ECLI:NL:RBROT:2021:13048

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9278154 \ CV EXPL 21-20548

uitspraak: 17 december 2021

vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

gemachtigde: mr. G.C. Haulussy te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COOLBLUE B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

gemachtigde: mr. L.M. van Schuylenburch te Amsterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als “ [eiser] ” respectievelijk “Coolblue”.

1..Het verloop van de procedure

1.1

Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter kennis heeft genomen:

het exploot van dagvaarding van 7 juni 2021 met producties 1 en 2;
de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 6;
het tussenvonnis d.d. 6 september 2021 waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
de voorafgaande aan de mondeling behandeling door Coolblue overgelegde aanvullende productie 7.

1.2

De mondelinge behandeling is gehouden op 12 november 2021. [eiser] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens Coolblue zijn verschenen de heer

[persoon A] (Legal Counsel) en mevrouw [persoon B] , bijgestaan door haar gemachtigde. Partijen hebben ieder het eigen standpunt (nader) toegelicht, waarbij de gemachtigde van Coolblue zich (mede) heeft bediend van een pleitnota die is toegevoegd aan het procesdossier. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.

1.3

De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter op heden bepaald.

2..De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen, voor zover van belang, het volgende vast.

2.1

[eiser] is op 8 augustus 2017 bij Coolblue in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van zeven maanden. In de door partijen op 22 juni 2017

ondertekende arbeidsovereenkomst staat – voor zover hierna van belang – vermeld:

“
ARTIKEL 5. WAT WE AFSPREKEN

(…)

…OVER PORTRETRECHT

8. Jij bent ons gezicht. Daarom gebruiken we graag beeldmateriaal met jouw portret erop. Dat zetten we op onze website en op YouTube, in folders, boekjes, jaarverslagen en al onze andere uitingen. Dat vind jij leuk en je moeder ook. vanzelfsprekend doe je afstand van het portretrecht, ook voor de periode na je dienstverband. Dan hebben we gelukkig de foto’s nog…”

2.2

Op 13 februari 2018 hebben partijen een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd ondertekend, ingaande op 8 maart 2018 en voor de duur van acht maanden. In deze arbeidsovereenkomst is artikel 5.8, zoals hiervoor onder r.o. 2.1. geciteerd, eveneens opgenomen.

2.3

Bij brief d.d. 24 augustus 2018 heeft Coolblue aan [eiser] bericht:

“
Hoera! We gaan samen verder. Je contract is verlengd met 8 maanden. Je nieuwe contract gaat in op 8 november 2018 en loopt af op 7 juli 2019. Verder blijven je huidige arbeidsvoorwaarden hetzelfde.”

2.4

Bij brief d.d. 19 oktober 2018 bericht Coolblue aan [eiser] :

“
Hoera! We zijn vrienden voor het leven.

Je contract wordt verlengd voor onbepaalde tijd. Het gaat in op 8 juli 2019. Verder blijven je huidige arbeidsvoorwaarden hetzelfde.”

Deze brief is toegevoegd in EigenBaas. Dan kunnen we altijd teruglezen wat we hebben afgesproken.”

2.5

Op 7 augustus 2020 is [eiser] door Coolblue op staande voet ontslagen.

2.6

[eiser] heeft op 5 oktober 2020 bij de rechtbank Rotterdam een verzoek ex artikel 7:681 BW ingediend.

2.7

De gemachtigde van [eiser] heeft Coolblue per e-mail d.d. 20 november 2020 bericht dat [eiser] meent dat er inbreuk wordt gemaakt op zijn portretrecht. Daarbij is verzocht om het portret van [eiser] op bij Coolblue in gebruik zijnde bestelbussen te verwijderen alsook om een promotievideo met beeldmateriaal van [eiser] offline te halen. Tevens is verzocht om aan [eiser] een schadevergoeding te betalen ter hoogte van € 25.000,-.

2.8

Bij beschikking d.d. 22 december 2020 is door de rechtbank Rotterdam geoordeeld dat het op 7 augustus 2020 gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven.

