2.3.Encrochat-gerelateerde verzoeken
De verdediging heeft een aantal onderling samenhangende verzoeken gedaan die in essentie alle te maken hebben met de overdracht van gegevens uit het onderzoek 26Lemont naar het onderzoek Flamenco. De verzoeken omvatten:
a. toevoegen van stukken uit het onderzoek 26Lemont, de JIT-overeenkomst die ten grondslag ligt aan het onderzoek 26Lemont en de Franse tegenhanger ervan, en een aantal Franse dossierstukken uit dat (Franse) onderzoek;
b. de originele processen-verbaal en beslissingen van de onderzoeksrechter in de Franse taal, waarvan eerder een vertaling is gevoegd bij een aan dit dossier toegevoegd proces-verbaal (met bijlagen) van de zaaksofficieren van justitie van het onderzoek 26Lemont;
[c.] het verhoor als getuige van twee officieren van justitie die leiding geven aan het onderzoek 26Lemont en van twee politieambtenaren, [naam] (Hoofd Landelijke Recherche)en [naam] (Team High Tech Crime).
Het onderzoek tegen de verdachten in het onderzoek Flamenco ziet, voor zover hier van belang, op het gebruik van encrochat-toestellen om met (door de gebruiker) toegelaten andere gebruikers van encrochat-toestellen zodanig te kunnen communiceren dat de inhoud van die communicatie niet door derden ontcijferd zou kunnen worden. Het onderzoek tegen mogelijk strafrechtelijke aspecten van het aanbieden van deze zgn. encrochatdiensten/- toestellen is een afzonderlijk onderzoek, en staat bekend onder de naam 26Lemont. In deze
strafzaak is er informatie overgedragen vanuit het onderzoek 26Lemont. Kern van dat onderzoek is, voor de zaak Flamenco, dat gedurende een aantal maanden de inhoud van (tekst)gesprekken tussen een aantal encrochat-accounts is gedeeld met het politieteam dat werkte aan de zaak Flamenco. De verdediging heeft verzocht stukken toe te voegen uit, kort gezegd, het onderzoek 26Lemont en het daarmee samenhangende (strafrechtelijk)
onderzoek in Frankrijk.
Er is op geen enkele wijze gebleken dat er meer verband is tussen de onderzoeken 26Lemont en Flamenco dan dat een aantal verdachten in de onderhavige strafzaak gebruiker zou zijn geweest van een of meer van dergelijke encrochat-toestellen. Het gaat om twee gescheiden onderzoeken. (…)
Aan de rechtbank en de verdediging zijn enkele stukken beschikbaar gesteld die inzicht (beogen te) verschaffen in de verstrekking van (encrochat-)gegevens vanuit het onderzoek 26Lemont en de voorwaarden die daarbij van kracht waren. Een van deze stukken is het proces-verbaal van 20 september 2020, waarin de rechter-commissaris een nadere toelichting geeft bij het verlenen van een machtiging als bedoeld in art. 126uba Sv, in combinatie met een (machtiging tot het geven van een) bevel tot het opnemen van (tele)communicatie als bedoeld in art. 126t Sv. Deze machtiging is door de rechtercommissaris verlengd op 28 april 2020, 21 mei 2020 en 18 juni 2020, telkens onder de voorwaarden die door de rechter-commissaris eerder waren verbonden aan de initiële machtiging. De voorwaarden 4 tot en met 7 zijn door de rechter-commissaris duidelijk weergegeven in zijn proces-verbaal. Ook volgt uit dit proces-verbaal dat door de officieren van justitie alleen informatie is verstrekt vanuit het onderzoek 26Lemont aan andere onderzoeken mét toestemming van de rechter-commissaris.
Uit het bovenstaande volgt dat de encrochat-informatie in de zaak Flamenco rechtmatig is verkregen. Deze informatie is, duidelijk geclausuleerd en pas na voorafgaande toestemming van de rechter-commissaris, door daartoe bevoegde officieren van het landelijk parket verstrekt aan de officier(en) van justitie die leiding gaf/gaven aan het onderzoeksteam Flamenco.
Dat er door de politie en/of het openbaar ministerie - los van het onderzoek Flamenco - eerder onderzoek is gedaan naar de technische mogelijkheden om de (versleutelde) encrochat-(tele)communicatie inzichtelijk te maken, maakt dat niet anders. Het is op zich niet verboden om encrochat-apparatuur te gebruiken. Daartegenover staat dat, zodra een machtiging is verleend, opsporingsinstanties gerechtigd zijn om, met inachtneming van de
voorwaarden in een dergelijke machtiging, de aangetroffen communicatie te ontsleutelen. Dergelijke inspanningen zijn in beginsel rechtmatig, en vormen pas aanleiding tot nader onderzoek indien er (tenminste) een begin van aannemelijkheid ontstaat dat er op concrete punten mogelijk sprake is van handelen in strijd met die machtiging en/of van ander onrechtmatig handelen. Dat geldt eens te meer in een geval als dit, waarbij de
(overgedragen) informatie is verkregen bij een derde in een strafrechtelijk onderzoek tegen die derde en daarna –zo leidt de rechtbank af uit het tot op heden gevormde dossier- op de voorgeschreven wijze is overgedragen aan een ander onderzoeksteam. (…)
Conclusie ten aanzien van het verzoek tot toevoegen van stukken en het horen van de officieren van justitie van het onderzoek 26Lemont en de verbalisanten/ politieambtenaren [naam] en [naam] als getuige
De rechtbank wijst op grond van het bovenstaande
het verzoekom stukken uit het 26Lemont-onderzoek (en/of het Franse parallel-onderzoek) toe te voegen aan het strafdossier
af.
