Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8785515 \ VV EXPL 20-403
uitspraak: 9 november 2020
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
eiseres bij exploot van dagvaarding van 15 oktober 2020,
gemachtigde: mr. J.B.A.M.E. Leushuis, advocaat te Nieuwegein,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Elysium B.V.,
statutair gevestigd te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
kantoorhoudende te Emst,
gedaagde,
gemachtigde: mr. D. Kuijken, advocaat te Groningen.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiseres] ’ respectievelijk ‘Elysium’.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord/pleitaantekeningen, met producties;
- de brief van 23 oktober 2020 zijdens [eiseres] , met producties.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2020. Daarbij waren aanwezig [eiseres] in persoon, bijgestaan door haar gemachtigde voornoemd, alsmede mevrouw [naam persoon 1] , een vriendin van [eiseres] . Namens Elysium waren aanwezig de heer [naam persoon 2] (F&B manager) en mevrouw [naam persoon 3] (HR-adviseur), bijgestaan door de gemachtigde voornoemd.
1.3.
De gemachtigden hebben de respectieve standpunten mondeling toegelicht, waarbij de gemachtigde van [eiseres] zich heeft bediend van een door hem overgelegde pleitnotitie die aan het procesdossier is toegevoegd. Ook partijen zelf hebben de gelegenheid gehad een mondelinge toelichting te geven. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen is besproken. Die aantekeningen maken onderdeel uit van het procesdossier.
1.4.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
[eiseres] , geboren op [geboortedatum] , is op 1 mei 2008 in dienst getreden bij Elysium. Met ingang van 1 juni 2013 heeft [eiseres] een oproepcontract voor onbepaalde tijd voor de functie van ‘Eerste Medewerk(st)er Bediening’. Het laatst genoten loon bedraagt € 1.105,56 bruto per maand vermeerderd met 8% vakantietoeslag.
2.2.
Elysium exploiteert zwembaden, sauna’s, solaria, baden en dergelijke alsmede schoonheidsverzorging en restaurants.
2.3.
[eiseres] is sinds 29 november 2018 arbeidsongeschikt als gevolg van medisch objectiveerbare klachten die leiden tot beperkingen in het persoonlijk/sociaal functioneren.
2.4.
Vanaf 8 juli 2020 heeft [eiseres] in overleg met de bedrijfsarts een begin gemaakt aan de re-integratie bij Elysium.
2.5.
Op 11 augustus 2020 heeft de bedrijfsarts een actueel oordeel gegeven over de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] . Daarin is het volgende vermeld:
“(…)
Vandaag, 11 aug. 2020, is gezien het beloop het re-integratieschema (1e spoor) van 14 juli 2020 verder aangepast.
Vervolg re-integratieschema dd 11 aug. 2020 (1e spoor), naast het 2e spoor re-integratietraject.
Per 10 aug. 2020: 3 x 3 uur/week geschikt voor eigen werk.
Per 24 aug. 2020: idem 4 x 3 uur/week
Per 7 sept. 2020: idem 4 x 4 uur/week
Per 21 sept. 2020: idem 4 x 5 uur/week
Per 5 okt. 2020: idem 4 x 6 uur/week
Indien 4 weken duurzaam en zonder terugval volledig werkzaam kan zij per 2 nov. 2020 hersteld gemeld gaan worden. Op dat moment kan dan ook het 2e spoortraject worden afgerond.
(…)”
2.6.
[eiseres] heeft op 11 en 13 augustus 2020 re-integratiewerkzaamheden verricht.
2.7.
Op 14 augustus 2020 is [eiseres] door een vriendin telefonisch ziekgemeld. In dat telefoongesprek is medegedeeld dat [eiseres] zich heeft ziekgemeld in verband met pestgedrag op de werkvloer.
2.8.
De heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ), F&B Manager en leidinggevende van [eiseres] bij Elysium, heeft naar aanleiding van die ziekmelding per ongedateerde brief/e-mail het volgende aan [eiseres] medegedeeld:
“(…)
Nu hoor ik dat jij hebt aangegeven bij leidinggevende / collega’s dat jij ‘gepest’ wordt op de werkvloer? Persoonlijk vind ik het jammer dat jij dit niet bij mij hebt aangegeven, zodat wij kunnen kijken naar een oplossing of waar het probleem ligt.
Wat ik mij afvraag of het ‘pesten’ is of dat jij het niet eens bent met de werkzaamheden die jij moet uitvoeren en dat jij dit onder ‘pesten’ verstaat.
Jij wordt namelijk net zo ingedeeld als andere collega’s. Het kan zijn dat jij het ene moment buiten op het terras helpt, maar dat jij op het andere moment het eten helpt uitserveren, maar indien nodig sta jij het volgende moment achter de bar drankjes klaar te maken.
Dit is hoe op dit moment de horeca binnen Elysium werkt, en wat ik tijdens de kennismaking heb aangegeven. Ik kan mij dan ook niet in het pest gedrag van leidinggevende en/of collega’s vinden.
Daarnaast stond jij op dinsdag 11 augustus 2020 ingepland van 12:00 – 15:00 uur. Bij aanvang dienst hebben wij (Floormanager) bij iedereen aangegeven als de mogelijkheid zich er toe doet mag je 5 minuten uit de zon weg mag en mag je 5 minuten roken of wat anders kan doen. Er is ook duidelijk aangegeven dat dit bepaald zou worden door de Floormanagers.
