ECLI:NL:RBROT:2021:5136 - Rechtbank Rotterdam - Afwijzing ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst wegens o...

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9125452 VZ VERZ 21-5307

uitspraak: 1 juni 2021

beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

de stichting

STICHTING ALBERT SCHWEITZERZIEKENHUIS,

gevestigd te Dordrecht,

verzoekster,

verweerster in het (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoek,

gemachtigde: mr. M.O. de Bont, advocaat te ’s-Hertogenbosch,

tegen

[verweerder],

wonende te [woonplaats verweerder],

verweerder,

verzoeker in het (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoek,

gemachtigde: mr. L.M. Vos, advocaat te Dordrecht.

Partijen zullen hierna “ASz” en “[verweerder]” worden genoemd

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift met producties 1 t/m 46, binnengekomen ter griffie op 30 maart 2021;
het verweerschrift met (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken met producties 1 t/m 55;
de door ASz bij brief d.d. 26 april 2021 overgelegde aanvullende productie 47;
de brief d.d. 26 april 2021 met productie, afkomstig van een OR-lid van het ASz;
de door [verweerder] bij e-mail d.d. 29 april 2021 overgelegde aanvullende productie 56.

1.2

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 mei 2021. Namens ASz zijn verschenen [naam 1] (hierna: [naam 1]), manager P&O, en [naam 2], bijgestaan door de heer mr. M.O. de Bont als gemachtigde. Daarnaast is [verweerder] in persoon verschenen tezamen met zijn partner [naam 3] (hierna: [naam 3]) en bijgestaan door mevrouw mr. L.M. Vos als gemachtigde. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, waarbij ASz zich mede heeft bediend van spreekaantekeningen die zijn toegevoegd aan het procesdossier. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.

1.3

De uitspraak van deze beschikking is door de kantonrechter op heden bepaald.

2..De feiten

In deze procedure wordt uitgegaan van de volgende feiten:

2.1

[verweerder], geboren op [geboortedatum verweerder], is op 1 augustus 2016 voor de duur van een jaar bij ASz in dienst getreden in de functie van afdelingshoofd van de verpleegafdelingen B3 (oncologie/hematologie) en F3 (oncologische dagbehandeling).

2.2

Het laatstgenoten salaris van [verweerder] bedraagt € 4.798,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag. De arbeidsomvang bedraagt 36 uur per week.

2.3

In september 2016 is [naam 4] (hierna: [naam 4]) de leidinggevende van [verweerder] geworden.

2.4

Bij brief d.d. 5 april 2017 heeft ASz aan [verweerder] kenbaar gemaakt dat zijn arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2017 zou worden omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2.5

Vanaf medio 2017 heeft [verweerder] aan [naam 4] te kennen gegeven met overbelasting gerelateerde klachten te kampen, onder meer toe te schrijven aan privé-problematiek. Voornoemde klachten hebben (in ieder geval) tot medio 2018 aangehouden.

2.6

In november 2017 heeft [verweerder] aan [naam 4] kenbaar gemaakt een affectieve relatie te hebben met [naam 3], eveneens werkzaam bij ASz in de functie van HR-adviseur.

2.7

Per 1 januari 2018 is [verweerder] gestart in de functie van afdelingshoofd van een aantal poliklinieken.

2.8

In maart 2018 heeft [naam 3] een andere (HR) portefeuille toegewezen gekregen vanwege haar affectieve relatie met [verweerder].

2.9

Op respectievelijk 3 en 9 april 2018 hebben [naam 4] en [naam 5]

(hierna: [naam 5]), werkzaam op de afdeling P&O, gesprekken gevoerd met [verweerder]. In de daarvan opgemaakte gespreksverslagen staat - voor zover hierna van belang - vermeld:

“
Dinsdag 3 april, [naam 4] – [verweerder] – [naam 5]

(…)

De aanleiding van het gesprek is, dat [naam 4] zich zorgen maakt over jou. Jij geeft, in eerdere gesprekken, aan dat de druk op het werk te hoog is door de hoeveelheid werk. [naam 4] ziet veel wisselingen in jouw gedrag en in de afgelopen maanden kan je steeds vaker heftig en boos reageren op situaties. [naam 4] geeft aan dit te kunnen begrijpen vanuit de heftige gebeurtenissen in jouw privé situatie, maar dat het geen wenselijk gedrag is. Om deze redenen heeft [naam 4] je vorige week een time-out gegeven.

(…)

Wat betreft de grootte van jouw account is besproken dat (tijdelijk) een aanpassing kan worden gedaan door een afdeling weg te halen.

(…)

Het is aan jou om hierin een keuze te maken.

(…)

In het gesprek is besproken of de functie van afdelingshoofd binnen de poliklinieken de juiste match is met jou. Misschien hebben we hierin een verkeerde keuze gemaakt. Jouw kracht zit in het maken van analyses en het uitdenken van concepten.

(…)

Naast het uitsplitsen van de afdelingen (interne Geneeskunde of Geriatrie + reuma) zou een andere functie ook een keuze kunnen zijn. Welke functie dit zou zijn, kan verder worden onderzocht als dit daadwerkelijk aan de orde zal zijn.

(…)

Maandag 9 april, [naam 4] – [verweerder] – [naam 5]

(…)

Na het gesprek van 3 april hebben jij en [naam 4] nog verder gesproken over waar jouw kracht ligt en wat jij zou willen doen. Jij bent goed in het analyseren, het conceptueel denken en het benoemen van acties die nodig zijn om een verandering tot stand te brengen. [naam 4] twijfelt of jouw kracht ligt in het leidinggeven. Jij herkent de benoemde sterke kanten, maar geeft aan dat het leidinggeven aan de afdelingen F3 en B3 ook goed is gegaan. [naam 4] geeft hierop aan dat het hierbij wel verschil zal maken of je leiding geeft aan een afdeling waar al zakelijke cultuur heerst. Dit sluit beter aan bij jouw stijl van leidinggeven.

(…)

[naam 4] geeft aan behoefte te hebben aan een vorm van een bedrijfsbureau waarin zowel het huidige BIC als iemand vanuit de zorg samen optrekken om tot goede Business Information te komen. Deze rol zou heel goed kunnen aansluiten bij jouw kwaliteiten. Ook jij geeft aan dit graag te willen.

Op dit moment is er nog geen functie hiervoor. Afgesproken is, dat [naam 4] met [naam 6] zal spreken over de wensen en mogelijkheden om dit te realiseren.”

2.1

Per e-mail d.d. 18 april 2018 bericht [naam 4] aan [verweerder] en [naam 5] onder meer:

“
Bijgaand een korte samenvatting van hetgeen [verweerder] en ik vandaag hebben besproken:

(…)

[verweerder] stopt als afdelingshoofd interne, reuma, geriatrie en richt zich op een nieuwe loopbaanrichting (blijft in functie van afdelingshoofd tot andere functie is gevonden)
[naam 4] start zoekactie afdelingshoofd ai voor bovenstaande poliklinieken
[verweerder] gaat ter oriëntatie in gesprek met [naam 7] over mogelijke invulling rol intermediair BIC-Primaire proces
[naam 4]-[verweerder]-[naam 5] werken nieuwe rol [verweerder] uit: combinatie Hix-coördinator/lid dedicated team omzetproblematiek/BIC (reeds besproken en akkoord [naam 8])
Vervolgafspraak voor maandag 7 mei (…)”

2.11

In het verslag van het vervolggesprek dat op 7 mei 2018 heeft plaatsgevonden staat - voor zover hierna van belang - vermeld:

“
In eerdere gesprekken is gesproken over de behoefte aan een soort intermediair tussen het BIC en de zorg om de juiste business informatie te verkrijgen.(…)

In het gesprek van 7 mei is gesproken om een pilot te starten waarin jij deze rol gaat oppakken en gaat uitbouwen. Gesproken is over de periode van een jaar. Uit de pilot moet blijken of deze functie een toegevoegde waarde heeft. Op basis daarvan wordt besloten of dit een structurele functie wordt en hoe deze functie eruit ziet.”

