Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummers: ROT 21/3704
ROT 21/4213 (hoofdzaak)
uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 december 2021 op het verzoek om voorlopige voorziening, tevens uitspraak in de hoofdzaak tussen
ChipSoft B.V., te Amsterdam, verzoekster, tevens eiseres (hierna: ChipSoft of eiseres),
gemachtigden: mr. J.M.M. van de Hel, mr. W.B. Jans en mr. P. Breithaupt,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster,
gemachtigden: mr. M.C.C. van Overbeek, R.W. Geertsema LLM en mr. E.L.M. Mout-Vos.
Procesverloop
Bij besluit van 18 juni 2021 (het bestreden besluit) heeft de ACM besloten tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het op haar verzoek door KPMG Advisory N.V. (KPMG) opgestelde rapport “Een marktverkenning naar informatiesystemen en digitale gegevensuitwisseling in en met de Ziekenhuissector” (hierna: het KPMG-rapport of het rapport).
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Ook heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
De ACM heeft ingestemd met het verzoek van eiseres tot toepassing van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en heeft het bezwaarschrift doorgezonden naar de rechtbank teneinde het bezwaar als een rechtstreeks beroep af te doen.
De ACM heeft de voorzieningenrechter verzocht met betrekking tot enkele stukken toepassing te geven aan artikel 8:29, eerste lid, van de Awb door te bepalen dat alleen de bestuursrechter daarvan kennis zal mogen nemen. De rechter-commissaris heeft bij beslissing van 8 september 2021 bepaald dat de vertrouwelijkheidsclaim van de ACM wordt ingewilligd. Eiseres heeft desgevraagd toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.
De ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft – achter gesloten deuren – plaatsgevonden op 23 september 2021. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door twee van haar gemachtigden: mr. Van de Hel en mr. Breithaupt. Verder zijn namens eiseres verschenen [Naam] , [Naam] en [Naam] . De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verder is namens de ACM verschenen mr. drs. K.M. van den Bergen.
Ter zitting is het onderzoek geschorst. Nadien hebben partijen nadere stukken overgelegd.
Op 3 december 2021 heeft een tweede onderzoek ter zitting – achter gesloten deuren – plaatsgehad. Eiseres heeft zich opnieuw laten vertegenwoordigen door twee van haar gemachtigden: mr. Van de Hel en mr. Breithaupt. Verder zijn namens eiseres verschenen [Naam], [Naam] en [Naam]. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verder is namens de ACM verschenen mr. drs. K.M. van den Bergen.
Overwegingen
Vooraf
1. Indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Omdat in deze zaak toepassing is gegeven aan artikel 7:1a van de Awb, wordt het verzoek om voorlopige voorziening gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de bestuursrechter. In artikel 8:86, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, hij onmiddellijk uitspraak kan doen in de hoofdzaak.
2. Omdat de publicatie van het KPMG-rapport – waarin eiseres met name wordt genoemd – onomkeerbaar is en mogelijk tot reputatieschade van eiseres kan leiden, wordt een spoedeisend belang bij het verzoek om voorlopige voorziening aangenomen. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat in dit geval de feiten en omstandigheden geen nader onderzoek vergen, zodat geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Awb.
Voorgeschiedenis
3. De ACM, die is belast met het toezicht op de naleving van de Mededingingswet, heeft op grond van artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet Autoriteit Consument en Markt (Instellingswet), KPMG verzocht een marktverkenning uit te uitvoeren om enerzijds de vraag- en aanbodzijde van de markten voor ziekenhuisinformatiesystemen en elektronische patiëntendossiers (ZIS/EPD-systemen) in kaart te brengen, en anderzijds de ervaren belemmeringen door ziekenhuizen en leveranciers bij het functioneren van deze markten te identificeren. De aanleiding voor deze marktverkenning is, volgens de ACM, de grote digitale transformatie die wordt verwacht in deze sector en het breed gedragen besef dat de ontwikkelingen hierin thans niet snel genoeg gaan. KPMG heeft deze opdracht aanvaard. De ACM heeft op 8 september 2020 op haar website medegedeeld dat zij onderzoek laat doen door KPMG. KPMG heeft haar rapport – naar zij stelt – gebaseerd op: a) interviews met stakeholders (zowel vraag- als aanbodzijde), b) openbare informatie (desk research) en c) de enquête die is uitgestuurd naar Nederlandse ziekenhuizen (blz. 21 van het rapport).
4. Bij brief van 2 februari 2021 heeft de ACM het gereedgekomen KPMG-rapport aan eiseres verstrekt en heeft zij aangegeven voornemens te zijn het rapport te publiceren. Eiseres is daarbij de gelegenheid geboden aan te geven welke informatie uit het KPMG-rapport zij niet geopenbaard wenst te zien en haar zienswijze over de voorgenomen openbaarmaking van het rapport in te dienen. Eiseres heeft bij brief van 12 februari 2021 gebruik gemaakt van die gelegenheid en laten weten het niet eens te zijn met openbaarmaking van het rapport.
