Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8268368 VZ VERZ 20- 459
uitspraak: 22 september 2020
beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[verzoeker],
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker,
gemachtigde: mr. T. van Liempd,
tegen
[verweerster]
,
gevestigd te [plaats] ,
verweerster,
gemachtigden: mrs. D.G. Veldhuizen en F. van Lieshout.
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [verzoeker] ’ en ‘ [verweerster] ’.
1..Het verloop van de procedure
1.1
Van de volgende processtukken is kennisgenomen:
- het verzoekschrift met producties, ontvangen op 15 januari 2020;
- het verweerschrift met producties;
- de door [verweerster] ingediende nadere productie;
- de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [verzoeker] .
1.2
De mondelinge behandeling heeft op 26 augustus 2020 plaatsgevonden overeenkomstig artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid via een beeld- en geluidverbinding met het programma Skype voor bedrijven.
1.3
De datum voor de uitspraak van deze beschikking is nader bepaald op heden.
2..De feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1
[verweerster] is een onderneming die zich bezig houdt met het ontwikkelen, produceren en uitgeven van software. [verweerster] opereert wereldwijd en maakt onderdeel uit van het Siemens concern.
2.2
Op 20 september 2019 zijn [verweerster] en [verzoeker] overeengekomen dat [verzoeker] per
1 november 2019 voor onbepaalde tijd in dienst zal treden bij [verweerster] in de functie van Legal Counsel binnen het Legal team van [verweerster] . In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd van twee maanden opgenomen. Het overeengekomen loon bedraagt € 5.401,23 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
2.3
De vacaturetekst voor de functie van Legal Counsel vermeldt onder meer - voor zover hier van belang - de volgende taken en verantwoordelijkheden:
“Key Tasks And Responsibilities Inciude
• draft, evaluate, negotiate and execute various contracts (NDAs, sales agreements,
licensing agreement, master agreements, review of customer proposed terms and
conditions);
• serve as the point of contact on contractual matters, act as contractual ‘middieman’
between company employees and customers, ensuring timely review and
approval/reconciliation of variations;
• on all standard and non standard contracts, provide redlined recommendations and often
negotiate directly with customer, their attorneys or purchasing staff until consensus has
been reached;
(…)
• assist in other common (legal) activities for the larger [naam team] (eg. special
projects, privacy, compliance, corporate, employment matters — both nationally and globally).(…)
2.4
Op 4 oktober 2019 heeft [naam persoon 1] , Head of Legal bij [verweerster] , [verzoeker] een Whatsapp-bericht gestuurd met de volgende inhoud:
“Bij gelegenheid. wil je mee naar een Siemens legal meting in Leuven op 25 oktober as? Dit betreft Siemens Software Legal EMEA waar wij als team wat dichter tegenaan schurken maar geen dagelijkse interactie mee hebben. Ik geef wrs een korte presentatie over cloud in het algemeen en [verweerster] in het bijzonder. Ik hoor t wel van je”
[verzoeker] heeft dit beantwoord met:
“Zeker!”
Daarop heeft [naam persoon 1] gereageerd met:
“Top. Zodra meer duidelijk is, krijg je meer details. Kan wel eens na mijn vakantie worden (21/10 terug), dus verzoek om alvast je agenda te blokken voor die 25ste oktober. Fijn
weekend”.