3..De vordering

3.1

[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat Coolblue een inbreuk heeft gemaakt op de portretrechten van [eiser] door het verveelvoudigen en/of openbaar maken van afbeeldingen en bewegend beeld van [eiser] ;

te verklaren voor recht dat Coolblue aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en nog te lijden schade als gevolg van de inbreuk op zijn portretrechten;

Coolblue te veroordelen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van € 25.000,- bij wijze van schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 augustus 2020 dan wel 20 november 2020 dan wel van de dag van de betekening van deze dagvaarding;

Coolblue te bevelen om met onmiddellijke ingang na betekening van het ten deze te wijzen vonnis met iedere directe en indirecte inbreuk op de portretrechten van [eiser] , op welke wijze dan ook, te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag te rekenen vanaf de dag na betekening van het vonnis;

tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente van de datum van het ten deze te wijzen vonnis.

3.2

Aan zijn vordering heeft [eiser] - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende ten grondslag gelegd.

3.3

[eiser] is in de periode van 8 augustus 2017 tot en met 17 november 2020 voor Coolblue werkzaam geweest. Het dienstverband is op 7 augustus 2020 wegens een ontslag op staande voet beëindigd.

3.4

In de periode dat [eiser] werkzaam was voor Coolblue heeft Coolblue, met toestemming van [eiser] , foto’s van [eiser] gemaakt. Deze foto’s worden door Coolblue gebruikt op ongeveer honderd bestelbussen. Daarnaast heeft [eiser] gefigureerd in een promotievideo voor nieuw elektrische bestelbussen die op YouTube staat.

3.5

De gemachtigde van [eiser] heeft de gemachtigde van Coolblue op 20 november 2020 laten weten dat [eiser] meent dat er inbreuk wordt gemaakt op zijn portretrecht, nu Coolblue [eiser] niet meer heeft gevraagd om in te stemmen met het gebruik van zijn portretrecht. Op het verzoek van [eiser] , inhoudende om zijn portret van de bestelbussen te verwijderen, de promotievideo offline te halen en een schadevergoeding te voldoen, is door Coolblue tot op heden niet inhoudelijk gereageerd. Evenmin zijn de foto’s verwijderd en is de promotievideo offline gehaald. [eiser] heeft zich dan ook genoodzaakt gezien de onderhavige procedure te starten.

3.6

[eiser] beroept zich in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 21 Auteurswet (hierna: AW), daartoe stellende dat hij geen (expliciete) toestemming heeft gegeven voor het (onbeperkte) gebruik van zijn portretrecht en dat hij een redelijk belang heeft zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portretrecht.

3.6.1

[eiser] is voor de periode 8 augustus 2017 tot en met 7 maart 2018 overeengekomen dat Coolblue het portret van [eiser] mocht gebruiken op de website, YouTube, in folders, boekjes, jaarverslagen en alle andere uitingen. Na deze arbeidsovereenkomst hebben partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, maar is de arbeidsovereenkomst stilzwijgend verlengd. De omstandigheid dat [eiser] na 7 maart 2018 in dienst is gebleven bij Coolblue, maakt echter niet dat [eiser] expliciet toestemming heeft gegeven voor het (onbeperkt) gebruik van zijn portretrecht. Coolblue had met [eiser] een nieuwe overeenkomst moeten sluiten en daarin het portretrecht opnieuw moeten vastleggen. De brief d.d. 24 augustus 2018, zoals door Coolblue is overgelegd, is onvoldoende duidelijk.