5. Eiseres heeft de ACM bij brief van 30 maart 2021 met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) verzocht haar inzage te geven in de correspondentie en documentatie over de totstandkoming en bevindingen van het door de ACM gestarte marktonderzoek naar ZIS/EPD-systemen (het Wob-verzoek). Bij besluit van 21 mei 2021 heeft de ACM het Wob-verzoek afgewezen. Eiseres heeft in dit besluit berust.
Het bestreden besluit
6. Aan het bestreden besluit heeft de ACM ten grondslag gelegd dat zij op grond van artikel 12w van de Instellingswet een discretionaire bevoegdheid heeft om het KPMG-rapport openbaar te maken. De ACM maakt hierbij de afweging of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. [1] De ACM meent dat openbaarmaking in dit geval nuttig en nodig is om marktorganisaties, beleidsmakers en andere geïnteresseerden voor te lichten over de ZIS/EPD-markten en de daarin ervaren belemmeringen. Volgens de ACM weegt het belang van openbaarmaking van het rapport zwaarder dan het belang van Chipsoft bij het achterwege laten daarvan.
Het standpunt van eiseres
7. Eiseres stelt allereerst dat de ACM slechts een beperkt aantal van de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd. Volgens eiseres zou het dossier in ieder geval moeten bestaan uit alle stukken die onder het Wob-verzoek van eiseres vallen, alle contacten tussen de ACM, het Ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport (Ministerie van VWS) en/of KPMG over de marktverkenning alsmede de aan het KPMG-rapport onderliggende enquêtes en interviews. In haar brief van 28 oktober 2021 heeft eiseres erop gewezen dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (de Minister van VWS) bij besluit van 1 oktober 2021 een Wob-verzoek van eiseres op verzoek van de ACM heeft afgewezen. Volgens eiseres duidt dit erop dat de ACM er alles aan doet om te voorkomen dat eiseres inzage krijgt in de wijze waarop en omstandigheden waaronder het KPMG-rapport tot stand is gekomen.
8. Eiseres stelt verder dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat het onderzoek van de ACM plaatsvindt in reactie op Kamervragen die zijn gesteld naar aanleiding van een onderzoek van Follow the Money en een televisie-uitzending van De Monitor. Deze berichten geven volgens haar echter een onjuist en onvolledig inzicht in de bredere problematiek rondom gegevensuitwisseling en lijken zich op basis van twijfelachtige motieven op voorhand louter op eiseres te hebben gericht. Een motie van de Kamerleden Van den Berg en Kerstens waarin expliciet wordt benoemd dat eiseres “disproportionele winsten” heeft behaald, is daar volgens eiseres een voorbeeld van. Om deze reden heeft eiseres aan KPMG en de ACM schriftelijke vragen gesteld over de formulering van de onderzoeksopdracht en gevraagd wat er gebeurt met de veelal vertrouwelijke gegevens die KPMG wenst te ontvangen. Tot op heden heeft eiseres van KPMG en/of de ACM geen (volledige) antwoorden op haar vragen gehad. Eiseres stelt dat zij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat KPMG en mogelijk ook de ACM eiseres in het KPMG-rapport bewust in een kwaad daglicht proberen te zetten. Een voorbeeld van deze negatieve “framing” bevindt zich op pagina 23 van het KPMG-rapport: “Voor de ZIS/EPD-leveranciers geldt dat alle leveranciers zijn geïnterviewd – met uitzondering van ChipSoft – die momenteel meer dan één klant (ziekenhuis) in Nederland hebben.” Eiseres heeft hierdoor ernstige twijfels over de totstandkoming en de objectiviteit van het KPMG-rapport.
9. Eiseres stelt verder dat zij grote vraagtekens heeft bij de objectiviteit van KPMG als onderzoeker met betrekking tot ZIS/EPD-systemen, omdat KPMG een dubbele pet op heeft. KPMG en de medewerkers die het KPMG-rapport hebben opgesteld zijn als adviseur betrokken bij de ZIS/EPD-inkoopprocedures van (in ieder geval) Maastricht UMC en het Gelre ziekenhuis. KPMG is daarnaast in samenwerking met InterSystems verantwoordelijk geweest voor het implementeren van regionale infrastructuren voor gegevensuitwisseling in het buitenland (onder meer in Italië). Dit belang van KPMG met betrekking tot regionale gegevensuitwisseling is niet vermeld in het KPMG-rapport. De ‘sturing’ van KPMG naar meer regionale gegevensuitwisseling in hoofdstuk 2.4 kan dan ook deels uit verklaard worden door het eigen belang van KPMG in meer regionale gegevensuitwisseling in Nederland.
