ECLI:NL:RBROT:2021:11489

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

zaaknummer: 9484342 VV 21-43807

uitspraak: 18 november 2021

vonnis in kort geding van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KGD B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

gemachtigde: mr. Th.C. Visser,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Grillroom Exploitatiemaatschappij Romara B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

gemachtigde: mr. A.W. van Meegdenburg.

Partijen worden hierna aangeduid als ‘KGD’ en ‘Romara’.

1..Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 oktober 2021 met producties;

de eis in reconventie en producties van Romara;

de nadere producties van KGD;

de akte vermeerdering van eis in conventie met een productie;

een nadere productie van Romara;

de pleitnota van de gemachtigde van KGD;

de pleitnota van de gemachtigde van Romara.

De mondeling behandeling heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2021.

2..De vaststaande feiten

2.1

Tussen KGD en Romara bestaat een huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] (hierna: “het gehuurde”).

2.2

De overeengekomen huur bedraagt € 5.000,- per maand inclusief btw. Indexatie van genoemde huur heeft voor het eerst per 1 januari 2021 plaatsgevonden en vindt vervolgens jaarlijks per 1 januari plaats.

2.3

Op de huurovereenkomst zijn de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW’ van toepassing (hierna: “de algemene bepalingen”). Hierin staat - voor zover van belang - het volgende:

“Gebruik

5.1

Huurder zal het gehuurde -gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst- daadwerkelijk,

geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)

Gedragsregels, voorschriften en verbodsbepalingen

8.1

Huurder zal bij het gebruik van het gehuurde geen hinder of overlast veroorzaken, noch schade

veroorzaken in, op, aan of onder het gehuurde of complex van gebouwen waarvan het gehuurde deel uit maakt. (…)

Veranderingen en toevoegingen door Huurder

12.1

Huurder zal Verhuurder te allen tijde tijdig tevoren schriftelijk informeren over iedere verandering of toevoeging. (…)

Betalingen

23.1

De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is

verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel - zonder opschorting, aftrek of verrekening met een vordering welke Huurder op Verhuurder heeft- geschieden door storting dan wel overschrijving op een door Verhuurder op te geven rekening. Huurder kan alleen dan verrekenen als de vordering door de rechter is vastgesteld. (…)

23.2

Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door Huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt Huurder aan Verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. De hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien Huurder voor de in artikel 23.1 genoemde vervaldatum per aangetekende brief een gemotiveerde vordering bij Verhuurder heeft ingediend en Verhuurder binnen 4 weken na ontvangst van deze brief inhoudelijk daarop niet heeft gereageerd.” (…)

Kosten, verzuim

28.1

In alle gevallen waarin (Ver)Huurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan

(Ver)Huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen (Ver)Huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst of Huurder tot ontruiming te dwingen, is (Ver)Huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte - met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door (Ver)Huurder te betalen proceskosten - aan (Ver)Huurder te voldoen. De gemaakte redelijke kosten worden tussen partijen bij voorbaat vastgesteld op een bedrag dat als volgt wordt berekend; 15% over de hoofdsom met een maximum van € 25.000 per geval exclusief de griffierechten. (…)

Boetebepaling

29Indien Huurder zich, na door Verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de artikelen 5.1, 8, 12.1 en 24.1 opgenomen voorschriften, verbeurt Huurder aan Verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van minimaal € 250 per kalenderdag voor elke kalenderdag dat Huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet de bevoegdheid van Verhuurder om gebruik te maken van zijn overige rechten, waaronder het recht op nakoming en het recht op volledige schadevergoeding voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.(…).”

2.4

Op 15 februari 2021 heeft een waterlekkage plaatsgevonden op de etage boven het gehuurde.

