ECLI:NL:RBROT:2021:256

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/779

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 januari 2021 in de zaak tussen

[naam eiser] h.o.d.n. [handelsnaam] , te [plaats] , eiser,

gemachtigde: mr. H.G.J. Ligtenberg,

de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,

gemachtigde: mr. D. Gerritsen.

Procesverloop

Bij besluit van 19 augustus 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser een boete opgelegd van € 2.400,-.

Bij besluit van 7 januari 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 december 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is als getuige verschenen [naam getuige] .

Overwegingen

1. Eiser exploiteert de horecagelegenheid [naam horecagelegenheid] aan het [adres] te Utrecht. Op 11 juli 2019 is deze gelegenheid door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit geïnspecteerd. De bevindingen van de inspecteur zijn neergelegd in een rapport van bevindingen van 15 juli 2019 (het rapport). Op basis daarvan heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete opgelegd.

2. Aan de boete is ten grondslag gelegd dat in de rookruimte van de gelegenheid werkzaamheden werden verricht terwijl deze ruimte in gebruik was. Hierdoor heeft eiser volgens verweerder gehandeld in strijd met van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet), in samenhang gelezen met artikel 6.2, tweede lid, thans het derde lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit).

3. Ter zitting heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat de motivering van verweerder waarom de inrichting van eiser valt te kwalificeren als een horeca-inrichting als bedoeld in artikel 1 van de Wet te kort schiet. Nu eiser echter ter zitting ook heeft erkend dat zijn gelegenheid uiteindelijk wel is aan te merken als een horeca-inrichting, is tussen partijen de kwalificatie van de instelling niet langer in geschil. Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet is eiser als exploitant van een horeca-inrichting derhalve verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.

4. Eiser voert als beroepsgrond aan dat het boetebesluit onvoldoende inzichtelijk en in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen. Daartoe betoogt hij dat hij geen kennis heeft kunnen nemen van het rapport dat hem zou zijn toegezonden bij de aanzegging van het boetebesluit. Deze aanzegging heeft hij nooit ontvangen. Daarnaast hebben de inspecteurs hem tijdens de inspectie niet in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord.

4.1

Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor tot stand is gekomen. Voor verweerder bestaat geen wettelijke plicht eiser tijdens de inspectie te horen. Wel dient verweerder kennis te vergaren van alle relevante feiten en omstandigheden, met inbegrip van feiten en omstandigheden die ontlastend kunnen zijn. In dit geval is het voornemen tot boeteoplegging samen met het rapport twee weken na de inspectie aan eiser opgestuurd, hetgeen eiser ter zitting heeft beaamd, en is eiser in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven. Het ligt dan op zijn weg om op het voornemen te reageren en eventueel feiten en omstandigheden naar voren te brengen. Dat eiser dat niet heeft gedaan, komt voor zijn rekening en risico.

5. Eiser betwist dat hij bezig was met het ophalen van glazen in de rookruimte. Eiser was op het moment dat de inspecteurs arriveerden zelf in de rookruimte een sigaret aan het roken en een kop thee aan het drinken. Weliswaar had hij bij het verlaten van de ruimte enkele glazen in zijn hand, maar deze heeft hij in zijn haast meegenomen. Zijn handelen was gericht op het ontvangen van de inspecteurs. Eiser bestrijdt bovendien dat de inspecteurs hebben kunnen waarnemen dat hij glazen aan het ophalen was. Om vanaf buiten in de rookruimte te kunnen kijken en waar te kunnen nemen dat werkzaamheden worden verricht, dient men recht voor de ramen te gaan staan. Daarvan is volgens eiser echter geen sprake geweest. Bovendien stelt eiser zich op het standpunt dat het als exploitant meenemen van enkele glazen niet als het verrichten van werkzaamheden kan worden aangemerkt.

5.1

Op grond van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet is de exploitant van een horeca-inrichting verplicht tot het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod.

Op grond van artikel 6.2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit, zoals luidend ten tijde van belang, geldt de verplichting, bedoeld in artikel 10, eerste lid, van de Wet en in artikel 6.1 van dit besluit, niet in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanig aangeduide ruimten.

Ingevolge het derde lid worden in een ruimte als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, geen werkzaamheden verricht tijdens het gebruik van deze ruimte voor het roken van tabaksproducten.

5.2

In het naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport staat onder meer het volgende:

“Ik zag bij binnenkomst links van mij een ruimte die aangeduid was als rookruimte, ik zag dat in deze ruimte gasten zaten, ik liep de ruimte in en rook de penetrante geur die afkomstig was van de sigaretten die op dat moment gerookt werden door de aanwezige gasten.

Ik zag dat een man lege glazen ophaalde uit de rookruimte en deze vervolgens op de bar zette. Ik vroeg aan deze man of hij hier werkte en hij vertelde mij de eigenaar te zijn.”

Naar aanleiding van in bezwaar overgelegde videobeelden heeft verweerder de inspecteur om een nadere toelichting gevraagd. Blijkens het bestreden besluit heeft de inspecteur aangegeven dat de rookruimte vanaf buiten al enige tijd in de gaten werd gehouden voordat de inspecteur(s) naar binnen kwam(en). De inspecteur heeft gezien dat eiser glazen aan het ophalen was. Deze glazen werden rustig opgehaald en niet gehaast meegenomen, zoals eiser stelt. Ook heeft de inspecteur aangegeven dat eiser op dat moment de inspecteur(s) (nog) niet had gezien.