2.5
Op 7 oktober 2019 heeft [naam persoon 1] [verzoeker] een Whatsapp-bericht gestuurd met de volgende inhoud:
“Hi [verzoeker] , zou jij ivm de meeting in Leuven willen werken aan een presentatie over wat cloud software en diensten (SaaS, PaaS) nou zo wezenlijk anders maakt dan traditionele software en dienstverlening? Ik zou er wel een duo presentatie van willen maken, waarbij ik vervolgens de link met [verweerster] kan maken. Lijkt je dat wat? Wellicht kunnen we dan woensdag 23/10 samen lunchen en het verder doornemen. Groet, [naam persoon 1] ”
[verzoeker] heeft dit beantwoordt met:
“Hi [naam persoon 1] , zeker. Wat wil je bereiken met de presentatie? 23e staat genoteerd”
Daarop heeft [naam persoon 1] gereageerd met:
“Doel is om aan te tonen dat traditionele software echt wezenlijk anders is dan cloud. En dus dat wij als [verweerster] binnen de Siemens software tak terecht een status aparte hebben. Wij adresseren wezenlijk andere zaken dan onder een traditioneel model zo zijn privacy, uptime, dienstverlening, security, veel grotere onderwerpen dan onder een traditioneel software levering model.
Helpt je dit wat op gang?”
[verzoeker] antwoordt:
“Ok ik bel je morgen even, hoe laat zou het schikken? Of beter, morgen lunch?
[naam persoon 1] antwoordt:
“Zou leuk zijn, maar ik vertrek binnen 20 minuten naar Charleroi om naar Zuid-ltalië te vliegen. Ik probeer maandag een moment te vinden om met je te bellen. Okay?
[verzoeker] antwoordt:
“Maandag is goed. Fijne vakantie enjoy! Na je vakantie kan natuurlijk ook.
Ik heb een hoop ideeën. Ciao!
2.6
Per e-mail van 10 oktober 2019 heeft [naam persoon 1] [verzoeker] een aantal juridische documenten van [verweerster] gestuurd met daarbij het volgende bericht:
“Hi [verzoeker] ,
Hierbij alvast wat leesvoer met het oog op je indiensttreding bij [verweerster] in november.
Het betreft onze standaarddocumentatie voor:
(…)
Wellicht goed om dit vast te lezen en eventueel je vragen te formuleren, dan kunnen we er in de loop van je eerste week er nog eens doorheen gaan en waar nodig van mijn toelichting voorzien.
Groet, [naam persoon 1]
2.7
Op 18 oktober 2019 heeft [naam persoon 1] [verzoeker] een Whatsapp-bericht gestuurd met de volgende inhoud:
“ [verzoeker] , heb je ook tijd en zin om komende donderdag 24/10 bij de [naam meeting] te zijn en aansluitend mee uit eten te gaan? Is vanaf 14u tot circa 21u op kantoor en een restaurant in de buurt. En zullen we dinsdag om 14u afspreken ivm sessie in Leuven?
[verzoeker] antwoordt:
“ [naam persoon 1] , dinsdag is prima. Donderdag ben ik er graag bij. Tot dinsdag! [verzoeker] (weet jij
toevallig of mijn laptop al klaar staat? Ik lever mn laptop van adp begin volgende week in). Gr. [verzoeker] ”
[naam persoon 1] stuurt vervolgens:
“Top! Zijn mooie gelegenheden zo vlak voor je indiensttreding. Fijn dat je daar bij kan zijn!
Nee, de laptop is niet gereed voor einde maand. Er zijn nogal wat indiensttreders en de load op IT Operations is hevig. Tot dinsdag!”
“Oeps, ik heb m’n ooglaserafspraak op dinsdag om 13.15u staan. Zou je
maandag kunnen op dezelfde tijd?”
[verzoeker] antwoordt:
“Ja dat kan ook. Ik was wel voornemens om het maandag voor te bereiden. Nu heb ik slechts
ideeën uitgewerkt. Is dat een probleem? Gr. [verzoeker] ”
[naam persoon 1] stuurt vervolgens:
“Fijn. Nee hoor, geen probleem- Dan bespreken we die ideeën verder en kun je daarna verder afmaken. Fijn weekend voor nu en tot maandag!”
2.8
Op 21 oktober 2019 hebben [naam persoon 1] en [verzoeker] een lunchafspraak gehad om te spreken over de presentatie.