Vanaf 12:30 / 12:45 uur stond jij op het eten lopen en gezien jouw dienst net begonnen was begon jij direct al met vragen of jij mocht roken, terwijl duidelijk was aangegeven dat de Floormanager dit zou aangegeven. De Floormanager heeft aangegeven dat dit niet kon. Vervolgens ben jij naar [naam persoon 2] (F&B Manager) gelopen om te vragen of je toch mocht roken. [naam persoon 2] heeft ook aangegeven dat dit niet kon. Vervolgens ben je naar [naam persoon 4] gelopen om het aan haar te vragen. Kortom je probeert het bij iedereen, terwijl er een duidelijke regel was en je al 2 maal een duidelijk antwoord had gekregen.
Dit is niet de manier van werken. De afspraak is dat jij van 12:00 – 15:00 uur werkt en als het kan dat je dan pauze hebt. Wij verwachten vanaf heden dat jij deze uren gewoon maakt en dat jij niet om de 30 minuten naar een leidinggevende loopt om te vragen of jij mag roken. Als dit kan komt de leidinggevende naar jou toe.
Mocht jij hierop willen reageren dan kan dit uiteraard per mail of in een persoonlijk gesprek, zodat wij kunnen kijken naar een goede oplossing, zodat wij het gevoel bij jou kunnen wegnemen dat jij niet ‘gepest’ wordt. Uiteraard zijn er dingen veranderd waar jij misschien aan moet wennen, maar ook waar jij je aan moet houden.
Ik hoor graag van je hoe dit op te lossen, zodat jij jouw re-integratie weer kunt voortzetten.
(…)”
2.9.
Op 17 augustus 2020 heeft de heer [naam persoon 5] (hierna: [naam persoon 5] ), adviseur verzuimpreventie en -begeleiding, per e-mail aan bedrijfsarts de heer [naam persoon 6] (hierna: de bedrijfsarts) gevraagd of hij naar aanleiding van de ziekmelding van [eiseres] op 14 augustus 2020 aanleiding ziet om het re-integratieschema en actueel oordeel van 11 augustus 2020 bij te stellen. [naam persoon 5] heeft in dit verband de volgende e-mail aan de bedrijfsarts gestuurd:
“(…)
Zie de mail hieronder van [naam persoon 7] [ [naam persoon 7] , HR-adviseur bij Elysium] en die daar weer onder met een verslagje van een tel. gesprek van een collega van [naam persoon 7] met [voornaam eiseres] [ [eiseres] ].
[naam persoon 7] vraagt zich af of jij hiervan nog iets moet vinden. Ik denk het eigenlijk niet. In het actueel oordeel geef je aan dat ze per 10-8 9 uur kan werken en verder kan opbouwen conform het genoemde schema. Ik neem aan dat dat schema wat jou betreft in stand blijft en dat je in haar volledige ziekmelding van vandaag geen aanleiding ziet om het actueel oordeel/opbouwschema bij te stellen? Graag even je reactie.
(…)”
Daarop heeft de bedrijfsarts als volgt gereageerd:
“(…)
Nee; idd heb ik reden om haar re-integratie geleidelijk vorm te geven na ruim 1,5 jaar afwezigheid zoals geschreven in het actueel oordeel Wia
Dit heb ik ook zo vorige week met haar besproken
(…)”
[naam persoon 5] heeft vervolgens per e-mail het volgende aan mevrouw [naam persoon 7] (hierna: [naam persoon 7] ), HR-adviseur bij Elysium, geschreven:
“(…)
Zie hieronder de mail van [de bedrijfsarts]. Geen aanleiding om het actueel oordeel en het opbouwschema aan te passen.
Ik denk dat je dan nu niet anders kunt dan haar aan te schrijven dat, na raadpleging van de bedrijfsarts die geen aanleiding ziet om het actueel oordeel/opbouwschema aan te passen, je haar moet opdragen het werk te hervatten op straffe van inhouding salaris.
Om de druk op te voeren wat betreft het indienen van de wia-aanvraag, kun je haar melden dat wanneer zij zelf niet binnen de door het UWV genoemde datum de wia-aanvraag indient, mogelijk aan het eind van het 2e ziektejaar zonder inkomen komt te zitten. Na 2 jaar ziekte stopt de loondoorbetalingsverplichting van de werkgever en als zij niet op tijd de wia-aanvraag doet, dan bestaat de kans dat het UWV geen uitkering verstrekt op dat moment.
(…)”
2.10.
Bij e-mail van 18 augustus 2020 heeft de advocaat van [eiseres] het volgende aan Elysium geschreven:
“(…)
Ik maak uit uw brief op dat alles via de hiërarchie loopt van de floormanagers. Deze bepalen kennelijk ales wat wel/niet goed is voor de medewerkers.
In die omgeving moet cliënte na lange tijd door ziekte afwezig te zijn geweest de draad in eigen werk weer gaan oppakken en haar draai zal moeten vinden. Cliënte heeft daarbij het gevoel dat er met argusogen naar haar wordt gekeken. Bij het minste of geringste worden meldingen over haar “naar boven” doorgeleid en worden bepaalde handelingen niet geaccepteerd of getolereerd.
Cliënte heeft sterk het gevoel dat u niet op de hoogte bent van haar werkelijke ziektesituatie dan wel dat u ook maar enigszins de wetenschap heeft of beseft hoe cliënte zich voelt ter zake van de voor haar soms vernederende gang van zaken. Ze heeft het gevoel met de “nek” door haar collega’s te worden aangekeken.
(…)
Mijn duidelijke advies aan u is, laat cliënte gewoon haar werkzaamheden in vrijheid doen zodat ze daarin ook haar daadwerkelijk balans kan vinden en zich weer senang kan gaan voelen in haar werk.
Wat cliënte als “pesten” ervaart is niet anders dan dat men haar voortdurend “op de huid zit” en zij zelfs als een klein kind aan floormanagers moet vragen of zij een sigaret mag opsteken, hetgeen haar vervolgens ook nog eens doodleuk wordt geweigerd,
Re-integreren in eigen werk is ook niet na 1 ½ uur deurknoppen gaan schoonmaken bij sauna’s.
