Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8915819 \ CV EXPL 20-44719
uitspraak: 16 april 2021
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiseres] , handelend onder de naam [handelsnaam eiseres],
wonende te [woonplaats eiseres] ,
eiseres,
gemachtigde: J.P. Heida (Stichting Univé Rechtshulp) te Assen,
tegen
[gedaagde] , handelend onder de naam [handelsnaam gedaagde],
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
procederend in persoon.
Partijen worden hierna verder aangeduid als “ [eiseres] ” en “ [gedaagde] ”.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen.
- het exploot van dagvaarding van 3 december 2020, met producties;
- de aantekeningen van de griffier van het mondelinge antwoord van [gedaagde] van 22 december 2020, waarbij door [gedaagde] om uitstel voor het indienen van een conclusie van antwoord is verzocht;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- de conclusie van repliek.
1.2.
[gedaagde] heeft, hoewel hij daartoe in de gelegenheid is gesteld, niet meer gereageerd op de conclusie van repliek van [eiseres] .
1.3.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.
2.1.
[gedaagde] houdt zich onder meer bezig met het ontwerpen van websites, hosting en domeinregistratie.
2.2.
Op 11 juli 2018 heeft [gedaagde] een offerte aan [eiseres] verstrekt voor het ontwerpen van een website met aanvullende diensten. Deze offerte luidt - voor zover van belang - als volgt:
“Wat krijgt u bij de website:
- Design passend op uw branche
- Inclusief domeinnaam registratie
- Inclusief Hosting
- Inclusief drie e-mailadressen
- Responsive design: automatisch aanpassen aan het scherm van de gebruiker
(desktop, laptop, mobile devices).
- Eigen Wordpress CMS systeem, zodat u zelf de teksten en foto's kunt aanpassen
- Inclusief vijf pagina's
- Inclusief correctieronde / feedback van de klant
- De website wordt ontwerpen met de teksten en foto's die u aangeleverd
Optioneel: wat krijgt u bij een ondersteuningspakket?
- 3 uur service per maand
- gratis updates aan uw website
- maandelijks opzegbaar
(…)
Total kosten:
Standaard website (eenmalige kosten) € 199.00
Hosting (1 jaar) € 60.00
Domein ( [domeinnaam] / 1 jaar) € 10.00
Whatsapp module (KvK-actie, service [gedaagde] ) € 0.00
Optioneel:
-Ondersteuningspakket € 10,- per maand
Totaal excl. BTW € 269.00
Totaal BTW 21 % € 56.49
Totaal incl. BTW€ 325.49”
2.3.
[gedaagde] heeft per e-mail van 12 juli 2018 een opdrachtbevestiging aan [eiseres] gezonden, waarin - voor zover van belang - het volgende is opgenomen:
“(…)Productoverzicht:
-Standaard website, inclusief hosting en domein ( [domeinnaam] )
-Whatsappfunctie
-Analyse software bezoekers website (…)”
2.4.
Op 4 juni 2019 heeft [gedaagde] een e-mail aan [eiseres] gezonden met - voor zover van belang - de volgende inhoud:
“(…) Middels deze mail informeren wij je dat je hosting en domein op 12-07-2019 verloopt én wij deze automatisch voor u verlengen voor een jaar.
Binnenkort ontvang je hiervoor de factuur.
Hosting en domein...waarom heb ik dat ook alweer nodig?
Om je website in de lucht te houden, heb je jaarlijks hosting nodig en dien je jouw domeinnaam te registreren. Je kunt dit vergelijken met een telefoonabonnement. De website heb je reeds gekocht (telefoontoestel), echter het telefoonabonnement en het telefoonnummer moet jaarlijks worden verlengd.
Bij je website is dit niet anders.
Het domein [domeinnaam] en de hosting (de serverruimte waar de website staat) wordt jaarlijks verlengd. (…)”
2.5.
Op 2 maart 2020 constateerde [eiseres] dat haar website ( [naam website 1] ) onbereikbaar was voor klanten.
2.6.