2.9
Op 22 oktober 2019 schrijft [verzoeker] in een WhatsAppbericht aan [naam persoon 1] :
“(…) Hi [naam persoon 1] , ik stuur je morgenochtend de Presentatie en tekstnotities van mij door. Laat je
mij weten wat je er van vindt? Gr. [verzoeker] ”
[naam persoon 1] antwoordt:
“Doe ik. Kijk er naar uit”
2.1
Op 24 oktober 2019 is [verzoeker] aanwezig geweest bij de Q&A meeting van [verweerster] . Op 25 oktober 2019 heeft [verzoeker] met [naam persoon 1] de Siemens Software Legal EMEA bijeenkomst in Leuven bijgewoond, waar [verzoeker] een deel van de presentatie heeft gegeven.
2.11
Op 20 december 2019 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] met onmiddellijke ingang beëindigd. Per e-mail van diezelfde dag heeft [verweerster] aan [verzoeker]
- voor zover hier van belang - het volgende geschreven:
“Hi [verzoeker] ,
In vervolg op ons gesprek zojuist bevestig ik je hierbij dat gebruik wordt gemaakt van je
proeftijdbeding en daarmee je dienstbetrekking met [verweerster] per vandaag tot een einde komt. Ik heb je aangegeven dat we je salaris over december 2019 niet terugrekenen tot en met vandaag, mede omdat je reeds voor aanvang van je dienstverband twee (2) dagen met mij hebt gewerkt
vooruitlopend op je indiensttreding per 1 oktober jl.”
2.12
[verzoeker] heeft in zijn e-mail van 23 december 2019 tegen het ontslag geprotesteerd. Hij schrijft - voor zover hier van belang- het volgende:
“Beste [naam persoon 1] ,
Verbazing over de gang van zaken afgelopen vrijdag als ook over onderstaande mail voert bij mij nog steeds de boventoon. Daarbij merk ik op dat het proeftijd-ontslag vernietigbaar is en daar doe ik dan ook hierbij een beroep op. Ter nadere toelichting hierop het volgende:
Proeftijdbeding
De in de arbeidsovereenkomst bepaalde proeftijd behelst twee maanden. De proeftijd is
echter ingegaan op 10 oktober 2019. Je hebt mij op die dag namelijk per whatsapp gevraagd om mee te werken aan een duo presentatie voor het Siemens team in Leuven. Ik heb gewerkt aan deze presentatie, de presentatie met jou besproken en wij zijn vervolgens samen afgereisd naar Leuven om de presentatie te geven.
Ook heb je mij op 10 oktober 2019 de juridische documenten van [verweerster] gemaild en mij gevraagd om deze te analyseren en zodra mijn analyse gereed was dit met je te bespreken. We hebben de documenten ruim voor mijn formele indiensttreding inhoudelijk besproken. Daarnaast heb ik ook het kantoor enkele malen bezocht om zaken met je te bespreken en om aan een team-event mee te doen.
Het bovenstaande kan eenvoudig worden bewezen met whatsapp gesprekken, e-mails en
reisbescheiden, jou wel bekend.
Je hebt mij meerdere malen aangegeven dat je het erg druk had en dat je bijzonder blij was met mijn werk rondom de presentatie in Leuven. Je heb mij hierbij aangegeven dat je realiseerde dat er een hoop werk zat in de presentatie en dat ik hiervoor vrije dagen mocht opnemen in januari. Jouw erkenning van mijn werk blijkt ook uit jouw mail van vrijdag waarin je nota bene zelf nog maar een keer aangeeft dat je het salaris niet terug rekent omdat ik feitelijk al veel eerder begonnen ben met werken.