10. De twijfels van eiseres over de totstandkoming en de objectiviteit van het onderzoek worden volgens eiseres versterkt doordat het KPMG-rapport niet overeenkomt met de onderzoeksopdracht die de ACM aan KPMG heeft verleend. Zo bevat het, in strijd met haar onderzoeksopdracht en de schriftelijke toezeggingen van KPMG richting eiseres, conclusies en waardeoordelen over met name eiseres. Bepaalde passages bevatten volgens eiseres een duidelijk subjectief element en kunnen een lezer beïnvloeden.
11. Daar komt bij dat de conclusies en waardeoordelen van KPMG door lezers verward zullen worden met de opvatting van de ACM. Dit terwijl de ACM geen zelfstandig (economisch) onderzoek naar informatiesystemen en digitale gegevensuitwisseling in de ziekenhuissector heeft gedaan, laat staan een opvatting/zienswijze met betrekking tot de mogelijke markten, de positie van eiseres daarop en de problematiek op deze markten kenbaar heeft gemaakt. Dit klemt volgens eiseres te meer omdat het onderzoek van KPMG niet is onderworpen aan enige rechtsbescherming en met name de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur waaronder de onderzoeksplicht en de motiveringsplicht.
Gelet op de eerdere vragen van de Tweede Kamer en de media-aandacht is de kans dan ook groot dat de ongegronde waardeoordelen van KPMG over eiseres een negatieve bijdrage leveren aan de beeldvorming rondom eiseres. Ook het gegeven dat op pagina 26 van het KPMG-rapport melding wordt gemaakt van de (geschatte) omzet- en winstgegevens van leveranciers, draagt bij aan de onnodige negatieve beeldvorming. Deze gegevens hebben niets met het onderzoek te maken en zijn niet relevant voor de beantwoording van de onderzoeksvragen van de ACM. Het opnemen van deze (geschatte) gegevens bevestigt enkel het vermoeden van eiseres dat het onderzoek deels ziet op de vermeende disproportionele winsten in de sector in plaats van de ervaren belemmeringen door ziekenhuizen en leveranciers ten aanzien van EPD-systemen.
12. Eiseres stelt verder dat het KPMG-rapport feitelijke onjuistheden bevat, bijvoorbeeld de zin: “Deze partijen hebben per definitie een lastige positie te vervullen. Het is volgens de geïnterviewde ziekenhuizen opmerkelijk dat het Zorgplatform van ChipSoft noodzakelijk is om uit te kunnen wisselen tussen ChipSoft en Epic-ziekenhuizen. En dat klanten van Epic een licentie voor Zorgplatform moeten kopen alvorens uitwisseling met HiX plaats kan vinden”. In het KPMG-rapport staan volgens eiseres nog veel meer feitelijke onjuistheden, in welk verband zij naar productie 4 (lees: productie 3) bij haar verzoekschrift verwijst.
13. Opvallend is volgens eiseres ook dat het KPMG-rapport volledig de nadruk legt op de aanbodzijde van de mogelijke markt voor ZIS/EPD-systemen. Dit terwijl de kern van het onderzoek volgens eiseres breder zou moeten zijn, namelijk: “hoe kan interoperabiliteit tussen zorginstellingen en/of met andere applicaties worden bevorderd op basis van aangetoonde knelpunten?” Voor de beantwoording van die onderzoekvraag moet gekeken worden naar zowel (de implementatie bij) zorgaanbieders als (het aanbod van) ZIS/EPD- leveranciers. Bovendien schetst het KPMG-rapport volgens eiseres een onjuist beeld van de mogelijke markt en de vermeende positie van eiseres daarop. KPMG lijkt geen enkel onderzoek naar een (mededingingsrechtelijke) marktafbakening te hebben gedaan. KPMG heeft volgens eiseres tevens geen oog gehad voor het feit dat klanten veelal via aanbestedingen inkopen en er dus sprake is van biedingsmarkten, wat van grote invloed is op de marktposities van leveranciers. Daarbij lijkt KPMG überhaupt geen aandacht te hebben gehad voor andere zorgaanbieders (zoals buitenlandse ziekenhuizen, eerstelijnszorgaanbieders en bijvoorbeeld GGZ-aanbieders) en (potentiële) buitenlandse concurrenten van eiseres. Daardoor schetst het KPMG-rapport volgens eiseres een te beperkt beeld van de werkelijke markten voor EPD-systemen. Ook bevreemdt het eiseres dat er geen bredere relevante aandachtspunten worden behandeld, zoals de relevante wet- en regelgeving, toestemmingsvereisten, benodigde cultuurverandering bij zorgverleners en adoptie binnen zorginstellingen. Eiseres meent dat het voor de marktverkenning belangrijk is dat eerst de oorzaak van de huidige beperkte gegevensuitwisseling inhoudelijk wordt onderzocht en onderbouwd.