Er bestaat evenmin reden om de politieambtenaren [naam] en [naam] te horen als getuige. Hetzelfde geldt voor de officieren van justitie aangeduid met LAP0796 en LAP097. Er is, zoals gezegd, geen begin van aannemelijkheid dat de encrochat-informatie anders dan rechtmatig is verkregen en hetzelfde geldt voor de overdracht van een deel van deze informatie aan de (zaak)officier van justitie van het onderzoek Flamenco. Daarom kan het toevoegen van de gevraagde stukken en/of het verhoor van deze vier getuigen in redelijkheid niet van belang zijn voor een van de beslissingen ex art. 348 en/of 350 Sv.
Conclusie ten aanzien van het verzoek tot verstrekken van originele (Franstalige) verzoeken en beslissingen uit 26Lemont en/of het Franse parallelle encrochatonderzoek
De verdediging heeft gevraagd om bepaalde originele stukken uit het Franse (gedeelte van het) encrochat-onderzoek, waarvan de vertalingen zijn gevoegd bij de brief van 28 september 2020 van de officieren van justitie LAP0796 en LAP0797, toe te voegen aan het dossier. Deze stukken zijn vertaald door een beëdigd vertaalster vanuit de Franse taal in de Nederlandse taal. Er is geen begin van aannemelijkheid dat de genoemde vertalingen qua inhoud en strekking afwijken van de originelen. Onder deze omstandigheid bestaat er geen verdedigingsbelang deze originele stukken toe te (doen) voegen aan dit strafdossier.”
3.5.2.De wrakingskamer is met verzoekers van oordeel dat de zinsnede
“uit het bovenstaande volgt dat de encrochat-informatie in de zaak Flamenco rechtmatig is verkregen”in de beslissing van 25 januari 2021 kan worden opgevat als expliciet eindoordeel over de rechtmatigheid van de verkrijging van de encrochats. Deze zin dient echter in de context van de hele beslissing te worden gelezen. Voor de raadslieden en de verdachten die zij bijstaan, zou dit duidelijk moeten zijn. Uit de context van de tussenbeslissing volgt dat de rechtbank nog niet is uitgesproken en dat de opmerking over de encrochat-informatie een stap in het proces betreft. Aan het begin van de beslissing hebben de rechters er immers op gewezen dat het dossier nog niet compleet is en dat sprake is van een tussenbeslissing. In dit verband hebben de rechters in hun schriftelijke reactie op de wrakingsverzoeken en nadien ter zitting nader toegelicht dat de passage in de beschikking van 25 januari 2021 is bedoeld om richting te geven totdat blijkt dat die richting bijstelling behoeft. Anders dan verzoekers is de wrakingskamer van oordeel dat dit geen standpunt is in reactie op de wrakingsverzoeken, maar dat dit reeds volgt uit wat op 11 januari 2021 ter zitting aan de orde is gekomen. Uit het proces-verbaal van deze zitting, waarna op
25 januari 2021 de tussenbeslissing is genomen, volgt immers dat is meegedeeld dat wanneer nieuwe stukken aan het dossier worden toegevoegd die leiden tot een andere invalshoek ten aanzien van wezenlijke onderdelen van het dossier, later ingediende onderzoekswensen ook beoordeeld zullen worden aan de hand van het verdedigingsbelang. In de strafzaak Flamenco zijn ook nog meerdere regiezittingen voorzien. De in het geding gebrachte notities van mrs. Weening en Poppelaars kunnen derhalve onbesproken blijven nu nog geen definitief oordeel is geveld over de rechtmatige verkrijging van de encrochat-informatie en deze notities bovendien geen onderdeel uitmaakten van het strafdossier ten tijde van de gewraakte beslissingen.
3.5.3.De conclusie is dan ook dat de passage over de rechtmatige verkrijging van de encrochat-informatie bepaald ongelukkig is geformuleerd, maar dat het – gelet op de bredere context van die beslissing van de strafkamer – onvoldoende is voor het oordeel dat de door verzoekers geuite vrees dat de rechters jegens hen een vooringenomenheid koesteren gerechtvaardigd is.
3.5.4.Het argument van [naam verzoeker 1] dat hij nog geen onderzoekswensen aangaande de encrochats heeft ingediend, dat hij een verweer op dit punt had aangekondigd en dat mede daarom de ook in zijn zaak genomen beslissing over die chats onbegrijpelijk is, is onvoldoende zwaarwegend. De gewraakte beslissing is gegeven na een uitvoerige regiezitting met een groot aantal verdachten. Blijkens het proces-verbaal van die regiezitting hebben diverse raadslieden zich aangesloten bij de oorspronkelijk door mr. Raza gedane verzoeken aangaande de encrochats. Dat bij de beslissing onvoldoende onderscheid wordt gemaakt naar de verschillende verdachten is dan ook niet van dien aard dat hieruit de schijn van vooringenomenheid volgt. Ook voor [naam verzoeker 1] geldt dat de beslissing als geheel bezien voldoende duidelijk maakt dat er nog verdere discussie en besluitvorming zal plaatsvinden.