3.6.2

[eiser] heeft een redelijk belang om zich te verzetten tegen het gebruik van zijn portretrecht. Het gebruik van het portret van [eiser] op ongeveer 100 bestelbussen en in een promotievideo kan worden aangemerkt als reclame-uitingen. Bij gebruik van een portret in een reclame-uiting geldt de leer van het Discodanser-arrest. Met de reclame-uiting wordt een inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] , hetgeen in strijd is met artikel 8 EVRM. Door de reclame-uiting wordt [eiser] geassocieerd met het bedrijf van Coolblue. Het publiek zal denken dat de foto niet zonder toestemming van [eiser] is gemaakt en zal dit opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst van Coolblue door [eiser] . [eiser] is op staande voet ontslagen en ten gevolge van het ontslag zijn berichten in de media verschenen. Door deze berichtgeving wordt [eiser] herkend op de bestelbussen en wordt hij met Coolblue geassocieerd. [eiser] is tevens door zijn opvolgend werkgever ondervraagd over zijn eerdere werkzaamheden bij Coolblue en de reden van zijn ontslag. [eiser] moest vervolgens op zoek naar weer een nieuwe werkgever. [eiser] wil niet meer met Coolblue geassocieerd worden en het ontslag achter zich laten. Dit is niet mogelijk nu Coolblue nog gebruik maakt van het portret van [eiser] . Het commerciële belang van Coolblue weegt niet op tegen de inbreuk die de foto’s maken op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] .

3.7

[eiser] stelt zich in de tweede plaats op het standpunt dat aan [eiser] op grond van de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG) om hernieuwde toestemming voor publicatie van zijn portret had moeten worden gevraagd en Coolblue hem op zijn rechten en plichten op het gebied van privacy had moeten wijzen.

3.8

[eiser] vindt het redelijk gezien de duur en omvang van het gebruik van zijn portret, welk gebruik ook na beëindiging van de arbeidsovereenkomst nog steeds voortduurt, dat hem een schadevergoeding van € 25.000,- wordt toegekend, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4..Het verweer

4.1

Coolblue concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , kosten rechtens, en heeft daartoe – samengevat weergegeven en voor zover hierna van belang – het volgende aangevoerd.

4.2

Coolblue staat erom bekend dat zij haar eigen medewerkers laat terugkomen in haar reclame-uitingen. Medewerkers van Coolblue worden regelmatig uitgenodigd om (onder werktijd) mee te doen aan fotoshoots en video-opnames voor commerciële doeleinden. Het is echter altijd een eigen keuze van de medewerker om wel of niet daaraan medewerking te verlenen.

4.3

[eiser] is op 8 augustus 2017 bij Coolblue in dienst getreden. In artikel 5.8 van de arbeidsovereenkomst zijn partijen expliciet overeengekomen dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van [eiser] mag gebruiken en dat [eiser] afstand doet van zijn portretrecht, waaronder voor de periode na zijn dienstverband. De arbeidsovereenkomst is nadien drie keer nadrukkelijk, en derhalve niet stilzwijgend, verlengd. De eerste keer door ondertekening van een nieuwe arbeidsovereenkomst op 13 februari 2018 en de tweede en derde keer per brief. In de betreffende brieven is duidelijk vermeld dat de arbeidsvoorwaarden van [eiser] hetzelfde bleven.

4.4

Op 4 januari 2019 heeft met toestemming van [eiser] een professionele fotoshoot ten behoeve van de wrapping van de nieuwe elektrische bestelbussen van Coolblue plaatsgevonden, waaraan [eiser] met plezier zijn medewerking heeft verleend. Nadien heeft [eiser] ook zijn medewerking verleend aan een online promotievideo van Coolblue over de inzet van de elektrische bestelbussen, welke promotievideo op 5 maart 2019 is gepubliceerd op YouTube. [eiser] heeft gedurende zijn dienstverband nimmer bezwaar gemaakt tegen het gebruik van zijn portret en was juist enthousiast en trots op zijn medewerking aan de campagne.

4.5

Coolblue betwist dat sprake is van schending van het portretrecht nu [eiser] zelf toestemming heeft gegeven voor het gebruik van zijn portret op de bestelbussen en in de promotievideo en er daarnaast geen sprake is van een redelijk belang in de zin van artikel 21 AW.