3..De vordering en het verweer in conventie

3.1

KGD vordert - na vermeerdering van eis - dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, bij wijze van voorlopige voorziening, Romara wordt veroordeeld tot:

I. ontruiming van de gehuurde ruimtes aan de [adres] binnen 14 dagen na betekening van het vonnis, en deze ruimtes leeg, ontruimd en bezemschoon op te leveren aan KGD, door overhandiging van alle sleutels van het gehuurde;

II. betaling aan KGD van € 45.000,- ter zake van achterstallige huur tot en met oktober 2021;

III. betaling aan KGD van € 5.000,- per maand, ingaande november 2021, tot en met de maand waarin het gehuurde aan KGD zal worden opgeleverd, een ingegane maand voor een hele gerekend, onverminderd het recht op indexatie conform de huurovereenkomst;

IV. betaling aan KGD van een bedrag van € 2.700,- ter zake van ex artikel 23.2 van de algemene bepalingen verschuldigde boetes;

V. betaling aan KGD van de boete van € 250,- per dag ex artikel 29 van de algemene bepalingen, derhalve voor wat betreft de schending van de exploitatieverplichting tot en met 28 oktober 2021 in totaal (24 maal € 250,- =) € 6.000,-;

VI. betaling aan KGD van de boete ex artikel 29 van de algemene bepalingen, ter zake van de verbouwingswerkzaamheden waarmee de artikelen 8 en 12.1 van de algemene bepalingen zijn geschonden, in redelijkheid vast te stellen op € 5.000,-, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;

VII. betaling aan KGD van de indexatie over de huur over 1 januari tot en met 31 oktober 2021, met uitzondering van maart 2021, derhalve € 494,95 (productie 18);

VIII. betaling aan KGD van de redelijke (buiten)gerechtelijke incasso- en proceskosten conform artikel 28.1 van de algemene bepalingen, derhalve € 8.879,24 (15% van € 59.194,95), dan wel een in redelijkheid vast te stellen vergoeding;

IX. betaling van de kosten van deze procedure en de nakosten.

3.2

KGD legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Romara dient de huur op grond van de huurovereenkomst steeds voor de eerste dag van de maand, waar de huur op ziet, te voldoen. Romara laat dit inmiddels gedurende 9 maanden na. Er is daarmee sprake

van een forse tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. Daarnaast zijn er meerdere andere tekortkomingen. Zo heeft Romara in het gehuurde zonder instemming van KGD een grootscheepse verbouwing uitgevoerd. De verbouwing is rigoureus uitgevoerd en leidingwerk is beschadigd geraakt. Verder heeft Romara geruime tijd gewacht met het hervatten van de exploitatie in het gehuurde na de lekkage in februari 2021, terwijl het gehuurde daarvoor weer ruimschoots gereed was of had kunnen zijn. Gedurende drie maanden is daardoor onnodig sprake geweest van een gesloten onderneming, met alle gevolgen van dien voor de waarde van het pand. Verder is gebleken dat Romara gedurende de periode dat wel werd geëxploiteerd, niet beschikte over een vergunning van de gemeente. Tot slot zijn de aandelen in Romara in juni 2020 zonder aankondiging en buiten medeweten van KGD overgedragen.

3.3

Romara heeft verweer gevoerd. Daarop zal - voor zover van belang - hierna worden ingegaan.

4..De vordering en het verweer in reconventie

4.1

Romara vordert in reconventie dat KGD bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot het betalen van een voorschot van de door Romara geleden schade in verband met de lekkage die is ontstaan in de (gebrekkige) opstal(len) waarvan KGD eigenaar c.q. bezitter is, van ongeveer 70% van het door Achmea op 19 mei 2021 vastgestelde schadebedrag, derhalve € 52.500,-, dan wel enig ander in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van KGD in de kosten van deze procedure.

4.2

Romara legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. Het gehuurde voldoet niet aan de eisen die Romara daaraan mag stellen. De staat waarin het gehuurde zich bevindt levert gevaar op voor personeel en klanten. Romara heeft als gevolg van een lekkage op de boven het gehuurde gelegen etage schade geleden. KGD is als bezitter van die opstal op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk voor de door Romara geleden schade.

4.3

KGD heeft verweer gevoerd. Daarop zal - voor zover van belang - hierna worden ingegaan.

5..De beoordeling

5.1

KGD heeft verklaard dat zij de huuropbrengsten van het gehuurde nodig heeft om aan haar financiële verplichtingen te voldoen. Zij heeft in dit verband gesteld dat Romara een huurachterstand heeft laten ontstaan en dat zij er belang bij heeft het gehuurde aan een derde te verhuren die de huurpenningen wel betaalt en het gehuurde ook mag exploiteren. Daarmee is voldoende gebleken dat KGD een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorzieningen, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.