[eiseres] heeft op 2 maart 2020, 3 maart 2020 en 5 maart 2020 zowel via Whatsapp als per e-mail aan [gedaagde] gemeld dat er problemen zijn met de website en heeft daarbij verzocht of [gedaagde] kan nagaan wat er aan de hand is.
2.7.
Op 27 mei 2020 heeft de gemachtigde van [eiseres] een schriftelijke ingebrekestelling aan [gedaagde] gezonden, waarin [gedaagde] een termijn van 7 dagen wordt gegeven om over te gaan tot herstel van de originele webpagina, bij gebreke waarvan [eiseres] de noodzakelijke werkzaamheden door een derde partij, voor rekening van [gedaagde] , zal laten uitvoeren. Tevens wordt [gedaagde] verzocht een verhuistoken op te vragen bij de registrar zodat de domeinnaam overgezet kan worden naar een nieuwe dienstverlener.
2.8.
[eiseres] heeft de jaarlijkse kosten voor hosting en domein voldaan tot 12 juli 2020.
2.9.
De gemachtigde van [eiseres] heeft per e-mail van 29 juli 2020 - voor zover van belang - het volgende aan [gedaagde] medegedeeld:
“(…)Verzuim en omzettingsverklaring
Nu vast staat dat u uw verplichtingen niet nagekomen bent en niet voornemens bent deze na te komen bent u in verzuim. Cliënt zal verdere uitvoering van de met u overeengekomen dienstverlening uitbesteden aan een derde partij. U dient dit schrijven te beschouwen als een omzettingsverklaring is de zin van artikel 6:87 BW Pro. U dient de kosten van de derde partij te vergoeden over de periode maart 2020 tot juli 2020. Daarnaast dient u een verhuistoken aan te vragen zodat zijn domeinnaam onder kan brengen bij een derde partij. (…)”
3..De vordering
3.1.
[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen € 802,98 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente, over dit bedrag vanaf de datum van verzuim, te weten 2 maart 2020 dan wel 1 juni 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en € 120,45 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten.
3.2.
Aan haar vordering heeft [eiseres] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.
Tussen partijen is sprake van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 BW Pro. De algemene voorwaarden van [gedaagde] zijn niet van toepassing op deze overeenkomst, nu deze niet op deugdelijke wijze ter hand zijn gesteld. Op 2 maart 2020 is gebleken dat de website van [eiseres] onbereikbaar was. Doordat de website gedurende de contractsperiode vanaf 2 maart 2020 niet meer bereikbaar was dan wel buitengebruik was gesteld, is sprake van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] . [gedaagde] dient immers zorg te dragen voor het in stand houden van de verbinding met de website. Ondanks herhaalde verzoeken van [eiseres] heeft [gedaagde] geen actie ondernomen en schiet hij daarmee tekort in zijn verplichtingen jegens [eiseres] . [gedaagde] is gehouden tot vergoeding van alle uit de tekortkoming voortvloeiende schade van [eiseres] . Op grond van artikel 6:87 BW Pro vordert [eiseres] vervangende schadevergoeding, bestaande uit de kosten voor het ontwikkelen van een nieuwe website ( [naam website 2] ) van € 560,- ex btw en de kosten voor de aanpassing van de bedrukking van de bedrijfsfiets van € 242,98 ex btw.
4..Het verweer
4.1.
[gedaagde] heeft de vordering betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd.
[gedaagde] heeft meerdere malen telefonisch gesproken met [eiseres] en oplossingen aangedragen. Aan [eiseres] is medegedeeld dat de oplossing bestaat uit het ontwikkelen van een nieuwe website en dat daaraan kosten verbonden zijn voor [eiseres] . Daarmee is [eiseres] niet akkoord gegaan. [eiseres] is akkoord gegaan met de algemene voorwaarden van [gedaagde] , waarin in artikel 11.1 is opgenomen dat [gedaagde] niet aansprakelijk kan worden gesteld voor indirecte schade.
4.2.