4.5.1

In het onderhavige geval geldt dat [eiser] zowel expliciet als impliciet toestemming heeft gegeven voor het maken en openbaar maken van de beelden. Partijen zijn in de arbeidsovereenkomst expliciet overeengekomen dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van [eiser] mag gebruiken, zowel voor de duur van het dienstverband als na afloop daarvan. Nu bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst door Coolblue voorts expliciet is vermeld dat dezelfde arbeidsvoorwaarden zouden blijven gelden, en [eiser] niet heeft aangegeven hier niet mee akkoord te kunnen gaan, staat de geldigheid van de arbeidsovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde arbeidsvoorwaarden niet ter discussie. Daarnaast volgt ook uit de gedragingen van [eiser] dat Coolblue in redelijkheid heeft mogen aannemen dat [eiser] toestemming heeft gegeven voor het publiceren van zijn portret. [eiser] is begin 2019, en derhalve na de verlenging van de eerste arbeidsovereenkomst, gevraagd om zich te laten portretteren en [eiser] heeft hieraan zijn medewerking verleend. [eiser] was zich er daarbij van bewust dat de foto’s gebruikt zouden worden op de nieuwe elektrische bestelbussen, nu onder meer tijdens de briefing voorafgaande aan de fotoshoot duidelijk is kenbaar gemaakt wat het doel van de fotoshoot was. Nu er op hetzelfde depot als waar [eiser] werkzaam was al sinds februari 2016 bestelbussen in gebruik waren waarop portretten van Coolblue medewerkers werden gebruikt, wist [eiser] bovendien wat zijn toestemming betekende. Ondanks deze wetenschap heeft [eiser] tijdens de fotoshoot geen bezwaar gemaakt en heeft hij ook nadien nog zijn medewerking aan de promotievideo verleend. Ook na ingebruikname van de bestelbussen en het plaatsen van de video heeft [eiser] tot aan november 2020 nimmer bezwaar gemaakt tegen het gebruik van zijn portret in de reclame-uitingen van Coolblue. Een verleende toestemming kan door een wijzing van inzicht achteraf niet worden ingetrokken.

4.5.2

In het geval dat wordt geoordeeld dat [eiser] geen toestemming heeft gegeven, geldt daarnaast dat [eiser] geen redelijk belang heeft dat zich tegen de openbaarmaking van zijn portret verzet. Er is geen sprake van een uiting zoals aan de orde was in het Discodanser-arrest, te weten waarbij de geportretteerde in verband werd gebracht met “een openbare sfeer van erotiek en vrijheid van opvattingen”. Anders dan in desbetreffende zaak is in het onderhavige geval bovendien geen sprake geweest van het “zonder toestemming” gebruik maken van een portret van de geportretteerde. Vast staat immers dat [eiser] heeft ingestemd met het gebruik van zijn portret en dat [eiser] pas later, vanwege zijn ontslag, van mening is veranderd en sindsdien niet meer achter de publicaties staat.

Het belang van [eiser] weegt daarnaast niet op tegen het belang van Coolblue. De publicaties hebben een positieve uitstraling op [eiser] en [eiser] is nu eenmaal werkzaam geweest voor Coolblue. Dat, en zo ja op welke wijze, de publicatie van zijn portret nadelige gevolgen voor hem heeft gehad, is door [eiser] onvoldoende onderbouwd. Daar tegenover staat dat toewijzing van de verbodsvordering leidt tot ingrijpende consequenties voor Coolblue. Coolblue heeft met medewerking van [eiser] 36 bestelbussen laten maken met daarop het portret van [eiser] . Deze bussen hebben een lange levensduur. Van het opnieuw gebruiken van het portret van [eiser] in andere reclame-uitingen is geen sprake geweest. De bestelbussen worden het grootste deel van de dag en 7 dagen per week ingezet voor de bezorgservice van Coolblue. Coolblue kan de inzet van de bussen niet zomaar staken. In een dergelijk geval wordt de dagelijkse operatie voor lange duur ernstig verstoord. Een groot deel van de bezorgservice ligt tijdelijk stil, bestellingen kunnen niet worden geleverd en de logistiek zal moeten worden aangepast. De kosten voor de nieuwe wrapping zijn onredelijk hoog en de impact op de bedrijfsvoering van Coolblue is enorm. Dit is gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval onevenredig.