14. De ACM is op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur verplicht zich ervan te vergewissen dat het onderzoek van KPMG op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Gezien het aantal feitelijke onjuistheden en andere gebreken die aan het KPMG-rapport kleven, kan daarvan geen sprake zijn geweest. Zo heeft KPMG in het kader van transparantie en objectiviteit onder meer niet inzichtelijk gemaakt in welke mate de stellingen uit het KPMG-rapport zijn gevalideerd door marktpartijen. Nu KPMG volgens de inleiding van het rapport grote waarde lijkt te hechten aan validatie van de gevonden informatie, verwacht eiseres dat de belangrijkste conclusies onder verwijzing naar het bronmateriaal meer uitvoerig onderbouwd worden. Dat had zeker op de weg van KPMG gelegen nu er zeer waarschijnlijk afstemming tussen de ziekenhuizen heeft plaatsgevonden omtrent hun input op het onderzoek. In haar brief van 8 oktober 2021 heeft eiseres in dit verband nog nadere argumenten aangevoerd waaruit volgens haar zou volgen dat het rapport en de verificatie door de ACM onzorgvuldig zijn geweest.
15. Eiseres betoogt verder dat moet worden afgezien van publicatie van het KPMG-rapport omdat zij daardoor onevenredig wordt geschaad. In dit verband heeft zij het volgende aangevoerd. De ACM kan redelijkerwijs niet concluderen dat openbaarmaking in het belang van voorlichting en transparantie is. Door het KPMG-rapport krijgen marktorganisaties, beleidsmakers en andere geïnteresseerden namelijk een aantoonbaar onjuist en onvolledig beeld van informatiesystemen en digitale gegevensuitwisseling in en met de ziekenhuissector. Bovendien ontstaat er een onjuist en schadelijk beeld over eiseres dat waarschijnlijk door de media zal worden opgepakt. Dit zal niet alleen tot reputatieschade maar ook materiële schade kunnen leiden. Zo is het denkbaar dat ziekenhuizen en andere zorgaanbieders eiseres ten onrechte uitsluiten van inkoopprocedures of het KPMG-rapport gebruiken om een toezeggingen van eiseres af te dwingen. Ook kunnen zorgaanbieders en/of concurrenten van eiseres besluiten om vorderingen jegens haar in te stellen. Eiseres zal zich vervolgens tegen vorderingen moeten verweren, wat onder andere schade in de vorm van kosten voor rechtsbijstand oplevert. Ook is het mogelijk dat eiseres als
gevolg van de openbaarmaking van het KPMG-rapport (en de resulterende angst voor vendor lock-in) door haar klanten wordt gedwongen om kostbare alternatieven te bedenken voor de bestaande software/oplossingen die eiseres heeft. Het ontwikkelen/bouwen van nieuwe koppelingen die door ziekenhuizen na openbaarmaking van het KPMG-rapport worden afgedwongen, leidt uiteraard tot extra kosten voor eiseres die zij anders niet had hoeven maken.
16. Eiseres betoogt verder (subsidiair) dat de ACM eiseres niet met naam en toenaam mag noemen in het te publiceren rapport. Volgens eiseres ontbreekt een wettelijke grondslag daartoe. Volgens eiseres heeft het KPMG-rapport niet de kenmerken van een algemene marktverkenning, maar eerder die van een bedrijfsonderzoek. Hoewel de bevoegdheid om een onderzoek te starten naar een bedrijf allerlei procedurele waarborgen met een specifiek openbaarmakingsregime bevat, omzeilt de ACM die waarborgen door een door een derde opgesteld rapport als algemene marktverkenning te presenteren en te publiceren. Daarbij geldt dat artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob expliciet bepaalt dat het verstrekken van bepaalde gegevens, zoals de naam van eiseres, achterwege moet blijven in het geval van een onevenredige benadeling van betrokken rechtspersonen dan wel van derden. Door het feit dat eiseres maar liefst 300 keer – op negatief wijze en op basis van feitelijke onjuistheden – wordt genoemd in het KPMG-rapport is het evident dat eiseres door publicatie van het rapport onevenredig benadeeld wordt.
17. Eiseres meent tot slot dat de feitelijke onjuistheden in het KPMG-rapport ook gevolgen hebben voor de leidraad die ACM voornemens is te publiceren. Eiseres heeft er in haar brief van 28 oktober 2021 op gewezen dat de ACM ziekenhuizen heeft benaderd met het verzoek hun contracten met eiseres te overleggen. Volgens eiseres krijgt zij door dit verzoek van haar klanten kritische vragen waarom de ACM een onderzoek naar haar is gestart. Dit is volgens eiseres uiterst schadelijk voor haar reputatie en haar relatie met de ziekenhuizen en eiseres zal hierdoor financiële schade kunnen lijden. Eiseres wijst er ook op dat de ACM niet is ingegaan op uitnodigingen van eiseres om bij haar op bezoek te komen, zodat zij haar ZIS/EPD-systemen aan de ACM kan laten zien en kan uitleggen dat de zorgen van de ACM ongegrond zijn. Dit nieuwe onderzoek en het feit dat de ACM de ziekenhuizen (en niet eiseres) heeft benaderd, sterkt eiseres in haar vermoeden dat de ACM er – net zoals Follow The Money en De Monitor – vooral op uit is eiseres te beschadigen.