2.12

[naam 4] is op 12 juli 2018 betrokken geraakt bij een ernstig auto-ongeluk, ten gevolge waarvan zij tot op heden nog steeds gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.

2.13

[verweerder] is per 1 september 2018 in de pilotfunctie beleidsadviseur gestart voor de duur van een jaar. In de brief van ASz van 20 september 2018 hieromtrent is onder meer het volgende opgenomen:

“
Mocht deze functie toch niet gecontinueerd worden of om andere redenen blijken dat je niet geplaatst kan worden op deze functie, dan zal je terugkeren in je functie van afdelingshoofd.”

2.14

Op 16 april 2019 heeft [verweerder] van het ASz een officiële waarschuwing ontvangen naar aanleiding van door hem gedane uitlatingen op Intranet over (leden van) het Roparunteam.

2.15

Op 29 april 2019 heeft een tussenevaluatie over de pilotfunctie plaatsgevonden. Per brief d.d. 23 juli 2019 heeft ASz aan [verweerder] onder meer bericht:

“
In de tussenevaluatie zijn de volgende zaken besproken:

(…)


Het inzichtelijk maken van werkprocessen en resultaten kan voor afdelingshoofden als onveilig gevoeld worden, merk je in gesprekken. Dit zou ook te maken kunnen hebben met de (non-)verbale wijze waarop je kan reageren.

(…)

Inmiddels heb je 15 juli 2019 in gesprek met [naam 1] namens P&O en [naam 8], gesproken over het vervolg van de pilotfunctie. Op dit moment is er geen zicht op structurele ondersteuning door middel van de functie beleidsadviseur voor de poliklinieken en is er daaraan gekoppeld ook geen financiële ruimte voor. Dit heeft zeker niet te maken met het nut van én de wijze waarop je de functie beleidsadviseur hebt ingevuld afgelopen jaar. De behoefte aan deze beleidsondersteuning is er wel degelijk, zo hebben [naam 4] en [naam 8] ervaren.

We spreken af dat [naam 1] jou aanmeldt bij het mobiliteitsbureau. [naam 9] of [naam 10] maken een afspraak met je om samen de terugkeermogelijkheid naar functie afdelingshoofd te bespreken. Je geeft zelf aan voorkeur te hebben voor een functie als afdelingshoofd in de kliniek zodat je weer aansluiting hebt met het primaire proces.”

2.16

Naar aanleiding van een gesprek dat op 28 november 2019 heeft plaatsgevonden, bericht ASz bij brief d.d. 23 december 2019 aan [verweerder] onder meer:

“
Op 28 november 2019 hebben [naam 8] en ondergetekende samen met je gesproken over je wens om te stoppen met je huidige aanstelling in de rol van beleidsadviseur poli en coördinator HIX.

(…)

Aangezien het een pilotfunctie betreft, zijn we echter tot de conclusie gekomen dat niet alleen de werkgever kon besluiten of de functie structureel ingevuld zou kunnen worden door jou, maar dat je vervolgens vanzelfsprekend ook zelf kan besluiten of jij deze functie wil blijven vervullen. Je hebt aangegeven niet structureel in deze pilotfunctie verder te willen.

(…)

In de brief die bij je aanstelling voor de pilotfunctie aan je is gestuurd, staat dat je zal terugkeren als afdelingshoofd, mocht de functie niet gecontinueerd worden of dat er om andere redenen besloten wordt de plaatsing niet te continueren.

In ons gesprek hebben we besproken dat dit een situatie is waarbij het niet gaat om gedwongen mobiliteit. Er is geen sprake van reorganisatie, het is immers een pilotfunctie, noch een situatie vanwege arbeidsongeschiktheid. Maar er is wel beloofd dat je kan terugkeren als afdelingshoofd. We hebben daarom met elkaar de opties overwogen om gewoon te solliciteren of bij uitzondering als herplaatsingskandidaat te solliciteren vanuit de pilotfunctie. We hebben gekozen voor de herplaatsingsstatus.

(…)

Een herplaatsingskandidaat krijgt de functie aangeboden voordat de vacature geplaatst wordt re-integratiekandidaten vanwege arbeidsongeschiktheid hebben altijd voorrang; daarna komen de herplaatsingskandidaten aan de beurt. Vanuit de ontvangende leidinggevende of vanuit jou mogen er alleen zwaarwegende redenen zijn om de functie niet te gaan vervullen. Deze herplaatsingsstatus geldt 12 maanden en gaat in per 1 januari aanstaande; voor het einde van de 12 maanden worden er afspraken met elkaar gemaakt hoe werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst zullen beëindigen..”

2.17

In februari 2020 is [verweerder] op gesprek geweest voor de functie afdelingshoofd Orthopedie. [verweerder] heeft zelf besloten af te zien van deze functie.

2.18

Per e-mail d.d. 27 augustus 2020 heeft [verweerder] bij ASz geïnformeerd waarom hij niet is benaderd voor een aantal vacant geworden afdelingshoofdenfuncties.

2.19

Op 29 september 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden in aanwezigheid van [verweerder], [naam 4] en [naam 1]. Bij brief van diezelfde dag bericht ASz daarover aan [verweerder]:

“
Vandaag hebben [naam 4] en ik met je gesproken over je mail aan mij d.d. 27 augustus.

(…)

Zoals eerder besproken hebben zowel het ziekenhuis als jij baat bij een goede matching en dat is de reden waarvoor je voor sommige functies niet benaderd bent. Daarnaast zijn er sommige functies ook niet structureel van karakter.

(…)

[naam 4] heeft tevens aangegeven dat je stijl van leidinggeven ook moet passen bij de afdeling waar je op geplaatst wordt. Zij geeft aan dat ze aan jou in een aantal gesprekken heeft uitgelegd dat je analytisch sterk bent en goed de vinger op de zere plek weet te leggen, maar juist je social skills niet je sterkste punten te vinden. Er is nooit sprake geweest van een disfunctioneringstraject, omdat dat niet nodig was, er was namelijk tijdig een andere functie voor je gevonden, waar jouw sterke punten veel beter tot zijn recht kwamen.

Jij geeft aan dat je situationeel leidinggeeft en dat op die afdelingen die stijl nodig was. [naam 4] geeft aan dat zij je kwaliteiten anders ziet dan dat je die zelf ziet. Als leidinggevende moet je ook de verbinding binnen en met een team sterk krijgen en houden en dat ging op die afdelingen niet goed. Jij herkent dit niet, en hebt dit in het verleden bij gesprekken ook altijd ontkend. Maar [naam 4] heeft dit als jouw leidinggevende wel zo ervaren en met je besproken. Dit maakt dat we je niet voor alle leidinggevende posities één op één een match zien. En dat we je niet op een afdeling zullen plaatsen waar het creëren van de verbinding een belangrijk onderdeel is van het benodigde afdelingshoofdenprofiel.”

2.2

Bij brief d.d. 12 oktober 2020 meldt [verweerder] bij ASz kennis te hebben genomen van de vacature voor afdelingshoofd Poliklinische Longgeneeskunde. Hij heeft ASz – ook door middel van zijn gemachtigde – meerdere keren laten weten dat hij verwacht in die functie geplaatst te worden.