4.5.3

Coolblue komt reeds aan de belangen van [eiser] tegemoet, in die zin dat het portret van [eiser] op de 36 bestelbussen in lijn met het marketingbeleid van Coolblue en de leaseduur aangepast en uitgefaseerd worden, het portret van [eiser] niet in andere/nieuw uitingen wordt gebruikt en de promotievideo op YouTube inmiddels is verwijderd.

4.6

Anders dan door [eiser] gesteld volgt uit de AVG niet dat Coolblue [eiser] na inwerkingtreding van de AVG opnieuw om toestemming had moeten vragen. De verwerking van de persoonsgegevens van [eiser] is rechtsgeldig geweest.

Een grondslag voor verwerking van de persoonsgegevens van [eiser] is in het onderhavige geval aanwezig. De verwerking is met toestemming van [eiser] geschied, de verwerking is noodzakelijk ter uitvoering van de overeenkomst en Coolblue heeft daarnaast een gerechtvaardigd belang bij de verwerking van de persoonsgegevens.

4.7

Coolblue heeft geen inbreuk gemaakt op het portretrecht van [eiser] en heeft derhalve niet onrechtmatig gehandeld. Coolblue betwist daarnaast dat sprake is van enige schade aan de zijde van [eiser] door de foto of publicatie daarvan. Mogelijk ervaart [eiser] negatieve gevoelens door zijn ontslag op staande voet, maar dit staat los van de publicatie en kan niet voor rekening komen van Coolblue. [eiser] heeft zijn schade niet onderbouwd, anders dan dat hem “gezien de duur en omvang van het gebruik van zijn portret” een schadevergoeding van € 25.000,- redelijk voorkomt. Wat betreft de begroting van de omvang is deze door [eiser] gebaseerd op “ongeveer honderd bestelbussen”, terwijl het in werkelijkheid maar 36 bestelbussen waren. Voor wat betreft de duur geldt dat [eiser] pas in november 2020 voor het eerst bezwaar heeft gemaakt tegen het gebruik van zijn portret en vervolgens pas bij het uitbrengen van de dagvaarding. Niet onderbouwd is voorts dat de reputatie van [eiser] is geschonden. Voor zover daarvan al sprake is, geldt bovendien dat deze reputatieschade zijn oorzaak vindt in de eigen gedragingen van [eiser] die hebben geleid tot het ontslag en niet door het gebruik van zijn portret door Coolblue. In het geval er een vergoeding moet worden betaald, dient deze niet hoger dan € 1.000,- te zijn.

4.8

De gevorderde staking van de openbaarmaking is niet toewijsbaar omdat het met onmiddellijke ingang staken van het gebruik van de bestelbussen onmogelijk is en onredelijk voor Coolblue. In het geval het gebruik van het portret gestaakt moet worden, dient Coolblue daarvoor een redelijke termijn van minstens zes maanden te krijgen. Het opleggen van een dwangsom is niet nodig, althans deze dient gematigd en gemaximeerd te worden.

5..De beoordeling

5.1

Centraal in de onderhavige zaak staat de vraag of Coolblue met het gebruik van het portret van [eiser] op haar bestelbussen en het beeldmateriaal van [eiser] in de promotievideo die is geplaatst op YouTube, inbreuk heeft gemaakt op het portretrecht van [eiser] danwel heeft gehandeld in strijd met de AVG.

5.2

Uitgangspunt is dat degene die op een portret is afgebeeld, zonder dat hij daartoe opdracht heeft gegeven, zich op grond van artikel 21 AW tegen publicatie daarvan door de auteursrechthebbende dan wel een derde kan verzetten, indien hij daarbij een redelijk belang heeft. Indien de geportretteerde echter toestemming heeft gegeven tot het publiceren van de foto, heeft hij daarmee afstand gedaan van een beroep op artikel 21 AW. Van toestemming is alleen dan sprake indien de geportretteerde met de wijze waarop de foto is gepubliceerd expliciet heeft ingestemd dan wel geacht moet worden daarmee impliciet te hebben ingestemd. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de publicatie, zal de gebruiker van de foto zich er voldoende van moeten vergewissen dat toestemming voor de betreffende publicatie inderdaad door de geportretteerde is gegeven.

