4.1.1.Inleiding
De verdachte wordt verweten dat hij zich op 14 januari 2020 schuldig heeft gemaakt aan het in vereniging plegen van een gewapende overval op een restaurant. De verdachte was in het bezit van een Huawei met telefoonnummer [gsm-nummer] . Bij medeverdachte [naam medeverdachte 1] is een Huawei mobiele telefoon aangetroffen met de imeinummers [imeinummer 1] en [imeinummer 2] . Bij medeverdachte [naam medeverdachte 2] is een Samsung mobiele telefoon aangetroffen met de imeinummers [imeinummer 3] en [imeinummer 4] . Op grond van artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) heeft de officier van justitie mr. M.L.M. Kuiper bij alle telecomproviders de historische gegevens gevorderd van deze imeinummers en het genoemde telefoonnummer in de periode tussen 1 december 2019 om 00:01 uur en 20 januari 2020 om 23:59 uur. De gegevens die op basis van deze vorderingen zijn ontvangen, zijn vervolgens opgenomen in verschillende processen-verbaal en toegevoegd aan zaaksdossier [adres] .
Op 2 maart 2021 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) in de zaak
H.K. tegen Estland(
ECLI:EU:C:2021:152) een arrest gewezen over kort gezegd de toegang door opsporingsinstanties tot bewaarde verkeer- en locatiegegevens (hierna: het arrest). Vanwege de hiervoor genoemde telecomgegevens die zich in het dossier bevinden, is het onderzoek op 12 april 2021 heropend om de verdediging en het Openbaar Ministerie de mogelijkheid te bieden hun standpunt kenbaar te maken over de mogelijke implicaties van dit arrest voor onderhavige zaak. Hiervan is gebruikgemaakt en de standpunten houden het volgende in.
4.1.2.Standpunt officier van justitie
De officier van justitie stelt zich primair op het standpunt dat het arrest geen gevolgen zal hebben voor de Nederlandse rechtspraktijk, omdat de overwegingen van het HvJEU telkens betrekking lijken te hebben op verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht worden verwerkt. Doordat de Nederlandse Wet Bewaarplicht door de kortgedingrechter buiten werking is gesteld (Rb Den Haag 11 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2498), kent Nederland geen algemene wettelijke verplichting meer voor aanbieders om verkeers- en locatiegegevens op te slaan. De in het dossier gevorderde gegevens betreffen daarom uitsluitend gegevens die ten behoeve van de bedrijfsvoering door de aanbieder zijn opgeslagen en daarop heeft het arrest geen betrekking. Subsidiair voert de officier van justitie aan dat het mogelijk is dat het HvJEU met het arrest ook de eis van een onafhankelijke toetsing stelt ten aanzien van toegang tot verkeers- en locatiegegevens die niet op grond van de bewaarplicht worden verwerkt. Uit die conclusie volgt dat de officier van justitie niet bevoegd is om zonder voorafgaande onafhankelijke toets deze gegevens te vorderen, zoals in deze zaak wel is gebeurd. In dat geval moet om de gevolgen van dit verzuim te bepalen volgens het HvJEU worden getoetst aan artikel 6 EVRM en aan het nationale recht. Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is hiervoor het toepasselijke kader. In dit geval is er bij het aanvragen van de gegevens voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Het verwijt dat aan het Openbaar Ministerie gemaakt kan worden, is daardoor zeer gering. Ook doet het Openbaar Ministerie onderzoek naar het aanpassen van de werkwijze. De verdediging heeft de kans gehad om doeltreffend commentaar te leveren. Van een schending van artikel 6 EVRM is geen sprake, nu een schending van artikel 8 EVRM niet automatisch een schending van artikel 6 EVRM meebrengt. De rechtbank kan dan ook volstaan met de constatering van het vormverzuim.
4.1.4.Het arrest
Zoals gezegd heeft het HvJEU op 2 maart 2021 het arrest
H.K. tegen Estlandgewezen. Kort samengevat houdt dit arrest het volgende in:
- Een onderzoeksinstantie kan uit een reeks persoonsgegevens van gebruikers van elektronische communicatiediensten nauwkeurige conclusies trekken over de persoonlijke levenssfeer van een gebruiker. Het voor strafrechtelijke doeleinden
- Ten eerste de doelstelling om zware criminaliteit te bestrijden en ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid te voorkomen. Een dergelijke doelstelling kan overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel een ”ernstige inmenging’’ op de grondrechten van artikel 7 en 8 EU-Handvest rechtvaardigen. Een inmenging in de grondrechten is volgens het HvJEU ‘ernstig’ wanneer uit de opgevraagde persoonsgegevens nauwkeurige conclusies kunnen worden getrokken over de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene. Bij de beoordeling van de ernst van de inmenging spelen de duur van de periode waarvoor toegang wordt gevraagd tot de persoonsgegevens en de hoeveelheid en de aard van de persoonsgegevens die voor een dergelijke periode beschikbaar zijn, in beginsel geen rol.