(…)
Cliënte zit er momenteel helemaal “doorheen” en heeft mijn juridisch hulp ingeroepen. (…)
Ik wil dan ook voorstellen- indachtig uw voorstel – om te komen tot een gesprek met goede afspraken op papier voor de toekomst waarbij ik mijn aanwezigheid naast die van de vestigingsmanager van Elysium, de heer Evert Hogenboom, onontbeerlijk vind.
Ik zie uw reactie uiterlijk drie dagen na dagtekening van deze brief tegemoet.
(…)”
2.11.
Op 21 augustus 2020 heeft op initiatief van HR-adviseur [naam persoon 7] een telefoongesprek plaatsgevonden met de advocaat van [eiseres] .
2.12.
Elysium heeft op 26 augustus 2020 een loonstop opgelegd. Bij brief van diezelfde datum aan [eiseres] heeft Elysium het volgende medegedeeld:
“(…)
Op 14 augustus 2020 heb jij je weer 100% ziek gemeld, omdat jij het niet eens bent met de werkzaamheden en pauze / rook tijden van re-integratie. [naam persoon 7] (HR) heeft contact gehad met de bedrijfsarts om te overleggen of jij weer opgeroepen moet worden bij de bedrijfsarts om te kijken hoe de re-integratie voort te zetten. De bedrijfsarts ziet geen noodzaak om jou nogmaals te beoordelen en eventueel de re-integratie aan te passen. Dit betekent dat de re-integratie wordt voortgezet en jij conform advies bedrijfsarts vanaf 14 augustus 2020 hoort te re-integreren, echter ben jij vanaf 14 augustus 2020 gestopt met de re-integratie werkzaamheden.
Tot mijn verbazing heeft [naam persoon 2] (F&B Manager) op 18 augustus 2020 een brief van advocaten kantoor Leushuis ontvangen, waarin advocaat Leushuis aangeeft dat jij het niet eens bent met de manier en werkwijze van re-integratie. Op 19 augustus 2020 heb ik contact gezocht met dhr. Leushuis over de geschreven brief, omdat ik de strekking van de brief oprecht niet kan vinden. Op 21 augustus 2020 hebben dhr. Leushuis en [naam persoon 7] (HR) telefonisch contact gehad en verschillen wij van mening. Dhr. Leushuis heeft telefonisch aangegeven dat wij moeten accepteren of erin mee moeten gaan dat jij rookpauze kunt nemen wanneer jij dit nodig acht. Ik heb aangegeven dat ik mij hierin niet kan vinden en het onacceptabel vind dat jij in 3 uur re-integratie per dag mag roken wanneer jij wilt. Het Elysium, afdeling horeca volgt netjes het advies van de bedrijfsarts, dhr. [naam persoon 6] . Jij kunt voor diensttijd roken en na diensttijd. Mocht er tussendoor de mogelijkheid zijn voor een ‘extra’ rookpauze dan wordt dit aangegeven door de leidinggevende van de dag. Dit is jou ook medegedeeld voordat jij begon met re-integratie. Echter blijkt in de praktijk dat jij om de 30 minuten vraagt of jij naar buiten mag om te roken, waarbij wordt aangegeven dat dit niet mogelijk is. Mocht dit wel mogelijk zijn wordt dit aangegeven.
Op 25 augustus 2020 heb ik contact met onze advocaat Dhr. Kuijken gehad over de gang van zaken en dat wij niet op één lijn liggen met elkaar. Dat betekent dat per vandaag, 26 augustus 2020 een loonstop opgelegd wordt volgens het niet naleven en volgen van de re-integratie werkzaamheden.
Mocht jij het er niet mee eens zijn dan verloopt de correspondentie via dhr. Kuijken van advocaten kantoor PlasBossinade.
Daarnaast wil ik je er nogmaals op wijzen dat jij vóór 4 september 2020 de WIA aanvraag gedaan moet hebben en de afdeling HR hiervan op de hoogte moet stellen. Daarnaast is de eindevaluatie, opgesteld door dhr. [naam persoon 6] , nog niet retour ontvangen om de documentatie t.b.v. UWV sluitend te hebben. Graag ontvang ik deze documenten dan ook zo spoedig mogelijk retour d.m.v. de retourenvelop die ik erbij heb toegezonden.
(…)”
2.13.
Bij brief van 7 september 2020 heeft Elysium het volgende bericht geschreven aan [eiseres] :
“(…)
Gezien wij jou meerdere malen hebben herinnerd om de WIA aanvraag te doen, maar jij dit tot op heden niet gedaan hebt, staak jij jouw verplichtingen tot re-integratie en houdt jij je niet aan de verplichtingen die de wet verbetering poortwachter stelt aan de werknemer. Dit staat vermeldt in artikel 7:629 lid 3 sub f van Pro het Burgerlijk Wetboek. Heden heb jij een loonstop vanwege het niet nakomen van jouw re-integratie verplichtingen gedurende ziekte. Deze loonstop blijft overigens van kracht.
(…)”
2.14.
Bij e-mail van 9 september 2020 heeft de advocaat van Elysium het volgende geschreven aan de advocaat van [eiseres] :
“(…)
Ik wijs u er nogmaals op dat er inmiddels ook een tweede reden geldt die maakt dat cliënte geen loon/ziekengeld meer aan uw cliënte betaalt. Uw cliënte heeft in weerwil van haar verplichting tot op heden niet meegewerkt aan de aanvraag van een WIA-uitkering. Artikel 7:629 lid 3 sub f BW Pro bepaalt dat in dat geval de werknemer geen recht heeft op doorbetaling loon/ziekengeld. Cliënte dringt er bij uw cliënte op aan om in ieder geval mee te werken aan de WIA-aanvraag.
