Uitspraak
Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 18/5393
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 januari 2020 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [woonplaats eiseres] , eiseres,
gemachtigde: mr. K.E. Wielenga,
en
de Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat, verweerder,
gemachtigden: mr. S.P. Janssen en mr. M.V.S. Morssink.
Procesverloop
Bij besluit van 23 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete van € 2.500,- en een last onder dwangsom opgelegd wegens het laten plaatsvinden van een illegale uitzending in de FM-omroepband vanaf het perceel [adres perceel] .
Bij besluit van 7 september 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft een nader stuk ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 januari 2020. Eiseres is verschenen, bijgestaan door mr. W.A. Bruinsma-Woudstra, kantoorgenoot van haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
1. Op 4 februari 2018 hebben toezichthouders van Agentschap Telecom geconstateerd dat er vanaf het perceel aan het [adres perceel] , waarvan eiseres verantwoordelijk gebruiker is, een illegale uitzending in de FM-omroepband is verzorgd op de frequentie 108MHz. De toezichthouders hebben hun conclusies vastgelegd in een rapport van bevindingen van 22 maart 2018. Op basis daarvan heeft verweerder de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete en last onder dwangsom opgelegd. Het beroep is gericht tegen de boete.
2.1
De overtreding is door eiseres niet betwist, maar eiseres voert aan dat zij ten onrechte verantwoordelijk voor die overtreding wordt gehouden.
2.2
De rechtbank wil best aannemen dat eiseres niet van de uitzending op 4 februari 2018 op de hoogte was en dat radio-uitzendingen haar interesse niet hebben. Dat betekent echter niet dat zij niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de overtreding. Opzet en kennis van de overtreding zijn geen noodzakelijke voorwaarden voor het aannemen van functioneel daderschap. Evenmin is van belang wie de radio-uitzending feitelijk heeft verzorgd. Voor het aannemen van functioneel daderschap is vereist dat de fysieke handelingen in de machtssfeer van de functionele dader lagen en dat de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 2 februari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:40).
Eiseres is de (hoofd)huurder van het perceel. Eiseres had het daarom als verantwoordelijke gebruiker van het perceel in haar macht om het begaan van de overtreding te voorkomen en van haar mocht dan ook redelijkerwijs worden verwacht dat zij daartoe maatregelen zou hebben getroffen. Zij wist van het bestaan van de antenne-installatie op het perceel en van de radioapparatuur in de woning. Voor zover eiseres stelt dat zij geen kennis had van de apparatuur, lag het op haar weg om zich hierover te laten inlichten. Op haar rust immers de plicht om de verboden handeling te voorkomen. Nu eiseres heeft nagelaten maatregelen te treffen om te verhinderen dat de installatie op het perceel zou worden gebruikt voor een illegale uitzending, is zij tekortgeschoten bij het voorkomen van de overtreding. Daarom wordt er van uitgegaan dat zij de overtreding in het algemeen placht te aanvaarden. Verweerder heeft eiseres daarom terecht als functioneel dader aangemerkt en haar terecht volledig aansprakelijk gesteld voor de geconstateerde overtreding. De beroepsgrond slaagt niet.
3.1
Eiseres heeft in beroep verder aangevoerd dat ten onrechte geen gebruik is gemaakt van de spijtoptantenregeling zoals die volgens haar is neergelegd in de boetebeslisboom. Eiseres meent op basis van deze regeling voor matiging van de boete in aanmerking te komen omdat zij als functioneel dader is aangemerkt en er sprake is van een beperkt vermogen en een vaste zendmast. Maar ook los daarvan vindt eiseres de boete te hoog en wijst zij erop dat zij van een bijstandsuitkering moet rondkomen.
3.2
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat aan eiseres conform de zogenoemde beslisboom, een vaste gedragsregel, een basisboete van € 2.500,- is opgelegd. Bij de bepaling van de boetehoogte is rekening gehouden met de kosten die legale commerciële omroepen hebben moeten maken voor de exploitatie van de frequentiekavels. De aan eiseres opgelegde boete ligt onder het bedrag dat een commerciële omroep minimaal moet maken om te kunnen toetreden tot de markt. Het opleggen van de boete heeft tot doel het illegale gebruik een halt toe te roepen. Er dient dan ook een speciale en generale preventieve werking van de boete uit te gaan. Omdat eiseres de vragenlijst ter bepaling van haar draagkracht niet heeft ingevuld, ziet verweerder geen aanleiding voor matiging van de boete omdat eiseres deze niet zou kunnen betalen.
In het verweerschrift van 20 november 2019 heeft verweerder te kennen gegeven dat de spijtoptantenregeling voor illegaal gebruik van de FM-band per 1 augustus 2016 is afgeschaft. Nu de overtreding na de afschaffing van de regeling heeft plaatsgevonden kan er volgens verweerder geen sprake meer zijn van het verlagen van de basisboete voor spijtoptanten tot een bedrag van € 1.250,-. De hoogte van de boete acht verweerder passend omdat bij een lagere boete het nuttig effect van de sanctie teniet gaat. Verweerder wijst ter onderbouwing hiervan naar voormelde uitspraak van het CBb van 2 februari 2017.
3.3
Omdat per 1 augustus 2016 de spijtoptantenregeling is afgeschaft en de overtreding (ruim) na de afschaffing heeft plaatsgevonden, slaagt het beroep van eiseres op die regeling niet. In het licht van de onder 3.2 weergegeven motivering heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank ook anderszins geen aanleiding hoeven zien voor matiging of vaststelling van de boete op nihil op andere gronden. Onder verwijzing naar voormelde uitspraak van het CBb van 2 februari 2017 is de rechtbank van oordeel dat verweerder bij de vaststelling van de hoogte van de boete onder meer heeft kunnen betrekken dat bij een verdere verlaging van de boete het nuttig effect van de sanctie teniet wordt gedaan. Eiseres heeft de vragenlijst ter bepaling van haar draagkracht niet ingevuld en heeft ook anderszins niet onderbouwd dat zij de boete niet kan betalen. De enkele stelling ter zitting dat zij van een bijstandsuitkering moet rondkomen is daartoe onvoldoende. Verweerder heeft de hoogte van de boete dan ook in redelijkheid conform zijn vaste gedragslijn vast kunnen stellen op € 2.500,-.
De beroepsgrond faalt.
De beroepsgrond faalt.
4. De beroepsgronden slagen niet. Het beroep is daarom ongegrond.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Rop, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 24 januari 2020.
griffier rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.