2.21

Op 15 oktober 2020 heeft [verweerder] bij de klachtencommissie van het ASz een klacht ingediend tegen [naam 1] en [naam 4].

2.22

Bij e-mailbericht d.d. 11 november 2020 heeft [naam 1] aan de gemachtigde van [verweerder] bericht dat ASz het onverantwoord acht om [verweerder] op de functie van afdelingshoofd Poliklinische Longgeneeskunde te plaatsen en meldt zij voorts:

“
Wellicht ten overvloede wijs ik op het volgende. De “terugplaatsingsafspraak” zoals u die voorspiegelt, zag uitsluitend op de situatie waarbij de pilotfunctie niet zou worden gecontinueerd of om andere redenen zou worden besloten de plaatsing in de pilotfunctie niet te continueren. Het gaat daarbij aldus om beweegredenen aan de zijde van de werkgever om de functie of plaatsing van uw cliënt daarin, niet voort te zetten.

Daarvan was echter geen sprake. Uw cliënt heeft er zelf voor gekozen om niet verder te gaan in de pilotfunctie. Mede hierom is van een “herplaatsingsverplichting” zoals u die wilt doen voorkomen, geen sprake.”

2.23

Bij dagvaarding d.d. 23 november 2020 heeft [verweerder] een kort geding procedure tegen ASz aanhangig gemaakt waarin hij – kort gezegd – vordert om hem te werk te stellen in de functie van afdelingshoofd Poliklinische Longgeneeskunde. Bij vonnis d.d. 15 december 2020 zijn de vorderingen van [verweerder], bij gebreke van een spoedeisend belang daarbij, afgewezen.

2.24

Bij uitspraak d.d. 15 december 2020 heeft de klachtencommissie van het ASz de klacht jegens [naam 1] ongegrond verklaard. De behandeling van de klacht tegen [naam 4] is uitgesteld.

2.25

Bij brief d.d. 7 januari 2021 heeft ASz aan [verweerder] kenbaar gemaakt de herplaatsingsstatus als geëindigd te beschouwen.

2.26

Partijen zijn op respectievelijk 14 januari en 26 januari 2020 met elkaar in gesprek gegaan. Tevens heeft een mediation-traject plaatsgevonden. Partijen zijn in der minne niet tot een oplossing gekomen.

3..Het verzoek

3.1

ASz verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, primair gegrond op een verstoorde arbeidsverhouding (ex artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro), subsidiair op overige gronden (ex artikel 7:669 lid 3 sub h BW Pro), meer subsidiair op verwijtbaar handelen en/of nalaten (ex artikel 7:669 lid 3 sub e BW Pro) en uiterst subsidiair op de cumulatierond (ex artikel 7:669 lid 3 sub i BW Pro), en in alle gevallen met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

ASz heeft daaraan – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.

3.2

[verweerder] heeft vanaf 1 augustus 2016 tot 1 september 2018 de functie van afdelingshoofd bekleed, hetgeen een moeizame periode was die zich kenmerkte door verschillende aanvaringen met collega’s, conflicten en diverse problemen in de privésfeer. Met [verweerder] is in voornoemde periode meerdere keren gesproken over de vraag of hij in de functie van afdelingshoofd wel op de juiste plek zat. Daar waar [verweerder] beschikt over analytische vaardigheden en conceptueel denken, en op dat vlak een toegevoegde waarde was, schortte het aan het hebben van de voor de functie benodigde softskills, het maken van verbinding met collega’s/medewerkers alsmede aan het op adequate wijze afhandelen van conflicten. Zodoende stapelden de problemen waar [verweerder] tegen aan liep bij de uitoefening van zijn functie zich op. Verwezen wordt daartoe naar de door ASz als productie 6 overgelegde schriftelijke verklaring van [naam 4]. Bijkomende factor was daarnaast de affectieve relatie van [verweerder] met [naam 3], hetgeen de situatie nog meer heeft gecompliceerd.

3.3

Aangezien [verweerder] [naam 4] reeds in april 2017 deelgenoot had gemaakt van bij hem spelende privé-problematiek, waaronder ernstige psychische klachten en een echtscheiding met voogdijstrijd, heeft [naam 4], in plaats van de voornoemde probleempunten duidelijk en ondubbelzinnig vast te leggen en een disfunctioneringstraject op te starten, getracht hem te ondersteunen. Die ondersteuning heeft zich mede geuit in het zoeken naar een meer passende werkplek voor [verweerder]. Hoewel deze werkplek aanvankelijk gevonden leek te zijn in de functie van afdelingshoofd van een aantal poliklinieken, is al snel na overplaatsing gebleken dat ook hier hetzelfde gedrag van [verweerder] zich manifesteerde en frustraties en negatief/ongeïnteresseerd gedrag de overhand namen. [verweerder] kampte met psychische problemen, heeft bij [naam 4] meermaals te kennen gegeven het niet meer te zien zitten als afdelingshoofd op de poliklinieken en meldde zich in april 2018 ziek. In de gesprekken die in april 2018 zijn gevoerd werd weliswaar een link gemaakt naar de problematische privé-situatie van [verweerder] en de werkdruk, maar los daarvan was de belangrijkste vraag die speelde of de functie van afdelingshoofd binnen de poliklinieken “de juiste match is” met [verweerder]. Nadat in voornoemde gesprekken duidelijk is geworden dat verder gaan in de functie van afdelingshoofd niet zinvol was, is [verweerder] van de functie van afdelingshoofd gehaald en is voor hem de pilotfunctie van beleidsadviseur voor de poliklinieken gecreëerd. In de zomer van 2018 is het met [verweerder] op psychisch vlak verder bergafwaarts gegaan en heeft hij zich opnieuw ziek gemeld. [naam 4] heeft, nu in de pilotfunctie van beleidsadviseur tijdig een meer passende werkplek voor [verweerder] gevonden leek te zijn en rekening houdende met de psychische gesteldheid van [verweerder], het opstarten van een disfunctioneringstraject niet passend en noodzakelijk geacht.

3.4

Sedert 1 september 2018 heeft [verweerder] de functie van beleidsadviseur vervuld. In deze functie behoefde [verweerder] niet operationeel en/of leidinggevend werkzaam te zijn en kon hij zijn beleidsmatige en analytische competenties inzetten. Hoewel [verweerder] deze functie vakinhoudelijk prima heeft vervuld, speelden ook hier diverse problemen op het gebied van samenwerking en bleef [verweerder] blijk geven van een voortdurende vechtmodus. Ter illustratie daarvan verwijst ASz onder meer naar hetgeen vermeld staat in de brief d.d. 23 juli 2019, alsmede de op 16 april 2019 gegeven officiële waarschuwing.

3.5

Partijen hebben ten aanzien van de aanvankelijk tijdelijke functie van beleidsadviseur afgesproken dat, indien [verweerder] niet op deze functie kon blijven of de functie niet zou worden gecontinueerd, hij terug zou keren in de functie van afdelingshoofd. Het betrof hierbij louter beweegredenen aan de zijde van ASz om de functie of plaatsing van [verweerder] daarin niet voort te zetten. Deze terugkeermogelijkheid zag derhalve niet op de keuze van [verweerder] zelf om niet verder te gaan in de functie van beleidsadviseur. In dit kader is voorts van belang dat [naam 1] en ook [naam 8], zijnde de tijdelijk leidinggevende van [verweerder], ten tijde van verzending van de brief d.d. 20 september 2018 amper tot geen weet hadden van de spelende problematiek rondom [verweerder]. Dit, nu [naam 4] tijdens haar afwezigheid ten gevolge van het haar overkomen auto-ongeluk haar eerdere ervaringen met [verweerder], gelet op het persoonlijke karakter daarvan (en het om die reden achterwege laten van een verbetertraject of het treffen van maatregelen), niet aan hen heeft overgedragen.

