door coördinator [naam 1] in de vorm van stelselmatige intimidaties. Elke twee uur op de dag dat hij in dezelfde ploegendienst als [eiseres] werkte ging [naam 1] dicht bij haar staan en schreeuwde dat zij de norm niet haalde, dat hij haar zou moeten ontslaan, dat ze lui was en dat zij, als zij niet kon werken ontslag moest nemen. Dat duurde vijf tot tien minuten en vond steeds plaats als er geen getuigen waren, dan wel in [naam 1] kamer. Door de intimidaties van [naam 1] kreeg zij in de groep de positie van het zwarte schaap, aldus [eiseres]. Ook coördinator [naam 2] heeft volgens haar bij drie gelegenheden op dezelfde wijze tegen haar geschreeuwd, terwijl ook P&O-manager [naam 10] en [naam 11] haar intimiderend hebben bejegend.

[gedaagde 1] heeft die gang van zaken bij conclusie van antwoord gemotiveerd bestreden en gewezen op het bestaan van haar Bedrijfsreglement, dat desgewenst in de Poolse taal beschikbaar is, de daarin genoemde Risico Inventarisatie en Evaluatie, de beschikbaarheid van een onafhankelijke kwaliteitscoach, de mogelijkheid gebruik te maken van het wekelijkse inloopspreekuur bij de afdeling P&O of van een brievenbus en speciaal e-mailadres voor contact met de directie. Ook heeft zij een verklaring van [naam 1] overgelegd waarin de verwijten over intimiderend gedrag uitdrukkelijk worden tegengesproken en het functioneren van [eiseres] in een ander kader wordt geplaatst. Voorts heeft zij aangevoerd dat [eiseres] tussen 12 juni 2013 (dag van aanbieden van de petitie) en 11 december 2013 (de dag waarop zij uitviel door ziekte) slechts in 3 van de 26 weken met [naam 1] heeft gewerkt en dat zij, nadat zij op 27 september 2013 contact had gehad met de kwaliteitscoach, niet meer met [naam 1] heeft hoeven werken, ter ondersteuning waarvan zij als productie 10 een overzicht heeft overgelegd.

Daarop heeft [eiseres] bij conclusie van repliek gesteld dat er geen sprake was van een kwaliteitscoach bij [gedaagde 1], dat het juist is dat zij in september een klacht heeft ingediend, dat uit de door haar als productie 66 overgelegde weekoverzichten blijkt dat zij ook nadien, namelijk in week 40, nog met [naam 1] heeft gewerkt, dat [gedaagde 1] geen vertaling van haar Bedrijfsreglement heeft verstrekt in het Pools en dat het bestaan van een Bedrijfsreglement niet betekent dat dat ook wordt nageleefd.

[eiseres] kan niet volstaan met de enkele ontkenning dat bij [gedaagde 1] een onafhankelijke kwaliteitscoach werkzaam is. Dat is bovendien onaannemelijk omdat zij zelf zegt een klacht te hebben ingediend. Dat zij in week 40 nog met [naam 1] zou hebben gewerkt is evenmin aannemelijk, en kan niet worden aangenomen op basis van alleen de urenregistratie, nu daarop geen onderscheid wordt gemaakt in ochtend en middagdiensten. [gedaagde 1] heeft daarop bij conclusie van dupliek gewezen en [eiseres] heeft bij haar laatste akte op dat punt niet meer gereageerd, zodat de kantonrechter uitgaat van de juistheid van dat standpunt van [gedaagde 1].

De vertaling van het Bedrijfsreglement van [gedaagde 1] in het Pools was, zoals [gedaagde 1] heeft gesteld, desgewenst beschikbaar en [eiseres] heeft daar kennelijk niet om gevraagd. De algemene opmerking dat het bestaan van een Bedrijfsreglement niet betekent dat het ook wordt nageleefd is, in het licht van de ernstige verwijten die [eiseres] maakt, ontoereikend. Van schending van de door [eiseres] genoemde artikelen van de Arbeidsomstandighedenwet is dan ook geen sprake.

Ook kan niet worden gezegd dat er sprake is geweest van schending van de artikelen10 en 11 van het EVRM en 19 en 22 van het IVBPR, zodat het verwijt dat [gedaagde 1] in dit opzicht niet als goed werkgeefster heeft gehandeld niet terecht is.

5.15

De conclusie is dat [eiseres] haar stelling dat zij door de werkomstandigheden bij

[gedaagde 1] ziek is geworden en schade heeft geleden niet aannemelijk heeft gemaakt. Ook uit de door haar overgelegde verklaringen van de behandelend psychiater valt het bestaan van een oorzakelijk verband tussen haar ziekte en haar werk, anders dan zij zelf stelt, niet af te leiden. De twee geringe overtredingen van de Arbeidstijdenwet door [gedaagde 1] in de loop van de jaren zijn onvoldoende om te concluderen dat [gedaagde 1] zodanig is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht dat er een verband bestaat met de ziekte van [eiseres].

De vorderingen (onder 8, 9 en 10 ten aanzien van [gedaagde 1] en 18, 19 en 20 ten aanzien van [gedaagde 2]
) zijn daarom niet toewijsbaar. Voor verwijzing naar de schadestaatprocedure bestaat geen grond.

buitengerechtelijke incassokosten

(petitum onder 6 ten aanzien van [gedaagde 1] en onder 14 ten aanzien van [gedaagde 2])

5.16

Omdat alle vorderingen van [eiseres] worden afgewezen is de vordering op dit punt niet toewijsbaar.

proceskosten

5.17

[eiseres] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

De kantonrechter begroot die kosten voor [gedaagde 1] en voor [gedaagde 2] elk op € 2.244,- aan salaris voor de gemachtigde (3 punten à € 748,-).

6.. De beslissing

De kantonrechter:

ten aanzien van [gedaagde 1]

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 1] begroot op € 2.244,- aan salaris voor de gemachtigde, en bepaalt dat [eiseres] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn indien deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis zullen zijn betaald;

ten aanzien van [gedaagde 2]

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde 2] begroot op € 2.244,- en bepaalt dat [eiseres] de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn indien deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis zullen zijn betaald.

Dit vonnis is gewezen door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

37878