Beoordeling
18. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om het verzoek van eiseres in te willigen om de ACM op te dragen de door eiseres verzochte stukken alsnog aan het dossier toe te voegen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de ACM heeft voldaan aan de verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te dienen. De ACM heeft in dit verband kunnen volstaan met stukken waaruit de opdracht aan KPMG blijkt en die stukken waarover de ACM zelf de beschikking heeft gekregen van KPMG teneinde de zorgvuldigheid van het onderzoek en de onderzoeksresultaten te controleren. Omdat KPMG een vertrouwelijke behandeling heeft gegarandeerd aan de deelnemers die vrijwillig deelnamen aan het onderzoek heeft de ACM evenmin de beschikking over de onderliggende data. De voorzieningenrechter ziet niet in dat eiseres in haar verdedigingsmogelijkheden wordt geschaad. Zo heeft zij de beschikking over de enquêtevragen en interviewleidraden. Daarmee heeft eiseres inzicht gekregen in de vragen die aan de deelnemers zijn gesteld. Daarnaast beschikt zij over een geanonimiseerde versie van het bevindingenlog en de enquêteresultaten. Aan de hand daarvan kan zij nagaan of KPMG bevindingen, zoals toegezegd, pas heeft opgenomen in het rapport als die werden ondersteund door de inhoud van (meerdere) interviews en/of wanneer daarvoor steun kon worden gevonden in de enquête uitkomsten van (meerdere) respondenten. De suggestie van eiseres, onder verwijzing naar het besluit van de Minister van VWS van 1 oktober 2021, dat de ACM er alles aan doet om te voorkomen dat eiseres inzage krijgt in de wijze waarop en omstandigheden waaronder het KPMG-rapport tot stand is gekomen, onderschrijft de rechtbank niet. Gelet op het specifieke wettelijke kader met betrekking tot openbaarmaking op grond van artikel 7 en Pro 12w van de Instellingswet, lag het alleszins in de rede dat afstemming zou plaatshebben tussen het Ministerie van VWS en de ACM over de openbaarmaking op grond van de Wob.
19. In artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet is bepaald dat de ACM door haar genomen andere besluiten dan beschikkingen tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of bindende aanwijzing openbaar kan maken, alsmede andere documenten die door haar of in haar opdracht zijn vervaardigd voor de uitvoering van de aan haar bij of krachtens de wet opgedragen taken. Uit het tweede lid volgt dat gegevens die op grond van artikel 10 van Pro de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt. In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel Instellingswet is opgemerkt: [2]
“Andere besluiten dan besluiten tot het opleggen van bestuurlijke sancties of bindende aanwijzingen hoeft de ACM niet openbaar te maken, tenzij die verplichting elders in een wettelijk voorschrift is opgelegd (artikel 12w). Hetzelfde geldt voor alle documenten die worden gemaakt ter uitvoering van de aan de ACM opgedragen taken, zoals marktscans. Voor dergelijke besluiten en documenten dient de ACM zelf de afweging te maken of zij deze al dan niet openbaar maakt. Omdat het belang van (zo vroeg mogelijke) waarschuwing hier doorgaans niet meer aan de orde zal zijn, kan hier per geval de afweging worden gemaakt of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie.”
20. In artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob is bepaald dat het verstrekken van informatie op grond van deze wet achterwege blijft voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
21. De voorzieningenrechter stelt bij haar beoordeling voorop dat in deze zaak, anders dan bij de inzet van de bevoegdheid van een bestuursorgaan om een sanctiebesluit of een boeterapport openbaar te maken, niet de toetsingsmaatstaf is of in het te publiceren besluit of rapport de betrokkene of betrokken onderneming terecht als overtreder wordt afgeschilderd. Het gaat immers niet om het vaststellen van een overtreding noch een vermoeden daarvan. Daar komt bij dat het te publiceren KPMG-rapport niet een rapport is dat door de ACM zelf is opgesteld, maar in haar opdracht is vervaardigd door KPMG. Het betreft verder een marktverkenning, dus niet een uitputtend onderzoek.