Het is vaste jurisprudentie dat de proeftijd gaat lopen op het moment dat de werkzaamheden aanvangen en niet op de startdatum van de arbeidsovereenkomst. De welbekende ijzeren proeftijd. Consequentie is dat het gedane proeftijd ontslag hierbij is vernietigd wegens strijd met de wet (ECLI:NL:GHARL:2017:11183).(…)”
2.11
[verweerster] heeft hierop per e-mail van 24 december 2019 - voor zover hier van belang- als volgt gereageerd:
“Hi [verzoeker] ,
Je ontslag is aangezegd per afgelopen vrijdag (20 december jl.) en daarmee valt deze ruimschoots
binnen de overeengekomen proeftijd van twee (2) maanden. Ik kan mij in het geheel niet vinden in
jouw vooronderstelling dat het ontslag vernietigbaar is noch dat het ontslag geen rechtsgevolg zou
hebben. Ik blijf dan ook bij het besluit om het dienstverband per 20 december jl. te beëindigen.
Zo er al sprake zou zijn van een eerder aangevangen proeftijd (quod non), dan toch in geen geval
eerder dan per donderdag 24 oktober jl. (de dag waarop je vrijwillig hebt mogen aanschuiven bij de
departementale (functie-overstijgende) presentatie/update van de CFO en aansluitend de sociale
activiteit met borrel & hapjes) of vrijdag 25 oktober jl. (de dag waarop jij mij vergezeld hebt naar het Siemens Leuven kantoor waar ik een presentatie aangaande [verweerster] voor mijn rekening heb
genomen en jij kortstondig hebt mogen uitweiden over algemene verschillen tussen traditionele
software en software in de cloud). Beide dagen kunnen niet als aanvang van je dienstverband
gelden; jouw functie betrof die van legal counsel, standplaats Rotterdam, en de voor de
werkzaamheden benodigde toegangen/rechten, devices, etc. zijn je ook niet eerder ter hand gesteld
dan bij indiensttreding op 1 november jl.
Zoals jij al begreep en uit jouw inmiddels beëindigde arbeidsovereenkomst valt te lezen, was ik in
mijn e-mail van 20 december jl. abuis waar ik “1 oktober jl.” schreef — uiteraard bedoelde ik daar
jouw indiensttreding per 1 november jl. mee. (…)
Ter afsluiting voeg ik je graag toe dat het salaris over de periode 21 t/m 31 december 2019 reeds op
20 december jl. is uitbetaald door [verweerster] , en dat zij er voor kiest om dat onverschuldigd betaalde
salaris niet terug te vorderen of te verrekenen heeft een praktische oorzaak maar siert haar vooral
als werkgever en houdt geen enkele erkenning van enige aanspraak aan jouw zijde in.(…)”
2.12
[verzoeker] is per 17 februari 2020 elders in dienst getreden als Legal Counsel.
3..Het verzoek en de reactie daarop
3.1
[verzoeker] heeft verzocht - kort weergegeven - bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] op 20 december 2019 niet rechtsgeldig is en te bepalen dat [verweerster] aan [verzoeker] een billijke vergoeding van € 350.000,00 en een gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.401,23 is verschuldigd, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde.
3.2
[verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat sprake is van een opzegging in strijd met artikel 7:671 lid 1 Burgerlijk Wetboek (‘BW’) doordat is opgezegd buiten de proeftijd. [verzoeker] is al voor de overeengekomen indiensttredingsdatum aangevangen met het verrichten van de bedongen arbeid. Hierdoor is de proeftijd eveneens eerder aangevangen. Op 20 december 2019 kon [verweerster] geen beroep meer doen op het proeftijdbeding zodat de opzegging niet rechtsgeldig is. [verzoeker] heeft op grond van artikel 7:681 lid 1 onder a BW in samenhang met artikel 7:671 lid 1 onder b BW recht op een billijke vergoeding en daarnaast recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW.
3.3
[verweerster] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] . [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd en dus rechtsgeldig opgezegd.
3.4
Op de standpunten van partijen wordt hierna - voor zover voor de uitkomst van deze procedure relevant - nader ingegaan.
4..De beoordeling
Opzegging rechtsgeldig?
4.1
Partijen twisten over de vraag of [verweerster] op 20 december 2019 de arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd en dus rechtsgeldig heeft opgezegd.