(…)”
2.15.
In een rapportage van de bedrijfsarts van 24 september 2020 wordt het volgende vermeld:
“(…)
Op 11 aug. 2020 heb ik de Wia documenten voor mw. [eiseres] opgesteld en verzonden naar haar.
Enkele dagen na deze datum (14 aug. 2020) heeft betrokkene zich volledig ziek gemeld a.g.v. een arbeidsconflict (verstoorde onderlinge verhoudingen, o.a. door de wijze van aansturing op de werkvloer en het door de werkgever gehanteerde rookbeleid).
Het gevolg is een toename van haar beperkingen mbt persoonlijk/sociaal functioneren (in vergelijk deze onderdelen van actueel onderdeel Wia dd 11 aug. 2020) en stagnatie van haar herstel.
Tot op heden is dit conflict tussen WN-er en WG-er nog niet opgelost.
Advies:
Mijn advies is om op korte termijn een gesprek tussen WN-er en WG-er te plannen in aanwezigheid van een onafhankelijke 3e persoon (b.v. een mediator) om de knelpunten in de onderlinge verhoudingen te bespreken en op te lossen.
Indien de knelpunten zijn opgelost kan betrokkene het oorspronkelijke 1e spoor re-integratieschema, zoals beschreven in het actueel oordeel Wia dd 11 aug. 2020 weer gaan oppakken; uiteraard verschuiven dan de data in vergelijk met de data zoals beschreven in het actueel oordeel Wia dd 11 aug. 2020.
Op dit moment is zij ongeschikt voor haar eigen werk.
Wel moet in het kader van de WvP het 2e spoor re-integratietraject worden gecontinueerd.
(…)”
2.16.
Het UWV heeft bij brief van 16 oktober 2020 aan Elysium ten aanzien van de WIA-aanvraag de volgende beslissing medegedeeld:
“(…)
Wij ontvingen van uw werknemer mevrouw [eiseres] (….) op 14 oktober 2020 een aanvraag voor een WIA-uitkering. Wij hebben deze aanvraag in behandeling genomen.
Gevolgen te late aanvraag
De aanvraag had uiterlijk op 10 september 2020 ingediend moeten zijn. De aanvraag is dus 34 dagen te laat. Dit betekent dat de eventuele WIA-uitkering niet eerder kan ingaan dan 30 december 2020.
Verlenging loondoorbetaling
Omdat de aanvraag voor een WIA-uitkering te laat is ingediend, wordt de periode waarover u het loon tijdens ziekte moet doorbetalen verlengd. Die verlenging is gelijk aan de periode van de te late aanvraag. Wij gaan er daarom van uit dat u het loon nog tot 30 december 2020 doorbetaalt.
Is het te laat aanvragen van de WIA-uitkering geheel de schuld van de werknemer? Dan kunt u beslissen om geen loon meer door te betalen.
(…)”
3..De vordering
3.1.
[eiseres] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, Elysium te veroordelen:
- tot onmiddellijke opheffing van de loonstop en hervatting van de betalingsverplichting door Elysium;
- tot betaling aan [eiseres] van het achterstallige salaris/ziektekosten vanaf 26 augustus 2020 tot de datum dat de loonstop daadwerkelijk is opgeheven, te vermeerderen met het over die periode verschuldigde vakantiegeld, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling;
- tot verstrekking van een salarisspecificatie over die periode;
- tot betaling aan [eiseres] van € 700,00 aan buitengerechtelijke kosten;
- tot betaling aan [eiseres] van € 100,00 voor de benodigde verklaring van het UWV;
- in de proceskosten, alsmede de kosten van een eventuele betekening en executie van het vonnis alsmede de nakosten.
3.2.
Aan die vordering heeft [eiseres] , naast de vaststaande feiten, het volgende – verkort weergegeven – ten grondslag gelegd.
3.2.1.
Elysium heeft geen enkele handreiking gedaan naar [eiseres] tijdens het re-integratietraject en haar geen ruimte gegeven om geleidelijk aan haar draai en werktempo weer te vinden. In juli 2020 heeft [eiseres] grassprieten uit de tegels van Elysium moeten halen. Bij het extreem hete weer in augustus 2020 kon [eiseres] zich “uit de naad lopen” om buiten te bedienen op het terras in de “grintbak”. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft niemand naar [eiseres] omgekeken of gevraagd of de werkzaamheden niet te belastend zijn. [eiseres] voelde zich met de “nek aangekeken” en gedesavoueerd tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Zij heeft daarbij het gevoel dat er met argusogen naar haar wordt gekeken. Bij het minste of geringste wordt [eiseres] aangesproken op haar werkzaamheden en worden meldingen over haar “naar boven” doorgeleid en worden bepaalde handelingen niet geaccepteerd of getolereerd. Wat [eiseres] ervaart als “pesten” is dat men haar voortdurend “op de huid zit”, haar niet als een volwaardige collega beschouwt en dat zij als een klein kind wordt behandeld. Zij voelt zich door de gemaakte opmerkingen vernederd op de werkvloer en ervaart dit als pesten in psychologische zin. Alles wat [eiseres] doet, zegt of wil, loopt via de hiërarchie van de floormanagers. De floormanagers bepalen kennelijk wat wel of niet goed voor haar is.