5.3

Of toestemming geacht moet worden te zijn verleend en zo ja, onder welke voorwaarden, dient te worden beoordeeld aan de hand van het algemene overeenkomstenrecht. Daarbij komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen.

5.4

Door [eiser] is gesteld dat weliswaar in de arbeidsovereenkomst voor de periode van 8 augustus 2017 tot en met 7 maart 2018 is overeengekomen dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van [eiser] mocht gebruiken in reclame-uitingen en dat daarbij door [eiser] afstand is gedaan van zijn portretrecht, ook voor de periode na zijn dienstverband, doch dat hij voor de periode na 7 maart 2018 geen expliciete toestemming heeft gegeven voor het (onbeperkt) gebruik van zijn portretrecht.

5.5

Op basis van de door Coolblue overgelegde stukken kan allereerst worden vastgesteld dat, anders dan door [eiser] gesteld, van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst geen sprake is geweest. Uit productie 2 bij conclusie van antwoord volgt immers dat partijen op 13 februari 2018 een tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd hebben ondertekend en niet weersproken is daarnaast door [eiser] dat hij de brieven van Coolblue van respectievelijk 24 augustus 2018 en 19 oktober 2018, waarmee de arbeidsovereenkomst eerst voor de duur van acht maanden en daarna voor onbepaalde tijd is verlengd, heeft ontvangen.

5.6

Vooropgesteld wordt dat, zo volgt ook uit het vermeld staande in r.o. 5.2, toestemming voor (de wijze van) publicatie van het portret door de geportretteerde niet altijd expliciet hoeft te worden gegeven, doch deze toestemming ook impliciet, uit bijvoorbeeld de gedragingen van de geportretteerde, kan worden afgeleid. Op basis van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen door hen naar voren is gebracht, is de kantonrechter van oordeel dat [eiser] zowel impliciet als expliciet kan worden geacht zijn toestemming voor de (wijze van) publicatie van zijn portret in de reclame-uitingen van Coolblue te hebben gegeven. Daartoe wordt het volgende overwogen.

5.7

De instemming van [eiser] met de publicatie van zijn portret kan in de eerste plaats worden afgeleid uit de omstandigheid dat hij de arbeidsovereenkomsten, waarvan artikel 5.8 onderdeel uitmaakt, op 22 juni 2017 respectievelijk 13 februari 2018 heeft ondertekend. De in artikel 5.8 opgenomen arbeidsvoorwaarde, waaruit duidelijk volgt dat Coolblue beeldmateriaal met het portret van [eiser] erop wenst te gebruiken in haar reclame-uitingen en [eiser] afstand doet van zijn portretrecht, ook voor de periode na zijn dienstverband, kan dan ook worden geacht uitdrukkelijk tussen partijen te zijn overeengekomen. Nu [eiser] de ontvangst van de verlengingsbrieven van 24 augustus 2018 en 19 oktober 2018 niet heeft betwist, en evenmin is gebleken dat hij op enig moment tegen de inhoud daarvan heeft geageerd, staat naar het oordeel van de kantonrechter voorts voldoende vast dat artikel 5.8 ook na het verstrijken van de looptijd van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd deel is blijven uitmaken van de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden. Uit de verlengingsbrieven volgt immers duidelijk dat de tot dan toe geldende arbeidsvoorwaarden hetzelfde zouden blijven. Dat deze brieven voor een andere uitleg vatbaar zijn, is door [eiser] onvoldoende gemotiveerd gesteld.