3.6

In november 2019 heeft [verweerder], met name vanwege de onzekerheid over de continuïteit van de functie van beleidsadviseur, aangegeven terug te willen keren in de functie van afdelingshoofd. Partijen hebben daarover met elkaar gesproken, hetgeen heeft geresulteerd in de brief d.d. 23 december 2019. Aangegeven is door ASz dat de pilotfunctie niet werd opgeheven en dat van gedwongen mobiliteit geen sprake was. De terugkeergarantie in de functie van afdelingshoofd was derhalve niet meer het uitgangspunt. Desalniettemin heeft ASz zich positief willen opstellen als het gaat om het faciliteren van [verweerder] bij het vinden van een andere functie. Aan [verweerder] is dan ook de status van herplaatsingskandidaat gegeven.

[verweerder] heeft vervolgens zelf afgezien van de functie van afdelingshoofd Orthopedie en heeft de door ASz aangeboden functies van Risk & Compliance Officer en beleidsadviseur KV&I niet geaccepteerd. [naam 4] heeft, nadat zij medio 2020 de gesprekken met [verweerder] weer van [naam 8] heeft overgenomen, gelet op haar negatieve ervaringen van [verweerder] als afdelingshoofd gemeend dat als het om passende functies gaat het vizier nu uitgerekend niet moest worden gericht op de functie van afdelingshoofd en kenbaar gemaakt dat de functie van beleidsadviseur zou worden gecontinueerd. De ervaringen van [naam 4] met het gedrag en functioneren van [verweerder] als afdelingshoofd, zoals meermaals eerder besproken met [verweerder], zijn in het gesprek dat op 29 september 2020 heeft plaatsgevonden uitgebreid aan de orde gekomen. [verweerder] heeft echter aangegeven zich hierin niet te herkennen en van mening te zijn dat hij als afdelingshoofd altijd goed heeft gefunctioneerd. [verweerder] heeft sedertdien geëist om te worden geplaatst in de functie van afdelingshoofd (Longgeneeskunde) en zich (ten onrechte) op het standpunt gesteld dat op ASz ook een dergelijke verplichting tot plaatsing rust. [verweerder] heeft een klachtprocedure tegen [naam 1] en [naam 4] gestart. Door hem is voorts, ondanks dat door de bedrijfsleider van de afdeling Longgeneeskunde van ASz is kenbaar gemaakt [verweerder] niet als afdelingshoofd te willen, een kort gedingprocedure aanhangig gemaakt waarin hij heeft gevorderd om te worden geplaatst in de functie van afdelingshoofd. ASz benadrukt dat ook door bedrijfsleiders van andere afdelingen aan ASz is kenbaar gemaakt dat zij [verweerder] niet in de functie van afdelingshoofd op hun afdeling wensen te zien. In de nadien tussen partijen gevoerde gesprekken en een door ASz opgestart mediationtraject is [verweerder] de confrontatie blijven opzoeken, heeft hij zich niet oplossingsgericht getoond, is hij van mening dat hem niets aan te rekenen valt en heeft hij ASz van slecht werkgeverschap beticht.

3.7

Alle omstandigheden tezamen maken dat ASz een onherstelbare vertrouwensbreuk met [verweerder] ervaart. [verweerder] meent, op onjuiste gronden, dat hem onrecht is aangedaan. Op eenzelfde wijze als waarop hij eerder conflicten heeft veroorzaakt en vergroot, heeft hij volop de confrontatie opgezocht met ASz. Dit heeft de verhoudingen onnodig op scherp gezet en verstoord en heeft onder meer [naam 1] en [naam 4] onnodig en zwaar belast. Van [verweerder] mocht verwacht worden tenminste op enig moment de dialoog te zoeken. In plaats daarvan is hij op confrontatiekoers gebleven, hetgeen hem aan te rekenen is. De verstoring van de relatie is ernstig en duurzaam en van ASz kan in redelijkheid niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te laten voortduren. Primair verzoekt ASz dan ook om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de g-grond. Subsidiair verzoekt ASz de arbeidsovereenkomst te ontbinden op de h-grond, meer subsidiair op de

e-grond en uiterst subsidiair op de i-grond.

3.8

Nu sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] speelt de herplaatsingsinspanning in de eerste plaats geen rol. Een overplaatsing van [verweerder] binnen haar organisatie neemt de problemen daarnaast niet weg. De problemen blijven bestaan, ongeacht de functie die [verweerder] vervult.

3.9

Van enig opzegverbod is geen sprake. [verweerder] is weliswaar lid van de ondernemingsraad (hierna: OR) van het ASz, doch het onderhavige verzoekschrift houdt daarmee geen verband.

4..Het verweer

4.1

[verweerder] verzoekt om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, alle verzoeken van ASz af te wijzen en haar te veroordelen in de kosten van de procedure.

Daartoe is – samengevat weergegeven – het volgende aangevoerd.

4.2

[verweerder] stelt zich op het standpunt geschikt te zijn voor de functie van afdelingshoofd en deze functie altijd goed te hebben vervuld. [verweerder] wijst er daarbij op dat hij, indachtig de uitkomst van het assessment, is aangenomen voor de functie, hij reeds op 5 april 2017 is geïnformeerd over de omstandigheid dat zijn arbeidsovereenkomst zou worden verlengd voor onbepaalde tijd, alsmede op de daaromtrent in zijn personeelsdossier vermeld staande motivatie. De door ASz ingenomen stelling, inhoudende dat [verweerder] niet geschikt is voor de functie van afdelingshoofd, is enkel onderbouwd met een achteraf door [naam 4] opgestelde schriftelijke verklaring. Functioneringsgesprekken en/of beoordelingsgesprekken hebben nimmer plaatsgevonden. Ten onrechte stelt ASz voorts dat zij diverse malen met [verweerder] heeft gesproken over de vraag of hij in de functie van afdelingshoofd wel op de juiste plek zat en wordt hem achteraf verweten dat hij niet goed zou hebben gefunctioneerd. In het geval [verweerder] in de ogen van ASz niet goed zou hebben gefunctioneerd, dan had het als goed werkgever op haar weg gelegen om [verweerder] daarop (destijds) aan te spreken, een en ander schriftelijk vast te leggen en gelegenheid tot verbetering van het functioneren te bieden. ASz heeft echter pas voor het eerst op 22 september 2020, in het kader van de terugkeer in de functie als afdelingshoofd, het functioneren van [verweerder] als afdelingshoofd ter discussie gesteld.

4.3

Medio 2017 heeft [verweerder] [naam 4] te kennen gegeven te kampen met overbelasting gerelateerde klachten, onder meer als gevolg van privéproblematiek. In de periode medio 2017 medio 2018 is de belasting als gevolg van werk en de privéproblemen verder toegenomen. Niet betwist wordt dat [verweerder] ten gevolge van het voorgaande in die periode wat “korter voor de kar” was of soms anders kon reageren. Daarnaast liepen de emoties in bijeenkomsten met afdelingshoofden weliswaar soms hoog op en vonden en pittige gesprekken plaats, doch van ruzie van [verweerder] met andere afdelingshoofden was geen sprake.