Ondanks het eigen voorstel van Elysium bij brief van [naam persoon 2] medio augustus 2020 en het voorstel van de advocaat van [eiseres] bij brief van 18 augustus 2020, is Elysium niet tot een gesprek overgegaan. Tijdens een telefoongesprek op 21 augustus 2020 tussen HR-adviseur [naam persoon 7] en de advocaat van [eiseres] zijn afspraken gemaakt voor een nader te voeren gesprek over oplossingen voor een succesvolle re-integratie. In weerwil van die afspraken, werd [eiseres] op 26 augustus 2020 geconfronteerd met een brief van [naam persoon 7] , waarin een verdraaide weergave van voornoemde telefoongesprek is opgenomen, en een loonstop per direct. In die brief is niet voldaan aan de redelijke eisen die gelden voor een rechtmatige loonstop, te weten wat van [eiseres] wordt verwacht, per wanneer zij alsnog aan de gemaakte afspraak moet voldoen en welke sanctie alsdan kan worden opgelegd als [eiseres] niet tijdig aan de gemaakte afspraken voldoet.
Onderhandelingen met het hoofdkantoor van Elysium waren vanaf 26 augustus 2020 niet meer mogelijk, omdat in de brief van 26 augustus 2020 werd verwezen naar de advocaat van Elysium. [eiseres] werd door Elysium via haar advocaat verzocht om met onmiddellijke ingang de re-integratiewerkzaamheden te hervatten. In de correspondentie tussen de advocaten van partijen is gesuggereerd om eerst een gesprek te laten plaatsvinden tussen [eiseres] en de leidinggevende alvorens zij haar werkzaamheden zou hervatten. Om een onevenwichtig karakter van dat gesprek te voorkomen, moet eerst de loonstop van tafel. Elysium is daar zonder goede reden niet in mee gegaan en is blijven volhouden dat [eiseres] niet wil meewerken aan haar re-integratie, hetgeen volstrekt onjuist is.
Uit de rapportage van de bedrijfsarts van 24 september 2020 blijkt dat [eiseres] zich op 14 augustus 2020 volledig heeft ziekgemeld als gevolg van de wijze van aansturing op de werkvloer en het door Elysium gehanteerde rookbeleid.
De door Elysium ingestelde loonstop is nodeloos en rauwelijks opgelegd en is in de gegeven omstandigheden buitenproportioneel. Elysium heeft geen terughoudendheid betracht bij het instellen van het middel van de loonstop, hetgeen wel van een goed werkgever mag worden verwacht. Elysium heeft daardoor bijgedragen aan een verslechtering van de verstandhouding met [eiseres] en de daaruit voortvloeiende spanningen en negatieve gevolgen voor haar herstel.
3.2.2.
De loonstop staat los van de aanvraag van de WIA-uitkering. Niet staat vast dat [eiseres] niet zou willen meewerken aan de WIA-aanvraag. In deze procedure is een deskundigenverklaring ex artikel 7:629a BW vereist. Tijdens de aanvraag van die verklaring is de aanvraag van de WIA-uitkering ter sprake gekomen. In overleg met het UWV is afgesproken de aanvraag van de WIA-uitkering op te schorten totdat de inhoud van de deskundigenverklaring bekend zou zijn.
3.2.3.
Elysium is ingevolge artikel 6:96 lid 2 BW Pro buitengerechtelijke kosten verschuldigd aan [eiseres] . Die kosten worden geraamd op € 700,00 en hebben betrekking op onder meer de vele brieven en e-mails om te trachten buiten rechte tot een oplossing te komen.
4..Het verweer
4.1.
Elysium heeft verweer gevoerd dat strekt tot afwijzing van de vordering. Zij heeft daartoe, naast de vaststaande feiten, het volgende – verkort weergegeven – aangevoerd.
4.1.1.
[eiseres] heeft haar re-integratiewerkzaamheden vanaf 14 augustus 2020 gestaakt zonder deugdelijke grond. Zij heeft weliswaar gesteld dat zij een deugdelijke grond heeft, maar zij heeft niet concreet gesteld waaruit die grond bestaat. Het enige dat Elysium uit de stellingen van [eiseres] heeft weten te destilleren is dat [eiseres] het niet eens is dat zij niet naar eigen inzicht rookpauzes mag inbouwen tijdens haar re-integratie-arbeid. De re-integratiewerkzaamheden zien echter op het opdoen van werkritme. Het is contraproductief als [eiseres] in de twee, drie uur dat zij op een dag werkt, naar eigen inzicht mag bepalen wanneer zij pauze kan nemen om te gaan roken. Er is geen sprake van een verminderde belastbaarheid. Elysium heeft na de ziekmelding op 14 augustus 2020 contact gehad met de Arbodienst, maar de bedrijfsarts zag geen aanleiding om [eiseres] nogmaals te zien (hij had haar op 11 augustus 2020 nog gezien).
In het telefoongesprek tussen HR-adviseur [naam persoon 7] en de advocaat van [eiseres] op 21 augustus 2020 is niets concreets naar voren gekomen, behalve het niet naar eigen inzicht mogen inlassen van rookpauzes. Elysium heeft in dit telefoongesprek uitgelegd dat zij niet bereid is om [eiseres] naar eigen inzicht rookpauzes te laten inplannen tijdens haar re-integratiearbeid en [eiseres] verzocht om zo spoedig mogelijk haar re-integratie te hervatten. In het telefoongesprek bleek [eiseres] bij monde van haar advocaat echter te volharden in haar opstelling. Elysium heeft daarom bij brief van 26 augustus 2020 aangegeven dat [eiseres] haar re-integratiewerkzaamheden moest voortzetten zoals eerder was afgesproken en dat, als zij dat niet deed, per direct een loonstop zou worden ingesteld. Artikel 7:629 lid 3 sub c juncto Pro lid 7 BW rechtvaardigt dit.
[eiseres] heeft zonder goede redenen geweigerd om met Elysium in gesprek te gaan, ondanks de uitnodiging bij brief van medio augustus 2020 en de herhaling van die uitnodiging daarna bij brief van 31 augustus 2020. Zijdens [eiseres] bleef de eis bestaan dat de loonstop van tafel moest, alvorens in gesprek te gaan met Elysium.