5.8

Naast de omstandigheid dat de (expliciete) instemming van [eiser] met de publicatie van zijn portret kan worden afgeleid uit de tussen partijen overeengekomen arbeidsvoorwaarden, kan deze instemming ook impliciet uit diverse gedragingen van [eiser] worden afgeleid. In dat kader wordt erop gewezen dat door [eiser] zelf is erkend dat hij begin 2019, zijnde derhalve na de omzetting van de arbeidsovereenkomst in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zijn toestemming heeft gegeven voor het maken van foto’s en het figureren in een promotievideo. Vast staat ook dat [eiser] zijn medewerking hieraan heeft verleend. Van belang is daarbij dat Coolblue er in dit verband op gewezen heeft dat het voor [eiser] voorafgaande aan de foto-shoot en filmopnames volstrekt duidelijk was wat het doel daarvan was en op welke wijze het beeldmateriaal met daarop het portret van [eiser] , zou worden gebruikt. Daartoe heeft zij onder meer gewezen op een door haar als productie 7 overgelegd video-fragment van de briefing die heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de foto-shoot, alsmede op de omstandigheid dat er op hetzelfde depot als waar [eiser] werkzaam was al sinds februari 2016 bestelbussen in gebruik waren waarop portretten van Coolblue medewerkers werden gebruikt. Dat dit anders is geweest, is (door [eiser] ) gesteld, noch gebleken. De stelling van Coolblue vindt daarnaast steun in het door haar als productie 7 overgelegde video-fragment waaruit volgt dat [eiser] bij de briefing aanwezig was alsmede dat tijdens de briefing is medegedeeld dat de foto’s (mede) gebruikt zouden worden voor op de bestelbussen van Coolblue. [eiser] heeft na de briefing zijn medewerking aan de fotoshoot en de promotievideo verleend en niet gebleken is daarnaast dat [eiser] na ingebruikname van de bestelbussen met daarop zijn portret en de plaatsing van de promotievideo op YouTube tegenover Coolblue (anders dan voor het eerst op 20 november 2020) op enigerlei wijze zijn bezwaren tegen dit gebruik van zijn portret heeft kenbaar gemaakt. Op basis van voornoemde gedragingen, en daarbij in aanmerking nemende dat het beeldmateriaal op zichzelf genomen een positieve uitstraling heeft, is de kantonrechter van oordeel dat Coolblue zich er voldoende van heeft vergewist dat door [eiser] toestemming voor publicatie van zijn portret op de wijze zoals door Coolblue in haar reclame-uitingen gedaan, was gegeven.

5.9

In dit verband is voorts nog van belang dat gesteld noch gebleken is dat het portret van [eiser] door Coolblue opnieuw en in andere reclame-uitingen is gebruikt dan (eenmalig) op de door haar genoemde 36 bestelbussen en in de promotievideo. Nu [eiser] in zijn dagvaarding zelf is uitgegaan van 100 bestelbussen, is bovendien niet gebleken van een overschrijding van het door Coolblue vooraf aan [eiser] voorgehouden aantal bestelbussen waarop zijn portret zou komen te staan. Voorts acht de kantonrechter van belang dat weliswaar begrijpelijk is dat [eiser] vanwege (de wijze van) het eindigen van zijn dienstverband niet meer met Coolblue geassocieerd wenst te worden, doch dat de eventuele negatieve gevolgen van (de wijze van) het eindigen van het dienstverband hun oorzaak vinden in het eigen handelen van [eiser] en in beginsel los staan van de (wijze van) publicatie van zijn portret. Voorgaande betekent dat [eiser] geacht wordt afstand te hebben gedaan van het recht zich te verzetten tegen publicatie op grond van artikel 21 AW. Het beroep van [eiser] op artikel 21 AW kan dan ook niet slagen.

5.1

Het door [eiser] gedane beroep op de AVG treft eveneens geen doel. Daartoe wordt het volgende overwogen. Foto’s en video’s van een persoon kunnen onder de reikwijdte van “persoonsgegevens” in de zin van artikel 4 AVG worden geschaard. De AVG brengt dientengevolge een uitgebreid scala van rechten en plichten met zich. Deze rechten en plichten hebben betrekking tot betrokkenen bij de verwerking van persoonsgegevens door een verwerker of verwerkingsverantwoordelijke. Een belangrijk vereiste is dat voor iedere verwerking van persoonsgegevens een verwerkingsgrondslag is vereist. Zonder rechtmatige grondslag is een verwerking onrechtmatig.