De functiewisseling naar afdelingshoofd van een zestal poliklinieken had met de door ASz nu beweerdelijke problematiek niets te maken. [verweerder] is voor deze functie gevraagd. Ook de periode na de functiewisseling wordt door ASz ten onrechte omschreven als een problematische tijd. Anders dan door ASz gesteld, betroffen de gesprekken van 3 en 9 april 2018 geen “ernstige gesprekken”, maar vonden deze plaats naar aanleiding van door [verweerder] geuite signalen omtrent burn-outklachten veroorzaakt door werk- en privéomstandigheden. [verweerder] ontkent dat hij daarbij zou hebben aangegeven het niet meer te zien zitten als afdelingshoofd. In voornoemde gesprekken is ter sprake gekomen dat een andere functie een optie zou kunnen zijn, maar dat het uitsplitsen van de afdelingen ook tot de mogelijkheden behoorde. Het betrof een keuze die aan [verweerder] is voorgelegd. Na een effectieve behandeling heeft [verweerder] in het najaar 2018 ook geen psychische klachten meer ervaren.

4.4

[verweerder] is vervolgens in 2018 door ASz gevraagd voor de pilotfunctie van beleidsadviseur, aan welke functie volgens ASz behoefte was. Betwist wordt dat deze functie speciaal voor [verweerder] is bedacht en gevolg is geweest van beweerdelijk disfunctioneren. [verweerder] heeft de functie van beleidsadviseur altijd naar behoren vervuld en ook ASz heeft kenbaar gemaakt tevreden te zijn over het functioneren van [verweerder]. Het incident waarvoor [verweerder] op 16 april 2019 een officiële waarschuwing heeft ontvangen, betrof een eenmalig incident. Van eerdere (officiële) waarschuwingen is geen sprake geweest.

4.5

Voor aanvang van de tijdelijke pilotfunctie hebben partijen met elkaar de uitdrukkelijke afspraak gemaakt dat [verweerder] te allen tijde zou kunnen terugkeren naar zijn functie van afdelingshoofd, indien de functie – ongeacht de reden – niet zou worden gecontinueerd of om andere redenen zou blijken dat [verweerder] niet geplaatst zou kunnen worden op deze functie. Met deze “terugkeergarantie” in gedachten was [verweerder] bereid de (tijdelijke) pilotfunctie te vervullen. Door ASz is bij het maken van deze afspraak geen enkel voorbehoud gemaakt ten aanzien van het functioneren van [verweerder]. Daarnaast is van belang dat nog daargelaten dat een mogelijk door [naam 4] na haar auto-ongeluk gebrekkig gedane overdracht voor rekening en risico van ASz komt, [naam 4] ook na haar ongeluk telkens betrokken is gebleven, ook tijdens het opstellen van de brief d.d. 20 september 2018.

4.6

Reeds in het gesprek van 15 juli 2019, toen er geen zicht was op een structureel vervolg van de pilotfunctie, heeft [verweerder] kenbaar gemaakt terug te willen keren in de functie van afdelingshoofd. Voorgaande heeft [verweerder], ook na verlenging van de pilotfunctie, meermaals herhaald. In verband met de terugkeer van [verweerder] naar de functie van afdelingshoofd is afgesproken dat [verweerder] voor de duur van één jaar de status van herplaatsingskandidaat zou krijgen. Hoewel daarbij aan [verweerder] is toegezegd dat de verwachting was dat er voldoende passende plaatsen in ASz voor hem zouden vrijkomen, bleek dit in de praktijk anders te zijn. In de periode van één jaar is slechts één functie als afdelingshoofd aangedragen. De functie van afdelingshoofd Orthopedie werd [verweerder] door [naam 8] en [naam 4] echter afgeraden. Na het sollicitatiegesprek had ook [verweerder] zelf de indruk dat deze functie niet bij hem zou passen, hetgeen reden is geweest om van de functie af te zien. Nadien heeft [verweerder] ASz zelf actief heeft gewezen op aan aantal vacant geworden afdelingshoofdfuncties, waarna op 22 september 2020 een gesprek heeft plaatsgevonden. In dat gesprek is [verweerder] voor het eerst verweten niet naar behoren te hebben gefunctioneerd als afdelingshoofd. Vanaf dat moment heeft ASz een andere houding aangenomen en is duidelijk geworden dat ASz niet voornemens was de met [verweerder] gemaakte afspraak tot terugplaatsing in de functie van afdelingshoofd na te komen.

4.7

Aangezien ASz bleef weigeren om [verweerder] in de functie van afdelingshoofd te plaatsen, er een passende vacature afdelingshoofd Poliklinische Longgeneeskunde beschikbaar kwam, partijen in der minne niet tot een oplossing kwamen en de status van herplaatsingskandidaat bijna afliep, heeft [verweerder] zich op 23 november 2020 genoodzaakt gezien een kort geding procedure te entameren. [verweerder] is van mening dat het nadien eindigen van de periode als herplaatsingskandidaat, niets af doet aan de tussen partijen op 20 september 2018 gemaakte terugkeerafspraak. [verweerder] is tot op de dag van vandaag werkzaam in de pilotfunctie en wenst nog altijd terug te keren als afdelingshoofd.

4.8

Van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie is geen sprake, althans niet zodanig dat in redelijkheid van ASz niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De ontstane situatie is te wijten aan het handelen van ASz en ASz treft zelf blaam, zodat de ontbinding reeds om die reden dient te worden afgewezen. Indien ASz zich had gehouden aan de gemaakte afspraak, dan was de onderhavige situatie niet ontstaan. De verstandhouding tussen partijen is sedert aanvang van het dienstverband goed geweest en [verweerder] is tot op de dag van vandaag nog gewoon werkzaam bij ASz. Hoewel niet wordt betwist dat er een verschil van inzicht is ontstaan tussen partijen waardoor de verhoudingen met [naam 4] en [naam 1] op scherp zijn gezet, geldt dat voor het geval dit verschil van inzicht al kan worden gekwalificeerd als een verstoorde arbeidsrelatie, die verstoring alleen betrekking heeft op de relatie met [naam 4] en [naam 1] en niet met het volledige ASz. De ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond, de e-grond of de i-grond is eveneens niet toewijsbaar.

4.9

ASz stelt ten onrechte dat herplaatsing van [verweerder] niet in de rede ligt, te meer nu van verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerder] geen sprake is. [verweerder] meent daarnaast dat er ruim voldoende herplaatsingsmogelijkheden zijn.

4.1

[verweerder] beroept zich tot slot op het bestaan van een opzegverbod. [verweerder] is sedert april 2017 lid van de OR en is als kritisch en mondig lid vaak betrokken geweest bij de groteren advies- en instemmingsaanvragen. [verweerder] meent dat zijn OR-werkzaamheden een rol hebben gespeeld in het onderhavige ontbindingsverzoek.

5..De (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken

5.1

[verzoeker] verzoekt bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. ASz te veroordelen om [verzoeker] binnen 7 dagen na betekening van de in deze af te geven beschikking volledig tewerk te stellen in de functie van Afdelingshoofd binnen ASz, met bepaling dat ASz een dwangsom verbeurt van € 500,- voor iedere dag dat ASz deze beslissing niet nakomt, tot een maximum van € 10.000,-;

En voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden:

II. bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst de voor [verzoeker] geldende opzegtermijn in acht te nemen zonder aftrek van de periode die is gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de datum van dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

III. ASz te veroordelen om binnen 14 dagen na de door de kantonrechter in goede justitie af te geven beschikking aan [verzoeker], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen een transitievergoeding ad € 9.303,- bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen transitievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd;

IV. ASz te veroordelen om binnen 14 dagen na de door de kantonrechter in goede justitie af te geven beschikking aan [verzoeker], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen een cumulatievergoeding ad € 4.651,50 bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen cumulatievergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd;

V. ASz te veroordelen om binnen 14 dagen na de door de kantonrechter in goede justitie af te geven beschikking aan [verzoeker], tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te voldoen een billijke vergoeding ad € 120.000,- bruto, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen billijke vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd;

VI. ASz te veroordelen in de kosten van het geding, tevens de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten indien deze niet binnen 14 dagen na de af te geven beschikking worden voldaan.