5.3

Naar vaste rechtspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, waaronder de uitspraak van 29 maart 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:165), kan het bewijs dat de hier geconstateerde overtreding is begaan, worden aangenomen op een naar waarheid opgemaakt en ondertekend rapport van bevindingen van een toezichthouder. In beginsel mag daarom worden afgegaan op de inhoud van de in het rapport vermelde waarnemingen en feiten. Dat het volgens eiser niet mogelijk is vanaf buiten ongezien de rookruimte in te kijken, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat op voorhand niet kan worden uitgegaan van de inhoud van het rapport. Uit de door eiser overgelegde foto blijkt dat men van buitenaf wel degelijk de ruimte kan inkijken. Bovendien heeft eiser verklaard dat hij vanuit de rookruimte de inspecteurs aan zag komen. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat de inspecteurs de rookruimte vanaf de straat hebben geobserveerd zonder dat eiser hen heeft opgemerkt. Ook de omstandigheid dat het rapport een half jaar na de inspectie is opgemaakt maakt niet dat op voorhand niet van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan.

Voor zover eiser betoogt dat verweerder in strijd heeft gehandeld met de beginselen van behoorlijk bestuur door in het bestreden besluit een nadere verklaring van één van de toezichthouders op te nemen, slaagt dat niet. Nu de inspecteur in zijn nadere verklaring enkel heeft verduidelijkt wat in het rapport impliciet is vermeld, kan, mede in het licht van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 juli 2017 (ECLI:RVS:2017:1818), niet worden geoordeeld dat het gebruik van de nadere verklaring van de toezichthouder ontoelaatbaar is. Daarbij overweegt de rechtbank dat de vraag of de inspecteur de door eiser overgelegde camerabeelden heeft gezien niet relevant is, aangezien het gaat om de eigen waarnemingen van de inspecteur.

5.4

Tussen partijen is niet in geschil dat eiser op het moment dat de rookruimte in gebruik was, vandaaruit glazen heeft meegenomen en deze op de bar heeft gezet. Dit is door de inspecteurs waargenomen en wordt blijkens het bestreden besluit bevestigd door de door eiser in bezwaar overgelegde camerabeelden. Dat het enkel de kop koffie en het glas water betrof die eiser zelf in de rookruimte zou hebben gebruikt, zoals hij ter zitting heeft betoogd, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat moet worden getwijfeld aan de bevindingen van de inspecteur dat eiser werkzaamheden verrichtte in de rookruimte. De inspecteur heeft immers expliciet verklaard dat hij heeft gezien dat eiser in alle rust glazen aan het ophalen was. Bovendien komt de verklaring van eiser niet overeen met zijn eerdere verklaringen in bezwaar dat hij een kop thee aan het drinken was toen de inspecteurs arriveerden en dat hij in zijn haast glazen uit de rookruimte had meegenomen om de inspecteurs te verwelkomen. Daarbij bevestigt eiser in zijn beroepschrift dat hij met enkele theeglazen in zijn hand gehaast de rookruimte verliet. Deze verklaringen bevestigen dat eiser niet alleen de door hem persoonlijk gebruikte glazen uit de rookruimte heeft meegenomen. Omdat de inspecteur heeft waargenomen dat eiser glazen meenam vanuit de rookruimte, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat in de rookruimte werkzaamheden werden verricht terwijl daar werd gerookt. Dat eiser als eigenaar van de horeca-inrichting de werkzaamheden heeft verricht, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat daardoor geen sprake is van een overtreding van artikel 10, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wet, in samenhang gelezen met artikel 6.2, derde lid, van het Besluit. In deze artikelen wordt immers geen onderscheid gemaakt ten aanzien van wie de werkzaamheden verricht. In de nota van toelichting bij het Besluit uitvoering Tabakswet (Stb. 2015, 398), wordt bovendien expliciet vermeld dat tijdens het gebruik van een specifiek voor het roken aangewezen ruimte als rookruimte, daarin door
niemandwerkzaamheden verricht mogen worden.

5.5

Gelet op het vorenstaande staat vast dat eiser de hem verweten overtreding heeft begaan, zodat verweerder op grond van artikel 11b, eerste lid, van de Wet bevoegd was eiser een bestuurlijke boete op te leggen.

6. Verweerder heeft de hoogte van de boete vastgesteld aan de hand van de wettelijke gefixeerde boetebedragen, waarbij is voorzien in een eveneens gefixeerde verhoging bij recidive. Nu aan eiser voor dezelfde overtreding al eerder twee boetes zijn opgelegd, heeft verweerder de boete conform de bijlage als bedoeld in artikel 11b, tweede lid, van de Wet, vast kunnen stellen op € 2.400,-. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat geen aanleiding voor matiging op grond van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht van het gefixeerde boetebedrag. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de wetgever bij de vaststelling van de tarieven reeds een afweging heeft gemaakt ten aanzien van de evenredigheid van de boetetarieven en de overtreding heeft plaatsgevonden binnen het kader van de normale bedrijfsvoering, zodat slechts in uitzonderlijke omstandigheden aanleiding zal bestaan voor matiging van het boetebedrag. Dat eiser zelf ook rookt en zelf de exploitant van de onderneming is, zijn geen uitzonderlijke omstandigheden die aanleiding geven voor matiging van het boetebedrag. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat eiser de boete niet kan betalen.

7. Het beroep is ongegrond.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.V. van Baaren, rechter, in aanwezigheid van

mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 18 januari 2021.

De griffier is buiten staat en de rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.