- Ten tweede is er de bredere doelstelling om de criminaliteit in het algemeen te bestrijden. Deze doelstelling kan volgens het HvJEU overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel alleen ‘niet-ernstige inmengingen’ op de grondrechten van artikel 7 en 8 EU-Handvest rechtvaardigen.
- Het HvJEU oordeelt dat het aan het nationale wetgever is om de voorwaarden vast te stellen waaronder de aanbieders van elektronische communicatiediensten de bevoegde nationale instanties toegang moeten verlenen tot de persoonsgegevens waarover zij beschikken. Om te waarborgen dat deze voorwaarden in de praktijk ten volle in acht worden genomen is het volgens het HvJEU van belang dat de toegang van de bevoegde nationale instanties tot de bewaarde persoonsgegevens onderworpen is aan een voorafgaande toetsing door een rechterlijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit.
- Het vereiste van onafhankelijkheid, waaraan de rechterlijke instantie en de bestuurlijke entiteit moeten voldoen, brengt volgens het EU-Hof enerzijds met zich mee dat de instantie die de voorafgaande toetsing verricht niet betrokken mag zijn bij de uitvoering van het betrokken strafrechtelijk onderzoek en anderzijds neutraal moet zijn ten opzichte van de partijen in de strafprocedure. Dat is niet het geval bij een Openbaar Ministerie, zoals het Estse Openbaar Ministerie in deze zaak, die de onderzoeksprocedure van een strafrechtelijk onderzoek leidt en in voorkomend geval ook optreedt als openbaar aanklager tijdens de strafprocedure. Een latere toetsing van het besluit van de officier van justitie is evenmin voldoende om aan het onafhankelijkheidsvereiste te voldoen, omdat controle door een onafhankelijke autoriteit moet plaatsvinden voorafgaand aan de machtiging.
Het arrest is van belang voor gevallen waarin, zoals in de nu voorliggende zaak, voor strafrechtelijke doeleinden verkeers- of locatiegegevens worden opgevraagd (hierna ook: het opvragen van communicatiegegevens). Volgens de officier van justitie hebben de overwegingen van het HvJEU telkens betrekking op verkeers- of locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht zijn verwerkt. De rechtbank volgt de officier van justitie niet in dit standpunt. De rechtbank leest in het arrest dat de overwegingen zowel betrekking hebben op verkeers- en locatiegegevens die op grond van een wettelijke bewaarplicht zijn verwerkt, als op met het oog op bedrijfsdoeleinden bewaarde verkeers- en locatiegegevens. Het opvragen van bewaarde verkeers- en locatiegegevens valt binnen de ruime reikwijdte die het HvJEU voor verkeers- en locatiegegevens hanteert. Een andere opvatting zou zich ook niet verhouden met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, in welke sleutel het arrest door het HvJEU is gezet. Vanuit die optiek is niet de reden van de opslag van gegevens van belang, maar wel de toegang tot dergelijke privacygevoelige gegevens.
Hoe verhoudt de vordering 126n Sv zich tot het arrest?
Door het Openbaar Ministerie zijn op grond van artikel 126n Sv communicatiegegevens opgevraagd van de verdachte. Uit het arrest kan worden afgeleid dat het opvragen van dergelijke gegevens beschouwd moet worden als een ”ernstige inmenging’’ op de grondrechten van artikel 7 en 8 EU-Handvest. Het arrest stelt in die gevallen zowel materiële als formele eisen aan het opvragen van dergelijke gegevens.
Wat betreft de materiële eisen houdt het arrest in dat alleen de bestrijding van zware criminaliteit en het voorkomen van ernstige bedreigingen van de openbare veiligheid een rechtvaardiging kan vormen voor het opvragen van communicatiegegevens. De vraag is wat onder de bestrijding van zware criminaliteit moet worden verstaan.