[eiseres] heeft geen onderhoudsabonnement afgesloten bij [gedaagde] . Na het ontwikkelen van de website en de oplevering is de klant zelf verantwoordelijk voor het onderhoud van de website. [eiseres] heeft slechts gebruik gemaakt van het optionele ondersteuningspakket van 26 november 2018 tot 26 november 2019.
5..De beoordeling
5.1.
[eiseres] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen. Voor de beoordeling van die grondslag zal eerst vast moeten komen te staan welke verplichtingen op [gedaagde] rusten uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
5.2.
Uit de offerte van 11 juli 2018 en de opdrachtbevestiging van 12 juli 2018 volgt dat [gedaagde] voor het ontwerp en ontwikkelen van de website van [eiseres] ( [naam website 1] ) diende zorg te dragen alsmede voor de hosting van de website en de registratie van de domeinnaam. Onder hosting van de website dient, naar algemeen spraakgebruik, te worden verstaan het plaatsen van de website op een (web)server, die er voor zorgt dat de website altijd in verbinding staat met het internet en bereikbaar is. Op basis van de overeenkomst diende [gedaagde] derhalve de door hem ontwikkelde website op een (web)server te plaatsen en er voor zorg te dragen dat de website te allen tijde in verbinding staat met het internet, in elk geval voor de duur van de overeenkomst. Daarnaast diende [gedaagde] de domeinnaam - de unieke naam van de website op het internet - te registreren bij een hostingprovider.
[gedaagde] staat, als ontwikkelaar van de website, geregistreerd als domeinhouder van de website. Van belang is voorts dat vast staat dat [eiseres] de kosten voor hosting en domeinregistratie aan [gedaagde] heeft voldaan tot 12 juli 2020.
5.3.
Door [eiseres] is onweersproken gesteld dat de website [naam website 1] in elk geval per 2 maart 2020 onbereikbaar was. Ongeacht wat de precieze oorzaak van de onbereikbaarheid is, staat daarmee naar het oordeel van de kantonrechter vast dat [gedaagde] zijn verplichtingen ten aanzien van de hosting van de website (in het bijzonder de onbelemmerde bereikbaarheid op het internet gedurende de looptijd van de overeenkomst) per 2 maart 2020 niet is nagekomen. [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat de domeinnaam door een derde partij gehackt was. Voor zover er inderdaad sprake was van het hacken van de domeinnaam dient die omstandigheid voor rekening en risico te komen van [gedaagde] , nu zij - als domeinhouder en verantwoordelijke voor de hosting van de website - verantwoordelijk was voor de bereikbaarheid van de website, waarvan naar het oordeel van de kantonrechter ook deel uit maakt het voorkomen van blootstelling aan door derden veroorzaakte digitale inbreuken op die bereikbaarheid.
5.4.
Gelet op het bovenstaande rustte op [gedaagde] de verplichting de toegang tot de website van [eiseres] te herstellen. Door [gedaagde] is niet betwist dat [eiseres] in de periode 2 maart 2020 tot en met 5 maart 2020 meerdere malen getracht heeft in contact te komen met [gedaagde] , zowel via Whatsapp als per e-mail, om [gedaagde] er toe te bewegen de toegang tot de website te herstellen. Door [gedaagde] is gesteld dat zij meerdere malen telefonisch met [eiseres] heeft gesproken waarbij hij een oplossing heeft aangedragen, hetgeen door [eiseres] uitdrukkelijk is betwist. Tegenover de betwisting door [eiseres] rust op grond van artikel 150 Rv Pro op [gedaagde] de bewijslast van zijn stelling dat hij wel degelijk telefonisch oplossingen heeft aangedragen teneinde de toegang tot de website te herstellen. Dat bewijs heeft hij tot dusver niet geleverd. De vraag is of er aanleiding bestaat om [gedaagde] op dit punt tot bewijslevering toe te laten. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend, waarbij geldt dat [gedaagde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. [gedaagde] heeft immers onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling. Zo heeft [gedaagde] slechts gesteld [eiseres] meerdere malen telefonisch te hebben gesproken, maar heeft hij verzuimd te concretiseren wanneer de betreffende telefoongesprekken hebben plaatsgevonden en wat er tijdens welk gesprek is besproken. Gelet hierop en op het feit dat [gedaagde] op dit punt geen enkel bewijsaanbod heeft gedaan, is niet komen vast te staan dat [gedaagde] zich heeft ingespannen de toegang tot de website te herstellen.