De bedrijfsarts heeft in zijn spreekuurrapportage van 24 september 2020 zonder feitelijke grondslag gesteld dat [eiseres] zich op 14 augustus 2020 volledig heeft ziekgemeld als gevolg van verstoorde onderlinge verhoudingen, onder andere door de wijze van aansturing op de werkvloer en het door de werkgever gehanteerde rookbeleid. Er is geen bijzondere wijze van aansturing geweest. De bedrijfsarts is louter op de uitlatingen van [eiseres] afgegaan in zijn rapportage. Daarom kan dit advies van de bedrijfsarts niet als uitgangspunt worden genomen voor de beoordeling van de vraag of er een deugdelijke grond bestaat voor het staken van de re-integratiewerkzaamheden. Dit advies is ook tegenstrijdig met het eerdere advies van de Arbodienst op 17 augustus 2020. Elysium heeft inmiddels met betrekking tot dit oordeel een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd.
4.1.2.
Hoewel Elysium [eiseres] meermaals heeft gewaarschuwd de ingevulde WIA-aanvraag tijdig in te dienen, heeft [eiseres] dit zonder deugdelijke grond nagelaten. Blijkens de brief van 16 oktober 2020 van het UWV had de aanvraag uiterlijk 10 september 2020 gedaan moeten zijn, maar heeft [eiseres] de aanvraag pas op 14 oktober 2020 ingediend. [eiseres] heeft daarom op grond van artikel 7:629 lid 3 sub f juncto Pro lid 7 BW geen recht op loon over de periode 10 september 2020 tot en met 14 oktober 2020.
4.1.3.
Na ontvangst van de beslissing van het UWV op 16 oktober 2020 heeft Elysium zekerheidshalve besloten om vanaf 15 oktober 2020 de loondoorbetaling te hervatten, echter uitdrukkelijk voorwaardelijk en met het recht om tegen het recht op ziekengeld vanaf 15 augustus 2020 jegens [eiseres] te blijven ageren. De loondoorbetalingsverplichting van Elysium houdt overigens op grond van artikel 7:629 lid 1 BW Pro op 27 november 2020 op.
4.1.4.
Indien enig bedrag aan loon aan [eiseres] moet worden betaald, geldt dat het vakantiegeld daarover op dit moment niet opeisbaar is.
4.1.5.
Indien enig bedrag aan loon aan [eiseres] moet worden betaald, zal Elysium voldoen aan haar verplichting ex artikel 7:626 BW Pro om een deugdelijke loonspecificatie te verstrekken. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat Elysium niet vrijwillig aan die verplichting zal voldoen en dat zij daartoe veroordeeld moet worden.
4.1.6.
[eiseres] heeft geen rechtsgrond gesteld voor de door haar gevorderde vergoeding van € 100,00 voor het arbeidsdeskundig rapport van het UWV. Die verklaring is geen verklaring ex artikel 7:629a BW, omdat het een deskundigenoordeel betreft over de re-integratie-inspanningen van Elysium, niet over de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] .
4.1.7.
Elysium betwist dat [eiseres] buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De door [eiseres] genoemde werkzaamheden zijn uitsluitend verricht ter instructie van de zaak en komen niet voor separate vergoeding in aanmerking. [eiseres] heeft dit onderdeel van haar vordering niet onderbouwd.
4.1.8.
Gelet op de gegeven omstandigheden dient de wettelijke verhoging te worden gematigd tot nihil althans tot 10% althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
4.2.
Op hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht, wordt – voor zover relevant voor de beoordeling – hierna teruggekomen.
5..De beoordeling
5.1.
Evident is – en door Elysium erkend – dat [eiseres] spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, zodat zij in zoverre ontvankelijk is.
5.2.
Bij de beoordeling van een vordering in voorlopige voorziening wordt uitgegaan van de veronderstelling dat die vordering in een bodemprocedure aan de rechter zal worden voorgelegd. Het gaat erom de inhoud van het oordeel van de rechter in die procedure zo goed als nu mogelijk is te voorspellen aan de hand van hetgeen partijen in deze procedure naar voren hebben gebracht. Het navolgende behelst daarom niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
5.3.
Uit de processtukken en het partijdebat kan worden afgeleid dat sprake is van twee maal een loonstop, die elkaar gedeeltelijk overlappen. Het betreft een (eerste) loonstop vanaf 26 augustus 2020 tot en met 14 oktober 2020 in verband met het niet-nakomen van re-integratieverplichtingen en een (tweede) loonstop vanaf 10 september 2020 tot en met 14 oktober 2020 in verband met een te laat ingediende aanvraag voor een WIA-uitkering. Hoewel Elysium aanvankelijk is uitgegaan van 7 september 2020 als laatste dag voor de aanvraag van een WIA-uitkering, blijkt uit de brief van 16 oktober 2020 van het UWV dat 10 september 2020 de laatste dag voor het aanvragen van de WIA-uitkering was. Daarom wordt, overeenkomstig de stelling van Elysium, in de procedure ervan uitgegaan dat de tweede loonstop is ingegaan per 10 september 2020. Elysium heeft naar voren gebracht dat zij de loondoorbetalingsverplichting heeft hervat met ingang van 15 oktober 2020, zij het voorwaardelijk.
Re-integratieverplichtingen
5.4.