4.2
Tijdens de proeftijd gelden in beginsel niet de regels van ontslagbescherming, maar daar tegenover staan strikt toe te passen formele geldigheidsvereisten, waaronder een wettelijk voorgeschreven maximumtermijn. Gelet op de formele geldigheidsvereisten heeft de proeftijd het karakter van een 'ijzeren proeftijd'. Aangenomen moet worden dat een proeftijd begint te lopen zodra de werknemer feitelijk aanvangt met het verrichten van werkzaamheden ter uitvoering van de bedongen arbeid, waardoor de werkgever de gelegenheid wordt geboden zich een beeld te vormen van de kwaliteit van de werknemer. Dit geldt ook indien een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst en een daarin opgenomen proeftijdbeding is afgesproken. Zou dit anders zijn, dan zou de proeftijd kunnen worden verlengd tot een langere termijn dan de wettelijk voorgeschreven maximumtermijn, hetgeen in strijd is met de hiervoor toegelichte ratio van de proeftijd. (Zie Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11183 en Hof Amsterdam 21 februari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:528.
4.3
Beoordeeld moet worden of [verzoeker] al voor de overeengekomen startdatum werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid heeft verricht, waardoor de proeftijd eerder is aangevangen. Naar het oordeel van de kantonrechter is dat het geval. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
Eerder aanvangen bedongen arbeid?
4.4
Het verzoek van [naam persoon 1] op 7 oktober 2019 aan [verzoeker] om te werken aan een presentatie voor de Siemens Software Legal EMEA bijeenkomst op 25 oktober 2019 is in redelijkheid op te vatten als een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid. [verweerster] heeft weersproken dat deze werkzaamheden behoren tot de bedongen arbeid, maar zij heeft deze betwisting onvoldoende concreet gemotiveerd. Zo heeft [verweerster] niet duidelijk gemaakt waarom zij [verzoeker] heeft gevraagd voor het maken en (mede) geven van een IT-presentatie voor het Software Legal Team, terwijl dit volgens haar niet tot zijn functie zou hebben behoord. [naam persoon 1] heeft hierover tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij [verzoeker] hiervoor had gevraagd omdat alle andere leden van het Legal Team bezet waren. Bovendien, zo verklaarde hij, zou [verzoeker] zijn Legal Counsel worden terwijl de andere teamleden Paralegal zijn. Dit duidt er juist op dat [verzoeker] in het kader van zijn (toekomstige) functie als Legal Counsel is gevraagd aan de presentatie te werken en mee te gaan naar de Siemens Software Legal EMEA bijeenkomst. [verweerster] heeft verder aangevoerd dat de presentatie geen juridische inhoud had, maar zij heeft geen stukken overgelegd of concrete feiten uitgevoerd waaruit dat blijkt. Gelet hierop staat, als onvoldoende gemotiveerd weersproken, vast dat het werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid betreft.
4.5
Het betoog van [verweerster] dat zij [verzoeker] geen opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden, omdat zij [verzoeker] slechts heeft gevraagd en het hem vrij stond om te weigeren, wordt verworpen. Dat [naam persoon 1] geen opdracht heeft gegeven maar een verzoek heeft gedaan is logisch omdat [verzoeker] nog niet in dienst was. [naam persoon 1] kon [verzoeker] dus op dat moment ook nog geen opdracht geven. Het valt echter goed te begrijpen dat [verzoeker] zich, gelet op zijn toekomstig dienstverband en proeftijd en de wens om een goede indruk op [verweerster] te maken, niet vrij voelde om de verzoeken van [naam persoon 1] af te wijzen. Zeker, omdat
- zoals [verzoeker] heeft gesteld en door [verweerster] onvoldoende gemotiveerd is weersproken - de druk op [naam persoon 1] en het belang van het slagen van de presentatie groot was en er op de juridische afdeling van [verweerster] grote drukte heerste. In deze omstandigheden heeft [verzoeker] het verzoek in redelijkheid mogen opvatten als een opdracht van [naam persoon 1] . Dat [naam persoon 1] niet uitdrukkelijk heeft gevraagd om al voor de lunchafspraak op 23 oktober 2019 aan het werk te gaan, maakt dit niet anders. Het is logisch dat een inhoudelijke presentatie voorbereiding vergt en - zeker gezien de belangen die ermee waren gemoeid voor [verweerster] en voor [verzoeker] als nieuwe werknemer - dat [verzoeker] daarmee al ruim voor de geplande lunchafspraak aan de slag zou gaan.