22. Uit artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet volgt dat de ACM bevoegd is tot openbaarmaking van een in haar opdracht opgesteld rapport. Omdat hier sprake is van een discretionaire bevoegdheid, ligt het in de rede dat de ACM zich bij de beslissing tot openbaarmaking buigt over de vraag of het rapport zorgvuldig tot stand is gekomen, dit ook gelet op de vraag of openbaarmaking in overeenstemming is met het door eiseres ingeroepen artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob. In dit verband is door eiseres in feite de vraag opgeworpen of de aanleiding en opzet van het onderzoek door KPMG zijn gericht op de wens om eiseres in de beklaagdenbank te zetten. Eiseres heeft in dit verband gewezen op de berichten in de media en Kamervragen die aanleiding zouden vormen voor het onderzoek. Verder heeft eiseres in dit verband geopperd dat KPMG niet onbevooroordeeld is en door de ACM met een opdracht aan een derde rechtswaarborgen worden omzeild. Voorts heeft eiseres inhoudelijk kritiek op het rapport.
23. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stond het de ACM vrij om gelet op door haar ontvangen signalen – die kunnen bestaan uit berichtgeving door de media of Kamervragen – te beslissen tot het doen of laten doen van een (verkennend) onderzoek naar marktpraktijken inzake ZIS/EPD-systemen. Of in die berichtgeving de naam van eiseres is genoemd maakt in dit verband geen verschil. Zij is voor de Nederlandse markt de grootste leverancier van ZIS/EPD-systemen, want haar marktaandeel in Nederland is volgens het KPMG-rapport 67%, terwijl eiseres dit niet heeft weersproken. Dat zij meent dat ook naar buitenlandse ziekenhuizen, andere zorgverleners en (potentiële) buitenlandse concurrenten van eiseres moet worden gekeken doet hier niet aan af. Verder merkt de voorzieningenrechter op dat de door eiseres genoemde motie van twee Tweede Kamerleden dateert van 5 november 2020. [3] Toen had de ACM al besloten onderzoek te laten doen.
24. Daarnaast heeft de ACM kunnen besluiten om de marktverkenning door medewerkers van KPMG te laten uitvoeren, omdat die aantoonbare expertise op het gebied van ICT in de zorg, bij voorkeur in de ziekenhuissector, hebben. Voor zover eiseres stelt dat KPMG een dubbele pet op heeft en dat dit de uitkomsten van het onderzoek heeft beïnvloed, zal de ACM zich uit een oogpunt van zorgvuldigheid ervan moeten vergewissen of voor die stellingen aanknopingspunten zijn te vinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft eiseres haar aantijgingen echter onvoldoende onderbouwd. Daarbij heeft de ACM gemotiveerd dat KPMG niet betrokken is geweest bij Intersystems, maar dat dit een buitenlandse onderneming was die deel uitmaakt van het KPMG-netwerk. Verder heeft de ACM erop gewezen dat KPMG geen commercieel belang heeft om haar klanten richting een bepaalde leverancier te sturen en heeft het door eiseres genoemde Gelre Ziekenhuis in de inkoopprocedure voor de software van eiseres gekozen.
25. Met betrekking tot de gestelde feitelijke onjuistheden merkt de voorzieningenrechter op dat veel kanttekeningen van eiseres zien op het onderzoek als zodanig. Ook bijlage 4 bij het verzoekschrift ziet grotendeels niet op feitelijke onjuistheden, maar op waardering van eiseres van de antwoorden die naar voren zijn gekomen in de enquêtes en interviews en op de omvang van het onderzoek. De omstandigheid dat eiseres een breder marktonderzoek wenst waarbij klemmende wetgeving en ook het gedrag van ziekenhuizen wordt beoordeeld, maakt niet dat KPMG bevooroordeeld te werk is gegaan. De voorzieningenrechter volgt evenmin de stelling van eiseres dat de vermelding in het KPMG-rapport van het marktaandeel van eiseres niets met het onderwerp van het onderzoek van doen heeft. De omstandigheid dat eiseres een marktaandeel heeft van 67% is immers een relevant gegeven bij een marktverkenning.
26. De klacht dat eiseres in een negatief daglicht wordt geplaats omdat in het rapport is vermeld dat eiseres (aanvankelijk) niet haar medewerking heeft verleend aan het onderzoek doet aan het voorgaande niet af. Zij heeft immers om haar moverende redenen geen medewerking aan het onderzoek verleend, maar heeft pas achteraf kritiek op het rapport geleverd, waarvan een deel in de eindversie is verwerkt. Dat in een aantal gevallen waarderende opmerkingen van de zijde van geïnterviewden in het rapport zijn opgenomen en ook van de zijde van KPMG maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat KPMG voorbij is gegaan aan de door de ACM aan haar verstrekte opdracht. In het merendeel gaat het om de weergave van waarderende antwoorden van respondenten, terwijl het in enkele gevallen doen van een gevolgtrekking door KMPG niet maakt dat het onderzoek een subjectief karakter heeft. Voorts heeft KPMG het commentaar van eiseres verwerkt in de eindversie van het rapport. Op die manier heeft KPMG alsnog aan hoor- en wederhoor gedaan, terwijl zij daartoe door de opstelling van eiseres eerder niet in de gelegenheid was. In het verweerschrift zijn onder randnummer 41 voorbeelden genoemd van toevoegingen in het rapport waaruit blijkt dat eiseres bepaalde ervaringen of stellingen van de ziekenhuizen weerspreekt. Zo is in de eindversie onder meer opgenomen dat eiseres betwist dat haar systeem niet goed zou samenwerken met andere systemen. Overigens bevat het rapport ook diverse positieve bevindingen ten aanzien van het product van eiseres en haar dienstverlening.