5.5.
Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat [gedaagde] per 2 maart 2020 haar verplichtingen uit de overeenkomst met [eiseres] - met name voor wat betreft de hosting van de website - niet correct is nagekomen en vervolgens, ondanks diverse verzoeken van de zijde van [eiseres] , heeft verzuimd tot herstel van de toegang tot de website over te gaan, is daarmee komen vast te staan dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit de overeenkomst.
5.6.
De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] geen onderhouds- of ondersteuningspakket heeft afgesloten, maakt het voorgaande oordeel niet anders. Uit de offerte van [gedaagde] van
11 juli 2018 volgt dat het optionele ondersteuningspakket slechts ziet op te verlenen service en gratis updates van de websites. De situatie die zich thans heeft voorgedaan - het volledig onbereikbaar zijn van de website - valt hier niet onder. De stelling van [gedaagde] dat [eiseres] , na oplevering van de website, zelf verantwoordelijk is voor het onderhoud van de website is op zichzelf juist, voor zover het de inhoud van de website betreft. Voor zover het echter de bereikbaarheid van de website betreft, is [gedaagde] in het kader van de overeengekomen hosting verantwoordelijk.
5.7.
[gedaagde] heeft, onder verwijzing naar artikel 11.1 van zijn algemene voorwaarden, gesteld dat hij niet aansprakelijk is voor enige door [eiseres] geleden indirecte schade. [eiseres] heeft evenwel betwist dat de algemene voorwaarden van [gedaagde] van toepassing zijn, nu [gedaagde] niet heeft voldaan aan de informatieplicht op grond van artikel 6:230c BW. [eiseres] doet in dit kader een beroep op artikel 6:233 onder Pro b BW. Daartoe wordt als volgt overwogen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] de algemene voorwaarden fysiek aan [eiseres] ter hand heeft gesteld, zodat [eiseres] in elk geval niet langs die weg van de algemene voorwaarden kennis heeft kunnen nemen. Niet in geschil is dat [gedaagde] als dienstverrichter in de zin van artikel 6:230a BW dient te worden beschouwd. Volgens artikel 6:234 lid 2 BW Pro heeft de gebruiker van de algemene voorwaarden ook een redelijke mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden geboden als hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst langs elektronische weg (artikel 6:230c BW) aan de wederpartij ter beschikking heeft gesteld. Voor het geval terhandstelling langs elektronische weg redelijkerwijs niet mogelijk is, dient de gebruiker aan de wederpartij bekend te maken waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen. In casu heeft te gelden dat [gedaagde] geheel onderaan zijn offerte het volgende heeft vermeld:
“Op deze aanbieding zijn onze algemene voorwaarden van kracht. Deze kunt u op onze website vinden.”
Dat betekent dat zich hier de situatie voordoet zoals bedoeld in artikel 6:230c onder 3 BW: het op gemakkelijke wijze toegankelijk maken van de algemene voorwaarden op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in haar arrest van 27 augustus 2019 (ECLI:NL:GHSHE:2019:3178) bepaald dat in dat geval niet kan worden volstaan met een verwijzing op de (schriftelijke) offerte naar de website van de gebruiker. Vereist is dat de verwijzing naar de op de website vermelde algemene voorwaarden precies is of dat deze met enkele muisklikken via helder aangegeven knoppen of hyperlinks te bereiken is. Van een wederpartij mag niet verwacht worden dat zij op de website moet gaan zoeken naar de algemene voorwaarden. Nu [gedaagde] in haar offerte slechts heeft verwezen naar de website - zonder de website expliciet te noemen - en overigens niet gesteld of gebleken is dat de algemene voorwaarden met enkele muisklikken of via hyperlinks te bereiken is, betekent dit dat [gedaagde] [eiseres] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, zodat het beroep van [eiseres] op artikel 6:233 onder Pro b BW (de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden) slaagt. [gedaagde] kan dan ook geen beroep doen op de algemene voorwaarden ter afwering van de vordering.