4.6
Uit de inhoud van de WhatsApp-berichten kan bovendien worden afgeleid dat dit voor [naam persoon 1] duidelijk moet zijn geweest en dat hij [verzoeker] niet heeft weerhouden van het verrichten van voorbereidingen. Zo vroeg [verzoeker] [naam persoon 1] op 7 oktober 2019 wat hij precies met de presentatie wilde bereiken, waarop [naam persoon 1] dit heeft toegelicht en daarna aan [verzoeker] heeft gevraagd of dit hem wat op weg had geholpen. [verzoeker] heeft hierop geantwoord dat hij [naam persoon 1] de volgende dag zou bellen en dat hij al een hoop ideeën had. Op 18 oktober 2019 heeft [naam persoon 1] [verzoeker] gevraagd of de afspraak van 23 oktober 2019 kon worden verzet naar 21 oktober 2019. [verzoeker] heeft hiermee ingestemd. Daarbij gaf [verzoeker] aan dat hij al wel van plan was om het maandag voor te bereiden en dat hij nu alleen ideeën had uitgewerkt. [naam persoon 1] heeft hierop geantwoord dat dit geen probleem was. Hij stelde voor die ideeën dan te bespreken waarna [verzoeker] het verder kon afmaken. [verzoeker] mocht in redelijkheid aannemen dat wat hij deed, ook de bedoeling van [naam persoon 1] was.
4.7
Uit door [verzoeker] overgelegde stukken, waaronder interne aantekeningen en een verklaring van oud-collega [naam persoon 2] , kan naar het oordeel van de kantonrechter worden afgeleid dat [verzoeker] daadwerkelijk voorbereidende werkzaamheden heeft verricht. Uit de verklaring van [naam persoon 2] blijkt dat [verzoeker] tussen 10 en 16 oktober 2019 met haar ruggespraak heeft gehad over de presentatie en dat zij zijn concept presentatie heeft bekeken en hierover heeft geadviseerd. Dat [verweerster] hiervan niet op de hoogte was betekent niet dat hiervan geen sprake is geweest. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij tijdens de lunchafspraak met [naam persoon 1] op 21 oktober 2019 zijn laptop met daarop een concept presentatie aan [naam persoon 1] heeft laten zien en dat ze drie uur tijd hebben genomen om deze door te nemen. [naam persoon 1] heeft dit niet, althans, onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat dit als vaststaand wordt aangenomen. Dat gaat dus veel verder dan - zoals [verweerster] heeft aangevoerd - het bespreken van enkele ideeën die [verzoeker] in zijn hoofd had. De kantonrechter acht het dan ook logisch dat - zoals hiervoor is overwogen - hier een zekere voorbereiding aan vooraf is gegaan. Daarbij wordt ook betrokken dat [naam persoon 1] [verzoeker] blijkens Whatsapp-bericht van 7 oktober 2019 [verzoeker] niet alleen heeft gevraagd aan de presentatie te werken en mee te gaan naar de Siemens Software Legal EMEA bijeenkomst, maar ook om aldaar samen met [naam persoon 1] die presentatie te geven, waarin [verzoeker] heeft bewilligd en waaraan hij op 25 oktober 2019 ook daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven.