5.11

Het gegeven dat in het onderhavige geval toestemming is gegeven door [eiser] als bedoeld in artikel 6 lid 1 sub a AVG is sinds 20 november 2020 geen rechtmatige grondslag meer voor de verwerking van zijn persoonsgegevens nu de gemachtigde van [eiser] op deze datum heeft verzocht het portret en beeldmateriaal van [eiser] te verwijderen. Hiermee heeft [eiser] kennelijk zijn toestemming voor de verwerking van de gegevens willen intrekken, hetgeen hem op grond van artikel 7 lid 3 AVG te allen tijde vrij staat.

5.12

Artikel 6 lid 1 sub f AVG bepaalt dat de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig kan zijn wanneer deze noodzakelijk is voor de behartiging van een gerechtvaardigd belang, tenzij de fundamentele vrijheden en grondrechten zwaarder wegen dan dit gerechtvaardigd belang. De belangenafweging die ingevolge artikel 6 lid 1 sub f AVG dient te worden gemaakt vertoont grote gelijkenissen met de belangenafweging zoals deze wordt gemaakt in het kader van het portretrecht ingeval de geportretteerde geen toestemming heeft gegeven voor de openbaarmaking (artikel 21 AW); de afweging tussen het recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) en de vrijheid van meningsuiting (artikel 10 EVRM).

5.13

Uit jurisprudentie omtrent het portretrecht volgt dat als het gaat om gebruik van een portret zonder toestemming in een reclame-uiting, de geportretteerde in beginsel steeds een redelijk belang zal hebben om zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret ter ondersteuning van een commerciële reclame uiting. De geportretteerde zal door het publiek worden geassocieerd met het betreffende product of de dienst, waarbij het publiek in het algemeen - en doorgaans terecht - ervan uit zal gaan dat het gebruik van het portret niet zal zijn gebeurd zonder toestemming van de geportretteerde en de opname van het portret in de reclame-uiting zal opvatten als een blijk van publieke ondersteuning van het product of de dienst door de geportretteerde. Op deze gronden is het op een dergelijke wijze gebruiken van een portret in beginsel aan te merken als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde (HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2364), in dit geval [eiser] .

5.14

Coolblue heeft een commercieel belang om voor de door haar aangeboden producten en diensten reclame te maken, een belang dat valt onder de bescherming van artikel 10 EVRM. Bovendien heeft Coolblue onweersproken gesteld dat - indien zij niet langer gebruik zou mogen maken van de foto van [eiser] - de kosten onredelijk hoog en de impact op haar bedrijfsvoering enorm zouden zijn. Voorts staat als onweersproken vast dat Coolblue aan de belangen van [eiser] tegemoet is gekomen doordat het portret van [eiser] op de bestelbussen zal worden uitgefaseerd, het portret niet in andere of nieuwe uitlatingen zal worden gebruikt en de promotievideo op YouTube inmiddels is verwijderd. Met al dit voorgaande heeft Coolblue naar het oordeel van de kantonrechter een voldoende gerechtvaardigd belang aan de orde gesteld, waarbij onder deze specifieke omstandigheden de verwerking van de persoonsgegevens noodzakelijk (proportioneel en subsidiair) is en bij de afweging tegen het belang van [eiser] de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer kan rechtvaardigen.

5.15

Gelet op het voorgaande, is geen sprake van een inbreuk op het portretrecht van [eiser] en evenmin van ander onrechtmatig handelen door Coolblue. Een grondslag voor toewijzing van de vorderingen van [eiser] ontbreekt dan ook.

5.16

[eiser] wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

6..De beslissing

De kantonrechter:

wijst de vorderingen van [eiser] af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Coolblue vastgesteld op € 996,- aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.L. Spierings en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

495