5.8.
Vast staat dat [eiseres] [gedaagde] op 25 mei 2020 een schriftelijke ingebrekestelling heeft gestuurd, waarin [gedaagde] een termijn van 7 dagen is gegeven om de toegang tot de website te herstellen. Als onvoldoende betwist is komen vast te staan dat [gedaagde] niet binnen de gestelde termijn heeft gereageerd en of tot herstel is overgegaan, zodat [gedaagde] per 2 juni 2020 in verzuim is geraakt.
5.9.
Nu vast is komen te staan dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichtingen uit de overeenkomst en per 2 juni 2020 in verzuim is geraakt, heeft [eiseres] bij e-mail van 29 juli 2020 op terechte gronden de verplichting tot herstel omgezet in een verplichting tot vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW Pro.
5.10.
[eiseres] heeft gesteld dat zij door de tekortkoming van [gedaagde] kosten heeft moeten maken om een nieuwe website ( [naam website 2] ) te laten ontwerpen en ontwikkelen. Als onbetwist is komen vast te staan dat [gedaagde] (ook) geen gehoor heeft gegeven aan de het verzoek van [eiseres] in haar ingebrekestelling van 25 mei 2020 om de domeinnaam over te zetten naar een nieuwe dienstverlener, zodat voldoende gebleken is dat de noodzaak bestond een geheel nieuwe website te ontwerpen en ontwikkelen. Ter onderbouwing van de schade op dit punt heeft [eiseres] een factuur van Webgebouw ten bedrage van € 560,- ex btw in het geding gebracht. Dit bedrag komt de kantonrechter onder de gegeven omstandigheden niet buitenproportioneel of onredelijk voor.
5.11.
Nu [eiseres] , door de tekortkoming van [gedaagde] en diens verzuim om de domeinnaam over te laten zetten naar een nieuwe dienstverlener, een geheel nieuwe website heeft moeten laten ontwikkelen, is daarmee voldoende gebleken van de noodzaak aan de zijde van [eiseres] om de bedrukking op haar bedrijfsfiets aan te passen (van [naam website 1] naar [naam website 2] ). Ook de in de ter onderbouwing van de hierdoor geleden schade door [eiseres] overgelegde factuur genoemde kosten van € 294,- ex btw komen de kantonrechter niet buitenproportioneel voor.
5.12.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat de door [eiseres] gevorderde schadevergoeding van in totaal € 802,98 volledig zal worden toegewezen.
5.13.
[eiseres] heeft de wettelijke handelsrente over de schadevergoeding gevorderd vanaf de datum waarop [gedaagde] in verzuim is geraakt ten aanzien van zijn (herstel)verplichtingen. Door de omzettingsverklaring van 29 juli 2020 is het verzuim van [naam] ter zake van zijn herstelverplichting echter geëindigd. De wettelijke rente over de vervangende schadevergoeding zal daarom worden toegewezen vanaf 29 juli 2020.
5.14.
[eiseres] maakt aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. [gedaagde] heeft geen afzonderlijk verweer gevoerd tegen dit deel van de vordering. Voldoende gebleken is dat er buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Voor de hoogte van de toewijsbare buitengerechtelijke incassokosten zoekt de kantonrechter aansluiting bij het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. Derhalve is aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 120,45 toewijsbaar.
5.15.
[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van [eiseres] worden veroordeeld. De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
6..De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen € 802,98, vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119a BW over dat bedrag vanaf 29 juli 2020 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op:
€ 327,46 € 327,46 aan verschotten (waarvan € 236,00 aan griffierecht en € 91,46 aan dagvaardingskosten);
€ 327,46 € 248,00 aan salaris voor de gemachtigde;
voornoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
en indien [gedaagde] niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan dit vonnis heeft voldaan, begroot op € 62,00 aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is [gedaagde] de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW Pro over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.L.M. van der Wildt en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
44487