6. De beoordeling van het verzoek van ASz en van de (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken van [verweerder]

In de zaak van het verzoek van ASz

6.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet tevens worden beoordeeld of aan [verweerder] een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

6.2

Allereerst stelt de kantonrechter vast dat sprake is van een opzegverbod (ex artikel 7:670 lid 4 aanhef Pro en onderdeel 1 BW), omdat [verweerder] lid is van de OR. Dit opzegverbod staat gezien het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 aanhef en onderdeel a BW echter niet aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg. In dat verband is van belang dat ASz uitdrukkelijk heeft betwist dat haar verzoek verband houdt met omstandigheden waarop dat opzegverbod betrekking heeft en de kantonrechter op grond van hetgeen in dit kader door ASz en [verweerder] naar voren is gebracht niet, althans onvoldoende, is gebleken dat dit wel het geval is.

6.3

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In artikel 7:669 lid 3 BW Pro is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW Pro).

6.4

Naar het oordeel van de kantonrechter is een redelijke grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet aanwezig. Daartoe wordt het volgende overwogen.

g-grond: verstoorde verhouding

6.5

ASz heeft aan haar verzoek primair de g-grond ten grondslag gelegd. De kantonrechter neemt als uitgangspunt dat uit artikel 7:669 lid 3 sub g BW Pro volgt dat van de hierin genoemde ‘redelijke grond’ voor een ontbinding slechts sprake kan zijn indien een verstoorde arbeidsverhouding zodanig is dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of een verstoorde arbeidsverhouding al dan niet tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst dient te leiden, dient mede te worden betrokken aan wie deze verstoring daadwerkelijk te wijten is.

6.5.1

ASz heeft in het kader van de door haar gestelde verstoorde arbeidsverhouding aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zich heeft gekenmerkt door voortdurende problemen die samenhangen met het alsmaar op confrontatie gerichte gedrag van [verweerder], hetgeen problemen heeft veroorzaakt bij de uitoefening van de functie van afdelingshoofd en ook na overplaatsing in de functie van beleidsadviseur.

6.5.2

De kantonrechter is in de eerste plaats van oordeel dat in de onderhavige procedure op basis van hetgeen door partijen naar voren is gebracht onvoldoende is komen vast te staan dat de door ASz gestelde voortdurende problemen, welke hun oorzaak zouden vinden in het gedrag van [verweerder], aanwezig waren, althans dat het gedrag van [verweerder] dermate ernstig was dat het een goede uitoefening van de functie van afdelingshoofd en beleidsadviseur daadwerkelijk in de weg stond. Weliswaar staat vast dat [verweerder] een kritisch werknemer is, hij (ten gevolge van privé-problematiek) gedurende een bepaalde periode prikkelbaar was en dat er soms pittige discussies met de nodige emotie met andere afdelingshoofden plaatsvonden, nu dit als zodanig door [verweerder] is erkend, doch deze omstandigheden maken op zichzelf genomen nog niet dat van “voortdurende problemen” die een goede uitoefening van de functie in de weg stonden, gesproken kan worden. Dat, anders dan voornoemd, er voor het overige problemen speelden veroorzaakt door het gedrag van [verweerder], is door [verweerder] gemotiveerd betwist. Tevens heeft [verweerder] weersproken dat er meermaals gesprekken zouden hebben plaatsgevonden waarin aan de orde zou zijn gekomen of [verweerder] in de functie van afdelingshoofd op de juiste plek zat. Hoewel vaststaat dat [verweerder] gedurende zijn periode als afdelingshoofd met zijn leidinggevende [naam 4] veelvuldig heeft gesproken over de uitoefening van zijn werkzaamheden, ontbreekt iedere verslaglegging over de inhoud daarvan. Niet gebleken is daarnaast van in die periode gevoerde beoordelings- en functioneringsgesprekken. ASz heeft haar stelling, inhoudende dat er zich gedurende de periode van [verweerder] als afdelingshoofd voortdurend problemen zouden hebben voorgedaan, hoofdzakelijk onderbouwd met een achteraf, en naar aanleiding van een door [verweerder] tegen haar ingediende klacht, opgestelde schriftelijke verklaring van [naam 4]. Verklaringen van andere personen, die het verhaal van [naam 4] onderschrijven, dan wel een schriftelijke vastlegging van de incidenten die zich hebben voorgedaan alsmede naar aanleiding daarvan gegeven waarschuwingen, ontbreken. De stelling van ASz valt daarnaast niet te rijmen met het feit dat ASz [verweerder] al in april 2017 heeft bericht dat zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden verlengd, de daartoe in zijn personeelsdossier opgenomen motivatie, alsmede de omstandigheid dat hij na de functie van afdelingshoofd van de verpleegafdelingen B3 en F3 de functie van afdelingshoofd van een aantal poliklinieken toebedeeld heeft gekregen. Ook de door ASz ter mondelinge behandeling naar voren gebrachte stelling, inhoudende dat bedrijfsleiders van andere afdelingen richting ASz zouden hebben kenbaar gemaakt dat zij, gelet op hun ervaringen met [verweerder], hem niet als afdelingshoofd op hun afdeling te willen, is door ASz niet onderbouwd.