5.2

In dit kort geding dient, mede op basis van wat partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van KGD in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen zoals gevorderd. Het volgende betreft dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Met betrekking tot de huurachterstand

5.3

Romara heeft de door KGD bij dagvaarding gestelde huurachterstand als zodanig niet weersproken. Wel heeft Romara betaalbewijzen overgelegd waaruit blijkt dat zij kort voor de mondelinge behandeling aan KGD betalingen heeft verricht. Romara heeft op 27 oktober 2021 de huur over de maanden juni 2021 tot en met oktober 2021 voldaan, hetgeen door KGD niet is weersproken.

5.4

Naar de kantonrechter begrijpt stelt Romara zich op het standpunt dat zij daarmee heeft voldaan aan haar verplichtingen, omdat partijen voor de maanden januari 2021 tot en met mei 2021 een huurvrije periode zouden hebben afgesproken. Zij verwijst daarbij naar productie 6 zoals door haar overgelegd. KGD betwist dat (met uitzondering van de 100% huurkorting in maart 2021) een huurvrije periode is afgesproken, en dit blijkt ook niet uit de door Romara overgelegde productie, zodat het standpunt van Romara wordt verworpen. Dit betekent dat een huurachterstand resteert over de maanden januari 2021, februari 2021, april 2021 en mei 2021, zijnde een bedrag van € 20.000,- inclusief btw. Dit bedrag ligt in beginsel voor toewijzing gereed.

Opschorting

5.5

Romara stelt dat zij de huurbetalingen heeft opgeschort, omdat zij het gehuurde niet heeft kunnen gebruiken van 15 februari 2021 tot en met 12 juni 2021 vanwege de waterschade en gebreken die zijn ontstaan in het gehuurde. Partijen hebben echter de mogelijkheid van opschorting in artikel 23.1 van de algemene bepalingen uitgesloten. Het antwoord op de vraag of KGD een onrechtmatige daad heeft gepleegd en verantwoordelijk is voor eventuele schade kan daarom in het midden blijven. Ook wanneer zou komen vast te staan dat dit het geval is, heeft Romara gelet op genoemd artikel 23.1 geen recht om haar betalingsverplichtingen op te schorten. Dit zou anders zijn indien deze uitsluiting van de opschortingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ten aanzien van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW geldt (in het algemeen) dat dit artikel met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Omdat het in deze zaak professioneel of commercieel handelende partijen betreft, moet daarbij
extraterughoudendheid worden toegepast (vgl. HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1664,
NJ2005/141). Op Romara rust in dat kader de stelplicht om concreet (met feiten en omstandigheden) te onderbouwen waarom de toepassing van artikel 23.1 in afwijking van hetgeen partijen (vrijwillig) hebben afgesproken, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij stelt weliswaar in zijn algemeenheid dat het beroep op het opschortingsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar dit wordt door KGD betwist en door Romara verder niet onderbouwd of toegelicht. Bovendien is niet gesteld of gebleken dat Romara geen andere inningsbevoegdheid had dan opschorting. De conclusie is dat niet kan worden vastgesteld dat uitsluiting van het opschortingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Huurprijsverlaging

5.6

Romara doet verder een beroep op een huurprijsverlaging van 50% van de huur, met terugwerkende kracht over de periode dat zij haar bedrijf op last van de overheid heeft moeten sluiten vanwege de coronacrisis. Romara stelt dat er sprake is van onvoorziene omstandigheden en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is wanneer KGD de ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst verlangt (artikel 6:258 BW). KGD betwist dat er sprake is van een onvoorziene omstandigheid, omdat de (aandelen)overname door de huidige eigenaar in juni 2020 heeft plaatsgevonden en de pandemie toen al aanwezig was. Voor zover kan worden vastgesteld dat de pandemie een onvoorziene omstandigheid is geldt het volgende. De eisen voor een succesvol beroep op ‘onvoorziene omstandigheden’ zijn streng. Romara stelt weliswaar dat zij te maken heeft met omzetverlies als gevolg van de coronacrisis, maar dit wordt door KGD gemotiveerd betwist. Door Romara is een omzetoverzicht overgelegd, maar het is voor de kantonrechter niet duidelijk wat hieruit precies blijkt. Bovendien heeft Romara tijdens de zitting verklaard dat zij gedurende ruime tijd (van februari 2021 t/m juni 2021) niet heeft kunnen exploiteren vanwege waterschade. Een omzetdaling als gevolg daarvan staat los van de coronacrisis. Haar beroep op onvoorziene omstandigheden wordt, gelet op de gemotiveerde betwisting door KGD, als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Conclusie