4.8
Het standpunt van [verweerster] dat er geen loon is betaald en dat daarom geen sprake is van het verrichten van de bedongen arbeid, wordt niet gevolgd. Het gaat erom of de werkzaamheden feitelijk zijn aangevangen. Daarvoor is niet bepalend of hier loonbetaling tegenover staat. Overigens heeft [verzoeker] in dit verband gesteld dat er wel degelijk een vorm van loonbetaling is afgesproken, namelijk in de vorm van tijd-voor-tijd. [verweerster] heeft dit weliswaar weersproken, maar in haar e-mail van 20 december 2019 schrijft zij het volgende:
“Ik heb je aangegeven dat we je salaris over december 2019 niet terugrekenen tot en met vandaag, mede omdat je reeds voor aanvang van je dienstverband twee (2) dagen met mij hebt gewerkt”waaruit blijkt dat [verweerster] kennelijk ook van mening was dat [verzoeker] voor zijn werkzaamheden betaald diende te worden.
“Ik heb je aangegeven dat we je salaris over december 2019 niet terugrekenen tot en met vandaag, mede omdat je reeds voor aanvang van je dienstverband twee (2) dagen met mij hebt gewerkt”waaruit blijkt dat [verweerster] kennelijk ook van mening was dat [verzoeker] voor zijn werkzaamheden betaald diende te worden.
4.9
De conclusie van het voorgaande is dat [verweerster] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat [verzoeker] al voor de startdatum is aangevangen met het verrichten van werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid. De feitelijke werkzaamheden in het kader van de bedongen arbeid zijn al voor 1 november 2019 aangevangen en de proeftijd eveneens. Het is voor de kantonrechter niet mogelijk het exacte aanvangsmoment vast te stellen. Duidelijk is wel dat dit moment ligt voor 20 oktober 2019. Dit betekent dat het ontslag op 20 december 2019 buiten de proeftijd heeft plaatsgevonden en dus niet rechtsgeldig is.
Billijke vergoeding
4.1
Nu zoals hiervoor overwogen geen sprake is van een geldig proeftijdontslag, [verzoeker] niet heeft ingestemd met de onmiddellijke beëindiging per 20 december 2019 en ook geen sprake is van een opzegging vanwege een dringende reden (als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW), is de opzegging in strijd met artikel 7:671 lid 1 BW. De opzegging is dus op grond van artikel 7:681 lid 1 a BW vernietigbaar.
4.11
[verzoeker] heeft berust in het ontslag en verzoekt in plaats van vernietiging om toekenning van een billijke vergoeding. In een opzegging in strijd met de daarvoor geldende opzeggingsregels ligt de ernstige verwijtbaarheid van het handelen van werkgever al besloten (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187). [verzoeker] heeft daarom recht op een billijke vergoeding.
4.12
De hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Hij dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid (HR 30 juni 2017 ECLI:NL:HR:2017:1187). Bij de begroting van de billijke vergoeding worden alle omstandigheden van het geval betrokken. Hierbij kan ook rekening worden gehouden met de gevolgen van het ontslag, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan de werkgever op grond van het hem te maken verwijt. Ook van belang is hetgeen de werknemer aan loon zou hebben genoten als de opzegging zou zijn vernietigd. Bij dit laatste speelt een rol of de werkgever de arbeidsovereenkomst ook op rechtmatige wijze zou hebben kunnen beëindigen, op welke termijn dit zou kunnen gebeuren en of dit vermoedelijk zou zijn gebeurd. Bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding moet verder rekening worden gehouden met de omstandigheid of een werknemer inmiddels ander werk heeft gevonden en met de eventuele inkomsten die daaruit worden gegenereerd en de inkomsten die de werknemer in redelijkheid kan verwerven. Ook eventuele betaling van andere vergoedingen, zoals de vergoeding wegens onregelmatige opzegging, moet bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding worden betrokken.