27. Partijen zijn naar aanleiding van de zitting van 23 september 2021 in de gelegenheid gesteld nog te reageren op door hen ter zitting overgelegde stukken. Eiseres heeft in haar brief van 8 oktober 2021 gewezen op een aantal gevallen waarin het rapport volgens haar ten onrechte niet is aangepast naar aanleiding van haar kritiekpunten. De ACM heeft echter ter zitting op 23 september 2021 een overzicht overgelegd waarin zij heeft uiteengezet waarom niet alle aanvullingen van eiseres in het rapport zijn verwerkt. Dit had onder meer te maken met de validatie-eisen. In haar schriftelijke reactie van 22 oktober 2021 heeft de ACM voorts – onder vermelding van de passages – nog uiteengezet dat veel suggesties van eiseres geen inhoudelijke toevoegingen vormen, dat zij soms onderschrijft wat in het rapport staat, dat zij een (niet onderbouwde) suggestie doet ter aanvulling van een tekstpassage, dat zij aanvullingen suggereert die die niet relevant zijn in het kader van de specifieke tekstpassage of niet passen bij de context van die passage en dat zij negatieve (niet onderbouwde) suggesties over andere ICT-leveranciers doet. Verder heeft de ACM opgemerkt dat eiseres in diverse punten haar onvrede uit over de in haar ogen falende regie van de overheid of het ontbreken van wet- en regelgeving. Dit wordt niet bij ieder punt overgenomen, maar wel komt de rol van de overheid en wet- en regelgeving op andere plaatsen in de marktverkenning terug als meerdere respondenten zich daarover in een bepaalde context hebben uitgelaten. De voorzieningenrechter kan deze uiteenzetting van de ACM volgen. Hieruit volgt dat eiseres ten onrechte klaagt dat het rapport niet ver genoeg is aangepast naar aanleiding van haar kritiek.
28. KPMG en de ACM hebben uiteengezet dat bevindingen door KPMG pas zijn opgenomen in het rapport als die werden ondersteund door de inhoud van meerdere interviews en/of wanneer daarvoor steun kon worden gevonden in de enquête-uitkomsten van meerdere respondenten. De ACM heeft de stukken op basis waarvan dit kan worden nagegaan verstrekt onder beperkte kennisneming en de rechter-commissaris heeft dit verzoek om toepassing van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb gehonoreerd. Na kennisneming van die stukken ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunten deze uiteenzetting van de ACM niet te volgen. Gelet hierop heeft de ACM zich voldoende vergewist dat het rapport in essentie een weergave vormt van wat geïnterviewden hebben verklaard aan onderzoekers van KPMG. De stelling van eiseres dat de ACM gehouden is om ook te verifiëren dat wat de geïnterviewden hebben verklaard ook feitelijk juist is gaat volledig voorbij aan de opzet van het onderzoek door KPMG, te weten een marktverkenning. Een dergelijke vergaande eis kan dan ook niet worden gesteld aan de ACM alvorens zij mag besluiten tot publicatie van het rapport over te gaan. Eiseres heeft gesuggereerd dat ziekenhuizen hun antwoorden onderling hebben afgestemd, maar heeft voor die stelling onvoldoende bewijs geleverd. De voorzieningenrechter gaat daarom aan die suggestie voorbij.
29. In haar brief van 8 oktober 2021 stelt eiseres dat – anders dan de ACM heeft gesteld – een aantal beweringen en bevindingen uit het KPMG-rapport niet terug te leiden zijn naar het bevindingenlog of de enquêteresultaten. Eiseres heeft in genoemde brief aangevoerd dat in het rapport beweringen zijn opgenomen, zowel ten aanzien van haarzelf als anderen, die slechts door één respondent zijn gedaan. Hoewel ACM heeft aangevoerd dat eiseres in haar brief van 8 oktober 2021 de discussie tussen partijen heeft uitgebreid, door haar betoog over de herleidbaarheid van alle bevindingen in het bevindingenlog uit te breiden tot bevindingen die niet op eiseres zien, acht de voorzieningenrechter de handelwijze van eiseres niet in strijd met een goede procesorde. Eisers is bij de schorsing van het onderzoek ter zitting op 23 september 2021 in de gelegenheid gesteld haar stelling nader te onderbouwen dat beweringen en bevindingen uit het KPMG-rapport niet (steeds) zijn terug te leiden naar het bevindingenlog of de enquêteresultaten. Eiseres heeft daarbij ook gekeken naar andere bevindingen dan die betrekking hebben op haarzelf, want zij wil daarmee betogen dat het onderzoek door KPMG niet zorgvuldig was. Deze beperkte uitbreiding van haar stellingen past binnen het debat over de vraag naar zorgvuldige totstandkoming van het rapport. Overigens heeft de ACM er inhoudelijk op gereageerd in haar reactie van 22 oktober 2021, door de stelling van eiseres te weerspreken.