De rechtbank zoekt voor deze invulling aansluiting bij artikel 126m Sv en artikel 126nf Sv en stelt vast dat er sprake is van zware criminaliteit wanneer er sprake is van een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
In onderhavige zaak is er sprake van een feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Bovendien is er sprake van een feit dat gezien zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Er is namelijk sprake van een overval op een restaurant, gepleegd door meerdere mensen die bij de overval hun gezicht bedekten en wapens bij zich droegen, waarna zij de betrokkenen hebben bedreigd tot zij het geld uit de kassa afgaven. Het feit heeft plaatsgevonden in een openbare ruimte, waardoor dit niet alleen een feit is dat voor de slachtoffers voor gevoelens van angst en onveiligheid heeft gezorgd, maar ook binnen de samenleving voor gevoelens van onveiligheid zorgt en daarmee de rechtsorde verstoort. De rechtbank komt dan ook tot de slotsom dat de vordering van de officier voldoet aan het materiële criterium, namelijk dat sprake is van het opvragen van communicatiegegevens ten behoeve van de bestrijding van zware criminaliteit.
Daarnaast bevat het arrest ook formele eisen voor het vorderen van communicatiegegevens. Deze gegevens kunnen slechts worden verleend na voorafgaande toestemming van een rechtelijke instantie of een onafhankelijke bestuurlijke entiteit. Het Openbaar Ministerie, dat tot taak heeft de strafprocedure in te leiden en later in de procedure optreedt als openbaar aanklager, kan naar het oordeel van de rechtbank niet als een dergelijke onafhankelijke autoriteit worden beschouwd. Om te spreken van een onafhankelijke bestuurlijke entiteit, moet zij een zodanige status hebben dat zij bij de uitoefening van haar taken objectief en onpartijdig kan handelen. Bovendien moet zij daartoe vrij zijn van elke invloed van buitenaf.Het Openbaar Ministerie kan gelet op haar rol bij de vervolging van de verdachte daarom niet als een onafhankelijke bestuurlijke entiteit worden beschouwd. Nu in de onderhavige zaak de communicatiegegevens zijn opgevraagd met toestemming van de officier van justitie, is er dus niet voldaan aan het formele vereiste van een onafhankelijke toets.
Gevolgen vormverzuim
De vervolgvraag is wat de gevolgen moeten zijn van het geconstateerde vormverzuim. Evenals de verdediging en de officier van justitie, is de rechtbank van oordeel dat artikel 359a Sv het toepasselijke kader geeft voor de omgang met vormverzuimen. Rechtgevolgen komen volgens dit artikel in beeld, indien sprake is van vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte die niet meer hersteld kunnen worden en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken. Aan deze voorwaarden is voldaan. Het vormverzuim is begaan in het onderzoek dat voorafging aan de behandeling op de terechtzitting. Daarnaast is herstel niet meer mogelijk. Uit het arrest van het HvJEU blijkt namelijk dat dit vormverzuim niet kan worden hersteld door een (rechterlijke) toets achteraf.Tot slot blijken de rechtsgevolgen niet uit de wet.
Door de verdediging is aangevoerd dat het geschonden voorschrift van belang is nu het zorgt voor de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. De rechtbank volgt de verdediging in dit standpunt, maar de ernst van het verzuim is beperkt. Indien de rechter-commissaris de rechtmatigheid van de opgevraagde locatiegegevens had getoetst, zou deze naar het oordeel van de rechtbank niet tot een ander oordeel zijn gekomen dan het Openbaar Ministerie in deze zaak. Daarbij is van belang dat de gegevens niet alleen zijn opgevraagd op basis van het aantreffen van de verdachten in de auto, maar ook op basis van het aantreffen van de berichten en schermafbeeldingen in de telefoons van de medeverdachten. Bovendien stelt de rechtbank vast dat de verdachte geen nadeel heeft geleden van het vormverzuim. Door het opvragen van de locatiegegevens van de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit, is enkel een beperkt beeld geschetst over waar hij zich op dat moment bevond. Van een bredere inzage in het privéleven van de verdachte op grond van deze vordering is geen sprake geweest. De verdediging heeft daarnaast de mogelijkheid gekregen om zich uit te laten over de gevolgen van het vormverzuim. Gelet op dit alles leidt de schending van het recht op privacy (zoals onder meer gewaarborgd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) niet tot een schending van recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken dat een grond bestaat om tot bewijsuitsluiting over te gaan.
Conclusie
Gelet op het voorgaande zal de rechtbank volstaan met de constatering van het vormverzuim. Aan dit vormverzuim worden dus geen rechtsgevolgen verbonden.