4.13
Naar het oordeel van de kantonrechter blijft de inkomensschade van [verzoeker] als gevolg van het verwijtbaar handelen van [verweerster] , beperkt. Er bestaat geen reden om aan te nemen dat - zoals [verzoeker] stelt- de arbeidsovereenkomst nog tenminste 5 jaar zou hebben geduurd. Voldoende onderbouwing hiervoor is door hem niet gegeven. [verweerster] heeft in dat kader bovendien aangevoerd dat uit het CV van [verzoeker] blijkt dat hij in vorige banen niet langer dan één tot twee jaar werkzaam is geweest. Verder stelt [verweerster] dat [verzoeker] niet voldeed aan de verwachtingen en niet paste binnen het Legal Team van [verweerster] . Dit heeft [verzoeker] niet voldoende weersproken. Het feit dat [verweerster] al zo snel ontevreden was over [verzoeker] , geeft aanleiding om aan te nemen dat [verweerster] indien de opzegging niet zou hebben plaatsgevonden, maatregelen zou hebben genomen om het functioneren in de gewenste richting te bewegen en indien dit onvoldoende resultaat zou hebben gehad, zou hebben gestreefd naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de stelling van [verweerster] dat de ontevredenheid kennelijk ook is gelegen in de persoon van [verzoeker] en dat hij niet past binnen het Legal Team, acht de kantonrechter de kans op een succesvol traject op voorhand niet heel groot. De kantonrechter acht het, ook gelet op de nog maar zo korte duur van het dienstverband, reëel dat de arbeidsovereenkomst bij het achterwege blijven van de opzegging, binnen het jaar zou zijn geëindigd.
4.14
Verder wordt in aanmerking genomen dat [verzoeker] al sinds 17 februari 2020 werkzaam is als Legal Counsel bij [naam werkgever] . Niet gesteld of gebleken is dat hij in deze functie minder verdient dan bij [verweerster] . Dat hij bij [naam werkgever] een tijdelijk contract heeft, waarvan de kans op verlenging zeer onzeker is, wordt niet meegewogen omdat, zoals hiervoor is overwogen, het reëel wordt geacht dat [verzoeker] bij [verweerster] ook niet langer zou hebben gewerkt dan een jaar. In de periode tussen 20 december 2019 en 17 februari 2020 heeft [verzoeker] een WW-uitkering ontvangen ter hoogte van 70% van het laatstverdiende salaris, waardoor hij dus 30% van zijn salaris heeft gemist. Verder wordt, zoals hierna zal worden overwogen, aan [verzoeker] een gefixeerde schadevergoeding toegekend van één maand loon, die ook dient te worden betrokken bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Een verhogende omstandigheid is dat indien [verweerster] het dienstverband op rechtmatige wijze zou hebben beeindigd, [verzoeker] in aanmerking zou zijn gekomen voor een - weliswaar gering bedrag aan - transitievergoeding, terwijl hij daar nu geen aanspraak op heeft.
4.15
In het licht van het voorgaande acht de kantonrechter het redelijk om aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe te kennen van € 5.000,00 bruto. [verweerster] zal worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag.
Gefixeerde schadevergoeding
4.16
Omdat hiervoor is geoordeeld dat niet rechtsgeldig is opgezegd, heeft [verzoeker] recht op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 11 BW. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij reguliere opzegging had behoren voort te duren. De opzegtermijn voor [verweerster] bedraagt
1 maand. Het door [verzoeker] verzochte bedrag aan gefixeerde schadevergoeding van
€ 5.401,23 bruto is als zodanig door [verweerster] niet betwist, zodat dit bedrag zal worden toegewezen.
Proceskosten
4.17
[verweerster] zal worden veroordeeld in de proceskosten omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.
5..De beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst op 20 december 2019 niet rechtsgeldig is;
kent aan [verzoeker] een billijke vergoeding toe van € 5.000,- en veroordeelt [verweerster] tot betaling van dit bedrag aan [verzoeker] ;
veroordeelt [verweerster] tot betaling van € 5.401,23 bruto als gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW;
veroordeelt [verweerster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verzoeker] tot en met heden vaststelt op € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verzoeker] ;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad en wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. I.K. Rapmund en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
34650