ECLI:NL:RBROT:2020:791

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/585706 / KG ZA 19-1162

Vonnis in kort geding van 31 januari 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVR AFVALVERWERKING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. M.W. Speksnijder, mr. A.P.C. Hazelhoff en mr. E.L. Vos te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

N.V. BAR-AFVALBEHEER,

gevestigd te Rhoon,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BARENDRECHT,

zetelend te Barendrecht,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALBRANDSWAARD,

zetelend te Poortugaal,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RIDDERKERK,

zetelend te Ridderkerk,

5. de naamloze vennootschap

N.V. IRADO,

zetelend te Schiedam,

6. de naamloze vennootschap

AFVALSTURING FRIESLAND N.V.,

zetelend te Leeuwarden,

gedaagden,

advocaten gedaagden sub 1 tot en met 4: mr. L. Bozkurt te Rotterdam en mr. J.H. Fahner te Brussel,

advocaten gedaagde sub 5: mr. A. Wilbrink en mr. D. Zieren te Rotterdam;

advocaat gedaagde sub 6 mr. L.E.J. Korsten en mr. M. van Wanroij te Amsterdam.

Eiseres wordt hierna AVR genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk NV BAR, Gemeente Barendrecht, Gemeente Albrandswaard, Gemeente Ridderkerk, Irado en AF genoemd. Gedaagden sub 1 tot en met 3 worden gezamenlijk de Gemeenten genoemd en gedaagden 1 tot en met 4 de Gemeenten c.s.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 15 november 2019, met producties en aanvullende producties;
de conclusie van antwoord, met producties en aanvullende productie;
de producties van Irado;
de producties van AF;
de mondelinge behandeling gehouden op 14 januari 2020;
de pleitnota van AVR;
de pleitnota van de Gemeenten c.s.;
de pleitnota van Irado;
de pleitnota van AF.

1.2. Vonnis is nader bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

AVR is een commercieel afvalverwerkingsbedrijf, dat tot 1 januari 2020 (al dan niet als onderaannemer) op grond van afzonderlijke overeenkomsten de afvalverwerking verzorgde voor de Gemeenten.

2.2.

De Gemeenten werken samen op het gebied van afvalbeheer. Daartoe hebben zij in 2015 het afvalbeheerbedrijf NV BAR opgericht. De Gemeenten zijn de enige drie aandeelhouders van NV BAR. BAR zorgt onder meer voor de inzameling van het huishoudelijk afval in de Gemeenten.

2.3.

Irado, opgericht in 2000, is, net als BAR, een afvalbeheersbedrijf, maar dan voor de gemeenten Capelle aan den IJssel, Schiedam, Rozenburg en Vlaardingen. Irado laat het ingezamelde afval verwerken door AF.

2.4.

Op dit moment bestaat het bestuur van Irado uit één bestuurder en zijn er drie commissarissen benoemd. Het bestuur en de commissarissen van Irado worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders.

In de statuten van Irado, laatstelijk gewijzigd op 31 december 2019, is in de artikelen 20 en 43 onder meer het volgende opgenomen:

“
Artikel 20. Goedkeuring van besluiten van de directie

1. Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van de directie omtrent een belangrijke verandering in de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval:

a.
overdracht van de onderneming (...)

b.
het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking (...)

c.
het nemen of afstoten van een deelneming (...)

2. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen:

a. de besluiten van de directie tot vaststelling van het meerjarig strategisch beleidsplan, het meerjaren milieubeleidsplan en het meerjarenperspectief;

b. (...)

Artikel 43. Stemmingen

1. Voor zover de wet geen grotere meerderheid voorschrijft worden alle besluiten genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, met uitzondering van de besluiten genoemd in artikel 20 lid 2, alsmede de volgende besluiten die slechts genomen kunnen worden op voorstel van de directie en met algemene stemmen in een algemene vergadering, waarin het hele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd:

a. een besluit tot juridische fusie en juridische splitsing;

b. een besluit tot wijziging van de statuten van de vennootschap;

c. het besluit tot ontbinding van de vennootschap;

d. een besluit tot de uitgifte van aandelen;

e. een besluit tot het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen;

f. een besluit tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht;

g. een besluit tot vervreemding van door de vennootschap verkregen aandelen in haar eigen kapitaal (...);

h. een besluit tot benoeming en ontslag van een lid van de raad van commissarissen.”

2.5.

AF is een afvalverwerker die omstreeks 25 jaar geleden is opgericht door de (toenmalige) Friese gemeenten. Volgens de statuten heeft de vennootschap ten doel – vanuit de zorgtaak en publieke verantwoordelijkheid van de deelnemende overheden – te komen tot een doelmatige en zo duurzaam mogelijke wijze van overslag, transport, bewerking, verwerking of laten verwerken van afvalstoffen. Omrin is een handelsnaam van AF. AF is gelieerd aan de zogenoemde Omringroep.