6.5.3

De kantonrechter is voorts van oordeel dat in het geval juist is dat de door ASz geschetste problemen zich (van meet af aan) hebben voorgedaan en deze een goede uitoefening van de functie van afdelingshoofd in de weg stonden, het op de weg van ASz als professionele werkgever had gelegen om dit duidelijk en ondubbelzinnig aan [verweerder] kenbaar te maken, een en ander schriftelijk vast te leggen, aan [verweerder] de tools en gelegenheid te bieden om zijn gedrag te verbeteren en daar waar nodig ook concrete consequenties aan het uitblijven van de nodige verbetering te verbinden. Niet, althans onvoldoende, gebleken is echter dat ASz dit heeft gedaan. Uit de verslagen van de gesprekken die hebben plaatsgevonden op 3 en 9 april 2018 kan weliswaar worden opgemaakt dat hierin ter sprake is gekomen of de functie van afdelingshoofd binnen de poliklinieken de juiste match was met [verweerder], dat [naam 4] twijfelde of de kracht van [verweerder] lag bij het leidinggeven en is daarnaast ook de stijl van leidinggeven van [verweerder] aangestipt, doch geenszins kan hieruit worden afgeleid dat ASz naar [verweerder] toe duidelijk en ondubbelzinnig heeft gecommuniceerd dat de wijze waarop hij zijn functie bekleedde door ASz als een probleem werd ervaren en dat zij verbetering van zijn gedrag wenste, dan wel hem in het geheel niet meer in de functie van afdelingshoofd wenste te zien. Voor zover juist is dat door ASz aan [verweerder] coaching op het gebied van leidinggeven is aangeboden, geldt bovendien dat deze coaching aan alle afdelingshoofden is aangeboden en dat in ieder geval niet gebleken is dat deze coaching, onder vermelding van de door ASz ervaren probleempunten, dwingend aan [verweerder] is voorgeschreven. Dat de overplaatsing van [verweerder] naar de functie van beleidsadviseur was ingegeven door het niet naar behoren functioneren van [verweerder] als afdelingshoofd, en dat dit ook als zodanig naar [verweerder] toe is gecommuniceerd, is door [verweerder] gemotiveerd betwist en vindt ook geen steun in de overgelegde stukken. Uit de gespreksverslagen van 3 en 9 april 2018 leidt de kantonrechter af dat de pilotfunctie van beleidsadviseur en de mogelijke rol van [verweerder] daarin was ingegeven door enerzijds de vanuit ASz aanwezige behoefte aan een dergelijke functie en anderzijds door de bij [verweerder] spelende privé-problematiek, alsmede door hem geuite signalen van overbelasting op het werk. Dat sprake is geweest van enige gedwongen overplaatsing, ingegeven door het gedrag van [verweerder], volgt uit de gespreksverslagen en de nadien gewisselde e-mailcorrespondentie in ieder geval niet. Door ASz wordt aan [verweerder] immers uitdrukkelijk een keuze voorgelegd, te weten een andere functie dan wel het (tijdelijk) uitsplitsen van afdelingen om de grootte van het account van [verweerder] als afdelingshoofd te beperken. Dat [naam 4] de door haar ervaren problemen met het gedrag van [verweerder] niet, althans onvoldoende duidelijk, naar [verweerder] toe heeft gecommuniceerd, wordt naar het oordeel van de kantonrechter bovendien te meer bevestigd door de zijdens ASz als productie 8 overgelegde verklaring van [naam 4]. Hierin vermeldt [naam 4] immers zelf dat zij de door [verweerder] geuite signalen over het in geestelijke nood verkeren zeer serieus nam, alsmede dat zij meende dat het gelet daarop overduidelijk niet het moment was om ook nog eens het functioneren en gedrag van [verweerder] ter discussie te stellen of er negatieve arbeidsrechtelijke consequenties aan te verbinden, ook niet omdat zij meende dat er voldoende mogelijkheden waren voor hem om in een andere rol wel goed uit de voeten te kunnen. De gevolgen van de destijds door ASz gekozen handelswijze, meer in het bijzonder de gecreëerde onduidelijkheid en (onjuiste) verwachtingen, veroorzaakt door het gebrek aan transparante communicatie omtrent de beweegredenen om tot overplaatsing naar de functie van beleidsadviseur over te gaan, dienen naar het oordeel van de kantonrechter, ook in het geval deze handelswijze was ingegeven door goede intenties vanuit ASz, voor rekening en risico van ASz te komen en kunnen achteraf niet aan [verweerder] worden tegengeworpen.

6.5.4

Dat er ook bij de uitoefening van de functie van beleidsadviseur sprake is geweest van voortdurende problematiek rondom het gedrag van [verweerder], zoals door ASz gesteld, is door [verweerder] gemotiveerd betwist en op grond van hetgeen door ASz naar voren is gebracht naar het oordeel van de kantonrechter in rechte evenmin komen vast te staan. Voorgaande kan in ieder geval niet worden geconcludeerd enkel op basis van de door ASz uit de brief d.d. 23 juli 2019 aangehaalde zinssnede. Weliswaar staat in voornoemde brief de (non) verbale wijze waarop [verweerder] kan reageren als aandachtspunt vermeld, doch geenszins volgt hieruit dat sprake is geweest van herhaaldelijk ongewenst gedrag en evenmin dat [verweerder] door ASz op dit gedrag daadwerkelijk wordt aangesproken. Gewezen wordt daarnaast op de omstandigheid dat ASz in diezelfde brief, alsook in de brief d.d. 23 december 2019, juist kenbaar maakt tevreden te zijn over de wijze waarop [verweerder] de functie van beleidsadviseur vervult. Tevens vermeldt ASz de wens te hebben dat [verweerder] deze functie vervult. Vast staat ook dat de aanvankelijk tijdelijke functie van beleidsadviseur nadien is gecontinueerd, alsmede dat [verweerder] deze functie tot op heden nog steeds uitoefent. Het incident waarvoor [verweerder] op 16 april 2019 een waarschuwing heeft ontvangen, dient naar het oordeel van de kantonrechter bovendien als een op zichzelf - en los van de uitoefening van de functie – staand incident te worden beschouwd.

6.5.5

Anders dan ASz is de kantonrechter voorts van oordeel dat aan [verweerder] bij zijn plaatsing in de pilotfunctie van beleidsadviseur wel degelijk een concrete toezegging is gedaan om, indien gewenst, terug te kunnen keren in de functie van afdelingshoofd. Daarbij geldt, dat voor zover deze afspraak niet al uit de brief d.d. 20 september 2018 volgt, dan wel daaromtrent tussen partijen destijds nog onduidelijkheid bestond, een dergelijke toezegging door ASz in ieder geval in het gesprek dat op 28 november 2019 heeft plaatsgevonden, zijnde derhalve nadat [verweerder] heeft kenbaar gemaakt terug te willen keren in de functie van afdelingshoofd, duidelijk en ondubbelzinnig is gedaan. In de schriftelijke vastlegging van voornoemd gesprek d.d. 23 december 2019 staat immers vermeld: “
Aangezien het een pilotfunctie betreft, zijn we echter tot de conclusie gekomen dat niet alleen de werkgever kon besluiten of de functie structureel ingevuld zou kunnen worden door jou, maar dat je vervolgens vanzelfsprekend ook zelf kan besluiten of jij deze functie wil blijven vervullen”, alsmede “
Maar er is wel beloofd dat je kan terugkeren als afdelingshoofd”. Voor zover ASz een terugkeer van [verweerder] in de functie van afdelingshoofd van meet af aan niet heeft beoogd, geldt dat zij met voornoemde brieven bij [verweerder] in ieder geval wel de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat er een mogelijkheid tot terugkeer bestond. Dat er door ASz ten aanzien van de mogelijkheid tot terugkeer enig voorbehoud met betrekking tot het functioneren van [verweerder] is gemaakt, is niet gebleken. Daarnaast geldt, dat voor zover juist is dat ASz ten tijde van het opstellen van de brief d.d. 20 september 2018 geen weet had van de diverse problemen rondom [verweerder] ten gevolge van het door [naam 4] na haar auto-ongeluk niet overdragen van haar ervaringen met [verweerder] aan haar vervangers, dit een omstandigheid betreft die voor rekening en risico van ASz komt. Dit, nog daargelaten dat ASz de door [verweerder] ingenomen stelling, inhoudende dat [naam 4] ook na haar auto-ongeluk nog bij de situatie rondom [verweerder] betrokken is gebleven, niet, althans onvoldoende, heeft weersproken.

6.5.6

[verweerder] heeft sedert juli 2019 kenbaar gemaakt, conform de tussen partijen gemaakte afspraak, terug te willen keren in de functie van afdelingshoofd. De kantonrechter is niet gebleken dat ASz daarop, anders dan voor het eerst op 29 september 2020, aan [verweerder] (duidelijk en ondubbelzinnig) heeft kenbaar gemaakt dat zij hem, gelet op de door haar (eerder) ervaren problemen met [verweerder] als afdelingshoofd, niet meer in die functie wenste te zien. In plaats daarvan heeft ASz bij brief d.d. 23 december 2019 de eerder tussen partijen overeengekomen terugkeermogelijkheid (nogmaals) bevestigd en de indruk gewekt dat een terugkeer nog steeds tot de mogelijkheden behoorde. Vervolgens heeft ASz pas voor het eerst in het gesprek dat op 29 september 2020 heeft plaatsgevonden richting [verweerder] uitgesproken dat zij [verweerder] niet geschikt achtte voor de functie van afdelingshoofd en hem om die reden niet in een dergelijke functie wenste te plaatsen. Gelet op de handelswijze van ASz, waaronder de door haar opgewekte (verkeerde) verwachtingen, het pas achteraf ter discussie stellen van het functioneren van [verweerder] en een gebrek aan duidelijke communicatie, valt [verweerder] naar het oordeel van de kantonrechter niet te verwijten, althans is allerminst onbegrijpelijk, dat hij vervolgens is blijven vasthouden aan nakoming van de eerder tussen partijen gemaakte afspraak en daarbij gebruik heeft gemaakt van de daarvoor tot zijn beschikking staande – en in zijn ogen benodigde – middelen. Hoewel de door [verweerder] aangewende middelen de verhoudingen tussen partijen (vanzelfsprekend) verder op scherp hebben gezet, kan dit handelen naar het oordeel van de kantonrechter niet als oorzaak van de verstoorde arbeidsverhouding worden aangemerkt, maar vindt deze verstoring haar oorsprong hoofzakelijk in de handelswijze van ASz.