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW Pro heeft een werknemer, die de bedongen arbeid wegens ziekte niet kan verrichten, gedurende 104 weken recht op doorbetaling van het loon. Tussen partijen is niet in geschil dat [eiseres] (medisch) arbeidsongeschikt was in de periode 14 augustus 2020 tot en met 14 oktober 2020. Daarmee is de aanspraak op doorbetaling van het loon in beginsel gegeven. Op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c BW Pro heeft de werknemer echter geen recht op loondoorbetaling bij ziekte voor de tijd, gedurende welke hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond geen passende arbeid verricht. Blijkens de brief van 26 augustus 2020 heeft Elysium het loon met ingang van 26 augustus 2020 stopgezet, omdat [eiseres] volgens haar zonder deugdelijke grond geen re-integratiewerkzaamheden verricht. Dit levert volgens Elysium grond op om de doorbetaling van het loon op grond van artikel 7:629 lid 3 sub c jo Pro lid 7 BW stop te zetten.
5.5.
Gelet op het partijdebat, is de eerste vraag of Elysium de loonstop aan [eiseres] had moeten aankondigen. Relevant in dit geval is artikel 7:629 lid 7 BW Pro. Uit dat wetsartikel volgt dat de werkgever geen beroep meer kan doen op enige grond om het loon niet door te betalen, indien de werkgever de werknemer daarvan geen kennis heeft gegeven onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan daarvan is gerezen. Uit dit artikel volgt echter niet dat de werkgever de werknemer eerst behoort te waarschuwen voorafgaand aan het instellen van de loonstop. Elysium heeft in haar brief van 26 augustus 2020 onverwijld en met vermelding van de reden aan [eiseres] medegedeeld dat zij per die datum tot een loonstop overgaat. [eiseres] is daardoor tijdig in staat gesteld de nodige maatregelen te treffen voor de gevolgen van de loonstop. Aan de vereisten van artikel 7:629 lid 7 BW Pro is dus voldaan.
5.6.
De vraag is vervolgens of [eiseres] zonder deugdelijke grond is gestopt met het verrichten van re-integratiewerkzaamheden, terwijl zij daar wel toe in staat was.
5.7.
Vaststaat dat zijdens [eiseres] in het telefoongesprek op 14 augustus 2020 en in de brief van 18 augustus 2020 is medegedeeld dat zij zich niet in staat achtte om te komen werken in verband met pestgedrag op de werkvloer. Namens Elysium is op 17 augustus 2020 per e-mail contact gezocht met de bedrijfsarts en is de vraag voorgelegd of hij aanleiding ziet om [eiseres] nogmaals te zien naar aanleiding van haar ziekmelding. Deze vraag is middels een e-mail van HR-adviseur [naam persoon 7] voorgelegd, maar die e-mail is zelf niet in het geding gebracht, zodat de exacte informatie in die e-mail omtrent de ziekmelding van [eiseres] niet bekend is, dat wil zeggen: of het door [eiseres] genoemde pestgedrag als reden voor haar ziekmelding ook is doorgegeven aan de bedrijfsarts. Het antwoord van de bedrijfsarts om [eiseres] nogmaals te zien naar aanleiding van haar ziekmelding op 14 augustus 2020 en de e-mailberichten van [naam persoon 7] en [naam persoon 5] was ontkennend. Uit de rapportage van diezelfde bedrijfsarts van 24 september 2020 kan echter worden afgeleid dat er vanaf 14 augustus 2020 sprake was van een arbeidsconflict door onder andere de wijze van aansturing op de werkvloer en het door de werkgever gehanteerde rookbeleid, met als gevolg een toename van de beperkingen met betrekking tot het persoonlijk dan wel sociaal functioneren en een stagnatie van het herstel van [eiseres] . De bedrijfsarts heeft in zijn rapportage van 24 september 2020 als advies gegeven dat partijen op korte termijn eerst in het bijzijn van een onafhankelijke derde moeten gaan praten en dat, indien de knelpunten in de onderlinge verhoudingen zijn opgelost, [eiseres] dan het oorspronkelijke re-integratieschema kan voortzetten. Op 24 september 2020 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [eiseres] op dat moment niet geschikt is voor haar eigen werk.
5.8.
Of een werknemer in staat is passende arbeid te verrichten is een (overwegend) medisch oordeel dat de kantonrechter – evenals de werkgever – niet kan geven en er moet dan ook worden afgegaan op de deskundigheid van de betrokken bedrijfsarts. Elysium heeft het oordeel van de bedrijfsarts van 24 september 2020 gemotiveerd bestreden en gesteld dat zij inmiddels een deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd. In dit kort geding dient echter te worden beslist op basis van de nu aanwezige stukken. Gelet op de rapportage van de bedrijfsarts van 24 september 2020 wordt ervan uitgegaan dat [eiseres] vanaf haar ziekmelding op 14 augustus 2020 niet in staat was om de re-integratiewerkzaamheden te verrichten in verband met een arbeidsconflict. Daardoor vervalt de grond waarop Elysium de loonstop heeft ingesteld.
5.9.
De kantonrechter acht voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure bij deze stand van zaken zal worden geoordeeld dat Elysium op 26 augustus 2020 ten onrechte een loonstop ex artikel 7:629 lid 3 sub c BW Pro heeft ingesteld. Daarop vooruitlopend is thans het voorlopig oordeel dat [eiseres] aanspraak heeft op doorbetaling van het loon ex artikel 7:629 BW Pro vanaf 26 augustus 2020.
Aanvraag WIA-uitkering
5.10.
Ter discussie staat voorts of Elysium op goede gronden een (tweede) loonstop heeft ingesteld in de periode 10 september 2020 tot en met 14 oktober 2020 in verband met het niet tijdig aanvragen van de WIA-uitkering door [eiseres] .
5.11.
Vooropgesteld wordt dat de werknemer die verzekerd is onder de WIA uiterlijk elf weken voor afloop van de 104 weken of voor het einde van het verlengde tijdvak een uitkering dient aan te vragen. De werknemer heeft geen recht op loon ex artikel 7:629 BW Pro voor de tijd gedurende welke de werknemer zonder deugdelijke grond zijn aanvraag voor een WIA-uitkering later heeft ingediend dan is voorgeschreven. Dit is bepaald in artikel 7:629 lid 3 sub f BW Pro.