30. Ten aanzien van sommige van de door eiseres genoemde voorbeelden heeft ACM in haar brief van 22 oktober 2021 (in voetnoot 23) uiteengezet dat de betreffende beweringen en bevindingen uit het KPMG-rapport wel zijn terug te leiden naar het bevindingenlog of de enquêteresultaten, dat (soortgelijke) beweringen wel door twee respondenten zijn gedaan en dat daarbij door KPMG soms een vertaalslag is gemaakt (zie randnummers 26 en 27). Tijdens de zitting van 3 december 2021 heeft de ACM in dit verband toegelicht dat er een redactionele slag van KPMG zit in de weergave van de bevindingen uit het bevindingenlog, want twee respondenten zullen immers niet exact hetzelfde hebben gezegd. De voorzieningenrechter is gelet op de reactie van de ACM en de tekst van de in voetnoten 23 en 30 van die reactie genoemde nummers van het bevindingenlog van oordeel dat de stellingen van eiseres ten aanzien van het bevindingenlog en de enquêteresultaten feitelijke grondslag missen of onvoldoende zijn onderbouwd.
31. Gelet op een en ander is de voorzieningenrechter van oordeel dat de ACM heeft voldaan aan haar verplichting om te vergewissen of het rapport op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen alvorens tot publicatie daarvan te besluiten.
32. De omstandigheid dat eiseres nadeel zal (kunnen) ondervinden van de publicatie van het rapport, maakt niet dat sprake is van onevenredig nadeel. De enkele stelling dat passages in het rapport de lezer mogelijk kunnen beïnvloeden op een voor eiseres nadelige wijze, is niet voldoende om die conclusie te kunnen trekken. Verder heeft KPMG naar aanleiding van de door eiseres aangedragen aandachtspunten kritisch gekeken naar passages in het rapport en is in sommige gevallen gekozen voor een neutralere formulering.
33. De voorzieningenrechter ziet ten slotte geen aanleiding om aan de mogelijkheid tot publicatie van het rapport de voorwaarde te stellen dat de naam van eiseres onleesbaar wordt gemaakt. Eiseres heeft zoals gezegd verreweg het grootste marktaandeel op de hier relevante markt. Het anonimiseren van eiseres zou afdoen aan de door de ACM nagestreefde transparantie van haar toezicht.
34. Wat eiseres verder heeft aangevoerd kan niet tot het door haar beoogde resultaat leiden. Zo ligt in deze zaak niet de Leidraad voor die ACM voornemens is te publiceren en ligt evenmin het feitelijk handelen van de ACM en die van de media voor. De omstandigheid dat de ACM op basis van uitkomsten van de marktverkenning door KPMG ook zelf een onderzoek is gestart (en in dat verband alle Nederlandse ziekenhuizen heeft benaderd met het verzoek om de contracten voor hun ZIS/EPD-systemen toe te
sturen), maakt niet dat sprake is van détournement de pouvoir door de ACM en biedt evenmin aanknopingspunten voor de stelling dat de ACM bevooroordeeld is.
35. Gelet op het voorgaande wordt het beroep ongegrond verklaard.
36. Omdat tevens op de hoofdzaak wordt beslist, wordt het verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van Pro de Awb afgewezen.
37. Niettemin ziet de voorzieningenrechter aanleiding voor een beperkte voorlopige voorziening in de hoofdzaak, dus op basis van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb. Gelet op de onomkeerbaarheid van de openbaarmaking van het rapport, terwijl tegen deze uitspraak hoger beroep open staat, ziet de voorzieningenrechter aanleiding het bestreden besluit te schorsen gedurende twee weken, zodat eiseres enig respijt heeft om zich te bezinnen of zij deze uitspraak wenst aan te vechten en in dat verband voorts een voorlopige voorziening wenst te vragen bij de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
40. Voor een proceskostenvergoeding is geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening in de zin van artikel 8:81 van Pro de Awb af; - schorst het bestreden besluit tot twee weken na de datum volgende op de datum van bekendmaking van de uitspraak aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Lunenberg, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 14 december 2021.
De griffier en de voorzieningenrechter zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
griffier voorzieningenrechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak als bedoeld in artikel 8:84, eerste lid, en artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, staat geen rechtsmiddel open.
Tegen deze uitspraak, voor zover die ziet op het beroep, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.