6.5.7

De kantonrechter is op grond van hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat voor zover in het onderhavige geval al van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding gesproken kan worden, voorgaande wordt immers door [verweerder] betwist en vaststaat daarnaast dat [verweerder] tot op heden werkzaamheden voor ASz is blijven verrichten, het verwijt ten aanzien daarvan niet (enkel) bij [verweerder] ligt, maar ASz hierin op haar beurt een groot aandeel heeft gehad. Nu het verwijt in overwegende mate bij ASz als werkgever ligt, kan niet worden geoordeeld dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

h-grond: overige omstandigheden

6.6

ASz heeft haar verzoek subsidiair gebaseerd op de h-grond. Deze ontslaggrond geldt als een zogenoemde ‘vangnetbepaling’ voor omstandigheden die niet vallen onder de ontslaggronden maar wel van dien aard zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

6.6.1

De onderbouwing van de h-grond door ASz bestaat enkel uit de feiten en omstandigheden die ter onderbouwing van de hiervoor aangedragen g-grond zijn aangevoerd. Die feiten en omstandigheden zijn reeds onvoldoende gebleken om het ontslag op de g-grond te kunnen dragen. De h-grond is niet bedoeld om te worden gebruikt ter reparatie van een onvoldoende onderbouwde ontslaggrond. Gelet op het bovenstaande moet worden geconcludeerd dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op basis van de h-grond evenmin toewijsbaar is.

e-grond: verwijtbaar handelen of nalaten

6.7

Meer subsidiair heeft ASz aan haar ontbindingsverzoek de e-grond ten grondslag gelegd.

Over de aangevoerde e-grond merkt de kantonrechter op dat ter onderbouwing ervan met name is verwezen naar de feiten en omstandigheden die ook aan de g-grond ten grondslag zijn gelegd. ASz belicht in dit kader voorts het verwijt dat [verweerder] onvoldoende de dialoog aan gaat, stug blijft vasthouden aan zijn eigen overtuiging en door blijft drammen. De kantonrechter is op basis van de overgelegde stukken van oordeel dat voor zover de door ASz aan het adres van [verweerder] verweten gedragingen al voldoende vast staan, deze zich met name lijken te hebben gemanifesteerd naar aanleiding van het gesprek dat op 29 september 2020 heeft plaatsgevonden en de handelswijze van ASz. De omstandigheid dat [verweerder] vasthoudend is, opkomt voor zijn rechten en daarbij gebruik maakt van de hem ter beschikking staande middelen, maakt naar het oordeel van de kantonrechter nog niet dat sprake is van verwijtbaar handelen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de e-grond zal daarom eveneens worden afgewezen.

i-grond: cumulatie

6.8

ASz heeft tenslotte een beroep gedaan op de cumulatiegrond, voor het geval de andere gronden ieder voor zich een onvoldoende redelijke grond voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zouden opleveren. Voor wat betreft de i-grond overweegt de kantonrechter dat de cumulatiegrond bedoeld is voor die gevallen waarin voortzetting van het dienstverband in redelijkheid niet meer van de werkgever gevergd kan worden, waarbij de werkgever dat niet kan baseren op de omstandigheden uit één enkele ontslaggrond, maar dit wel kan motiveren en onderbouwen met omstandigheden uit meerdere ontslaggronden samen. (
Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, F, pag. 26). Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om verwijtbaar handelen van de werknemer gecombineerd met onvoldoende functioneren en/of een verstoorde arbeidsverhouding (
Kamerstukken I, 2018-2019, 35 074, nr. 3, pag. 52).

6.8.1

De enkele stelling dat de g-grond, h-grond en e-grond in samenhang bezien een redelijke grond voor ontbinding opleveren is een onvoldoende toelichting van deze ontslaggrond. Door ASz is enkel verwezen naar hetgeen eerder door haar is gesteld en herhaald in het kader van de hiervoor besproken gronden, te weten dat sprake is van een enorme kloof tussen partijen alsmede dat sprake is van verwijtbaar handelen van [verweerder].

Het is niet aan de rechter om wanneer een deugdelijke toelichting ontbreekt de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond. Daar komt nog bij dat de kantonrechter hierboven heeft geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Van een bijna voldragen ontslaggrond is evenmin sprake. Om die reden is er dan ook geen grond voor het oordeel dat niet meer van ASz kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten.

6.9

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van ASz zal afwijzen en de arbeidsovereenkomst dus niet zal ontbinden.

proceskosten

6.1

De proceskosten komen voor rekening van ASz, omdat ASz in het ongelijk is gesteld. Daarbij zal het salaris van de gemachtigde van [verweerder] worden vastgesteld op € 747,-.

In de zaak van de (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken van [verzoeker]

6.11

Nu het verzoek van ASz wordt afgewezen, wordt (enkel) aan de beoordeling van het verzoek zoals vermeld onder I van de door [verzoeker] ingediende (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken toegekomen.

6.12

[verzoeker] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst niet wordt ontbonden, ASz te veroordelen hem te werk te stellen in de functie van afdelingshoofd. ASz heeft op haar beurt verzocht de door [verzoeker] ingediende zelfstandige tegenverzoeken af te wijzen. Voor toewijzing van het onderhavige verzoek van [verzoeker] ziet de kantonrechter geen aanleiding. Noch daargelaten dat een nadere toelichting op het onderhavige verzoek van [verzoeker] ontbreekt, is voor de uitvoering van een dergelijk verzoek niet enkel bepalend de wil en de door ASz te leveren inspanningen, doch dient in de eerste plaats ook daadwerkelijk een functie van afdelingshoofd beschikbaar te zijn. Gesteld noch gebleken is dat daarvan thans sprake is.

proceskosten

6.13

[verzoeker] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, die de kantonrechter aan de zijde van ASz vaststelt op nihil.

7..De beslissing

De kantonrechter:

in het verzoek van ASz

wijst de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst af;

veroordeelt ASz tot betaling van de proceskosten aan [verweerder], die de kantonrechter aan de kant van [verweerder] tot deze beschikking begroot op € 747,- aan salaris gemachtigde;

in de (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken van [verzoeker]

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoeker] tot betaling van de proceskosten, tot deze beschikking aan de zijde van ASz begroot op nihil;

in de verzoeken van ASz en in de (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken van [verzoeker]

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. C.H. Kemp-Randewijk, kantonrechter, en heden in het openbaar uitgesproken.

495

Afwijzing ontbindingsverzoek arbeidsovereenkomst wegens ontbreken redelijke grond

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..Het verloop van de procedure

2..De feiten

3..Het verzoek

4..Het verweer

5..De (voorwaardelijke) zelfstandige tegenverzoeken

7..De beslissing