5.12.
Blijkens de brief van 16 oktober 2020 van het UWV had [eiseres] de aanvraag van de WIA-uitkering uiterlijk 10 september 2020 moeten indienen, maar heeft zij dit pas op 14 oktober 2020 gedaan. Daarmee staat vast dat [eiseres] de aanvraag voor de WIA-uitkering te laat heeft ingediend. De vraag is of zij daarvoor een deugdelijke grond had.
5.13.
Als door Elysium gesteld en door [eiseres] niet betwist staat vast dat de aanvraag voor de WIA-uitkering tijdig was ingevuld en gereed stond om verstuurd te worden. [eiseres] heeft toegelicht dat de aanvraag van de WIA-uitkering echter in overleg met het UWV is opgeschort in afwachting van de aangevraagde deskundigenverklaring als bedoeld in artikel 7:629a BW. [eiseres] doelt hiermee op het arbeidsdeskundig rapport van het UWV, dat als productie 12 bij dagvaarding is overgelegd. Elysium heeft dit bestreden.
5.14.
Hoewel [eiseres] heeft gesteld dat zij met het UWV heeft afgesproken dat de aanvraag van de WIA-uitkering werd opgeschort in afwachting van een deskundigenverklaring, blijkt dit nergens uit. In de brief van 16 oktober 2020 van het UWV wordt met geen woord gerept over tijdelijke opschorting van de WIA-aanvraag. Voorts kan uit de processtukken worden afgeleid dat het arbeidsdeskundig rapport van het UWV in september 2020 gereed was. Zo al zou wel sprake zijn geweest van een afspraak over opschorting van de WIA-aanvraag in afwachting van dat rapport, dan is bij gebreke van enige toelichting onbegrijpelijk waarom [eiseres] tot medio oktober 2020 heeft gewacht met het indienen van de aanvraag.
5.15.
Bij deze stand van zaken acht de kantonrechter de kans dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat [eiseres] geen deugdelijke grond heeft voor de vertraagde aanvraag van de WIA-uitkering zeer groot. Daarop vooruitlopend is thans het voorlopig oordeel dat [eiseres] geen aanspraak heeft op loon over de periode 10 september 2020 tot en met 14 oktober 2020 en dat Elysium op goede gronden een loonstop heeft ingesteld in die periode. De vorderingen van [eiseres] met betrekking tot deze (tweede) loonstop komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking.
Opheffing loonstop en betaling achterstallig loon
5.16.
In deze procedure wordt ervan uitgegaan dat de loonstop is opgeheven per 15 oktober 2020. Dat brengt mee dat de vordering ter zake de opheffing van de loonstop niet voor toewijzing in aanmerking komt.
5.17.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de eerste en tweede loonstop, komt alleen het gevorderde loon over de periode 26 augustus 2020 tot 10 september 2020 voor toewijzing in aanmerking.
5.18.
Niet bestreden is dat het vakantiegeld thans niet opeisbaar is. Het gevorderde vakantiegeld over het achterstallig salaris is daarom niet toewijsbaar.
5.19.
De wettelijk verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het verschuldigde achterstallige loon over de periode 26 augustus 2020 tot 10 september 2020 is toewijsbaar. De kantonrechter ziet in de gegeven omstandigheden aanleiding om de wettelijke verhoging voorshands te matigen tot 20%.
5.20.
De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar over het achterstallig loon over de periode 26 augustus 2020 tot 10 september 2020.
Salarisspecificatie
5.21.
De verplichting om een deugdelijke loonspecificatie te verstrekken vloeit voort uit artikel 7:626 BW Pro. Gesteld noch gebleken is dat Elysium niet aan die verplichting zal voldoen. Er bestaat dan ook geen aanleiding om Elysium in kort geding te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke loonspecificatie. Dit onderdeel van de vordering ligt voor afwijzing gereed.
Arbeidsdeskundig rapport van het UWV
5.22.
In artikel 7:629a BW is, kort gezegd, bepaald dat een vordering tot betaling van loon ex artikel 7:629 BW Pro wordt afgewezen, indien bij de eis niet een deskundigenverklaring is gevoegd. Deze verplichting geldt echter niet in kort geding (Hoge Raad 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1673). De stelling van [eiseres] dat een dergelijke verklaring vereist is in de onderhavige procedure, is dus onjuist, nog daargelaten de discussie of het overgelegde rapport wel is aan te merken als een rapport in de zin van artikel 7:629 BW Pro, nu slechts om een oordeel is gevraagd of Elysium zich voldoende heeft ingespannen voor het re-integratietraject.
5.23.
[eiseres] heeft geen deugdelijke grondslag gesteld voor vergoeding van € 100,00 door Elysium in verband met het arbeidsdeskundig rapport van het UWV. Dit onderdeel van de vordering ligt daarom voor afwijzing gereed.
Buitengerechtelijke kosten
5.24.
[eiseres] heeft betaling van buitengerechtelijke kosten gevorderd, maar niet gesteld dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt en evenmin dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, dienen te worden beschouwd als buitengerechtelijke kosten. Dit onderdeel van de vordering ligt daarom voor afwijzing gereed.
Proceskosten
5.25.
Elysium wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
6..De beslissing
De kantonrechter, rechtdoende in kort geding:
veroordeelt Elysium tot betaling aan [eiseres] van het achterstallig loon vanaf 26 augustus 2020 tot 10 september 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro gemaximeerd tot 20% alsmede met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele betaling;
veroordeelt Elysium in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op:
- € 342,47 aan verschotten;
- € 721,00 aan gemachtigdensalaris
en indien Elysium niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 120,00 aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
34286