5.7

Romara mocht de huur niet opschorten. Evenmin kan zij aanspraak maken op een huurprijsverlaging (met terugwerkende kracht). Gelet daarop wordt de vordering tot betaling van de huurachterstand van € 20.000,- inclusief btw toegewezen.

Contractuele boete over huurachterstand

5.8

De gevorderde contractuele boete over de achterstallige huur zal eveneens worden toegewezen, omdat Romara nalatig is geweest met het tijdig voldoen van de huur. Omdat vaststaat dat Romara de huur over de maanden januari 2021, februari 2021 en april 2021 tot en met oktober 2021 te laat heeft betaald, zal een bedrag van € 2.700,- worden toegewezen.

Overige contractuele boetes

5.9

KGD stelt dat Romara zonder toestemming van KGD verbouwingswerkzaamheden heeft uitgevoerd en daarbij schade heeft veroorzaakt. KGD stelt dat Romara daarmee in strijd heeft gehandeld met de artikelen 8 en 12.1 van de algemene bepalingen en op grond van artikel 29 van de algemene bepalingen een boete is verschuldigd van € 5.000,-. Op grond van artikel 29 van de algemene bepalingen geldt dat een huurder eerst deugdelijk in gebreke moet zijn gesteld voordat aanspraak kan worden gemaakt op de boete. Nu niet is gesteld of gebleken dat Romara behoorlijk in gebreke is gesteld, dient de gevorderde boete reeds daarom te worden afgewezen.

5.1

Daarnaast stelt KGD dat Romara sinds 5 oktober 2021 tot 28 oktober 2021 niet aan haar exploitatieverplichting heeft voldaan. Daarmee heeft Romara volgens KGD in strijd gehandeld met haar exploitatieverplichting en is Romara op grond van artikel 29 van de algemene bepalingen een boete verschuldigd van € 250,- per dag. Ook hier geldt dat niet is gesteld of gebleken dat Romara deugdelijk in gebreke is gesteld, zodat ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen.

Indexatie en buitengerechtelijke incassokosten

5.11

KGD stelt dat zij op grond van de huurovereenkomst aanspraak heeft op huurindexatie over de maanden 1 januari 2021 tot en met 31 oktober 2021 (met uitzondering van maart 2021), zijnde een bedrag van € 494,95. Voorgaande is door Romara niet betwist, zodat dit bedrag wordt toegewezen.

5.12

Tot slot maakt KGD aanspraak op een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Voldoende gebleken is dat er door KGD buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht. Tegen de door KGD gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van 15% van de hoofdsom (huurachterstand + indexatie + boetes) heeft Romara geen verweer gevoerd. De buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen tot een bedrag van 15% van € 23.194,95, zijnde een bedrag van € 3.479,24.

Ontruiming

5.13

Dat er sprake is van een tekortkoming is hiervoor vastgesteld. De afweging of die tekortkoming ontbinding in een bodemprocedure zal rechtvaardigen, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het gedeelte van de huur dat nu nog onbetaald is, is naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter van voldoende omvang om aan te nemen dat de bodemrechter in de huidige omstandigheden een ontbinding van de huurovereenkomst zal uitspreken. Daarbij neemt de kantonrechter mede in aanmerking dat Romara gedurende geruime tijd zonder een vergunning heeft geëxploiteerd en bovendien niet duidelijk is of zij hier inmiddels wel over beschikt. Romara voert weliswaar aan dat de benodigde vergunning recent is afgegeven, maar dit wordt door KGD betwist. Gelet op deze betwisting had van Romara mogen worden verwacht dat zij de vergunning tijdig in het geding zou brengen. Dit heeft zij nagelaten en dat komt voor haar rekening en risico.

5.14

Op grond van het vorenstaande zal de gevorderde ontruiming worden toegewezen. Aan Romara zal de gebruikelijke ontruimingstermijn van 14 dagen na betekening van het vonnis worden gegund om tot ontruiming over te gaan. Voor toekenning van een door Romara gevraagde terme de grâce bestaat geen wettelijke grondslag.

5.15

Romara moet de huur blijven betalen tot en met de maand waarin het gehuurde aan KGD zal worden opgeleverd. Dit deel van de vordering wordt daarom ook toegewezen.

Vordering in reconventie

5.16

Romara stelt dat KGD op grond van artikel 6:174 BW aansprakelijk is voor de door haar geleden schade. In artikel 6:174 lid 1 BW is bepaald dat de bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt, tenzij aansprakelijkheid op grond van Boek 6, titel 3, afdeling 1 BW zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend.

5.17

De enkele omstandigheid dat sprake is van een lekkage met als gevolg waterschade wil nog niet zeggen dat ook sprake is van een gebrekkige opstal in de zin van artikel 6:174 BW. Romara stelt dat het gehuurde niet voldoet aan de eisen die zij daaraan mag stellen en dat de staat waarin het gehuurde zich bevindt gevaar oplevert voor personeel en klanten. Dit blijkt volgens haar uit de door haar overgelegde foto’s (productie 2). Het voorgaande wordt door KGD gemotiveerd betwist. Het is voor de kantonrechter zonder enige nadere toelichting van Romara niet duidelijk wat er precies uit de foto’s blijkt. Romara heeft nagelaten aan te geven wat er nu precies gebrekkig is aan de opstal en heeft haar vordering daarom onvoldoende onderbouwd. Nu niet kan worden vastgesteld dat KGD aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW zal het gevraagde schadevoorschot worden afgewezen.

Proceskosten in conventie en reconventie

5.18

Romara zal als de in het ongelijk gestelde partij zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. Bij de vaststelling van de hoogte van het toe te kennen bedrag aan salaris wordt rekening gehouden met de omstandigheid dat de tegenvordering is voortgevloeid uit het verweer in conventie. Daarom wordt in reconventie een half punt aan salaris toegekend.

6..De beslissing

De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:

treft de volgende voorlopige voorzieningen:

in conventie:

veroordeelt Romara aan KGD te betalen € 20.000,- inclusief btw, aan achterstallige huur;

veroordeelt Romara aan KGD te betalen een bedrag van € 2.700,- inzake boetes;

veroordeelt Romara aan KGD te betalen een bedrag van € 494,95 aan indexatie;

veroordeelt Romara om aan KGD te betalen een bedrag van € 3.479,24 aan buitengerechtelijke incassokosten;

veroordeelt Romara om binnen 14 dagen na de betekening van dit vonnis het gehuurde te ontruimen met alle personen en zaken die zich daar vanwege Romara bevinden en het gehuurde onder overgave van de sleutels ter beschikking van KGD te stellen;

veroordeelt Romara aan KGD te betalen € 5.000,- per maand met ingang van de maand november 2021 tot en met de maand waarin de ontruiming plaatsvindt, een ingegane maand voor een hele gerekend, onverminderd het recht op indexatie conform de huurovereenkomst;

veroordeelt Romara in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KGD vastgesteld op € 1013,- aan griffierecht, € 98,52 aan dagvaardingskosten en € 498,- aan salaris voor de gemachtigde;

en indien Romara niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, te vermeerderen met € 124,- aan salaris, en € 85,00 aan betekeningskosten voor zover betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden;

wijst af het meer of anders gevorderde.

in reconventie:

wijst de vordering af;

veroordeelt Romara in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KGD vastgesteld op € 249,- aan salaris voor de gemachtigde.

zowel in conventie als reconventie:

verklaart het vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. drs. E. van Schouten en uitgesproken ter openbare terechtzitting.

47636