2.6.

De aandelen in AF zijn sinds 2016 verdeeld in A-aandelen en B-aandelen, waarbij is bepaald dat het aantal B-aandelen ten hoogste een derde van het geplaatste kapitaal bedraagt. In de statuten is bepaald dat de aandelen alleen kunnen worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen of door naamloze vennootschappen waarvan de aandelen volledig worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen. De A-aandelen worden gehouden door de 18 Friese gemeenten en een gemeenschappelijke regeling. De acht Groningse en Gelderse gemeenten en Irado zijn houders van de B-aandelen.

Gezamenlijk bezitten de aandeelhouders op dit moment 3.841 aandelen (3.001 A-aandelen en 840 B-aandelen). Irado bezit 360 aandelen (9,4%) en is daarmee na de gemeente Leeuwarden (12,6%) de grootste aandeelhouder. Geen van de aandeelhouders beschikt over een meerderheid.

2.7.

In de statuten van AF is – voor zover hier van belang – het volgende bepaald:

“
Artikel 22

(...)

Voorts legt het bestuur uiterlijk zes maanden voor de aanvang van een boekjaar aan de algemene vergadering ter vaststelling voor de tarieven voor de aandeelhouders in dat betreffende boekjaar alsmede de begroting voor de inkomsten en uitgaven en de hoofdlijnen van het te voeren beleid in dat betreffende boekjaar en een meerjarenperspectief ten aanzien van de ontwikkeling van de tarieven die door de vennootschap in rekening worden gebracht.

(...)

Tevens zal ten minste eenmaal per vier kalenderjaren door het bestuur aan de algemene vergadering een beleidsplan voor de komende vier kalenderjaren ter vaststelling worden voorgelegd. (...)

(...)

Artikel 29

1. Besluiten worden in een algemene vergadering genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, tenzij deze statuten of de wet een grotere meerderheid voorschrijven.

2. Elk aandeel geeft recht op één stem.

(...)”

In de statuten van AF is voorts bepaald dat de algemene vergadering van aandeelhouders de bevoegdheid heeft tot het doen van een bindende voordracht voor de benoeming van vier van de zeven leden van de Raad van Commissarissen en dat zij bevoegd is tot collectief ontslag van de Raad van Commissarissen. Van de vier door de algemene vergadering benoemde commissarissen worden er drie door de A-aandeelhouders benoemd en één door de B-aandeelhouders.

2.8.

In het jaarverslag van AF over 2018 staat onder meer het volgende vermeld:

“
Binnen deze kaders is er ruimte voor toetreding van nieuwe (samenwerkende) gemeenten als aandeelhouder-B, zolang het statutair bepaalde maximaal aantal uitgegeven aandelen-B niet meer dan een derde van het totaal uitgegeven aandelen in Afvalsturing Friesland is. Hiermee blijft de overwegende zeggenschap door de Friese gemeenten op basis van aandelenverhoudingen gewaarborgd.”

2.9.

Op 20 december 2018 heeft het marktonderzoeksbureau United Quality namens de Gemeenten een marktconsultatie aangekondigd voor de afvalverwerking in de Gemeenten vanaf 1 januari 2020. Als uitgangspunt bij deze marktconsultatie is vermeld dat het door NV BAR voor de Gemeenten ingezamelde huishoudelijk restafval dient te worden nascheiden, waarbij PMD (plastic, metaal en drankkarton) na de inzameling uit de restafval moet worden gescheiden. Het doel hiervan is dat de uitgesorteerde PMD op passende wijze wordt verwerkt, waardoor een kleinere hoeveelheid restafval als restafval wordt verbrand.

Paragraaf 3.3 van de aankondiging vermeldt de volgende eisen die van toepassing zijn op de verlangde nascheiding:

Gegarandeerd minimaal scheidingspercentage voor PMD. BAR Afvalbeheer wil graag een minimaal scheidingspercentage afspreken, teneinde de hoeveelheid restafval die uiteindelijk wordt verbrand zo laag mogelijk te houden.

De nascheiding moet qua resultaat aan de kwaliteitsvoorwaarden voor de scheiding van de deelstromen van PMD (output) voldoen zodat de gemeenten aanspraak kunnen maken op de vergoedingen voor PMD vanuit het Afvalfonds, conform de Nedvang richtlijnen.

Toekomstige uitbreiding van nascheiding door ook andere stromen uit het huishoudelijk restafval te halen.

In de aankondiging heeft NV BAR aan de gegadigden gevraagd of en onder welke voorwaarden zij kunnen deelnemen aan een eventueel aanbestedingsprocedure. Hierbij heeft NV BAR zich het recht voorbehouden om (voorlopig) geen aanbestedingsprocedure te houden of de aanbesteding qua inhoud anders in te richten.

2.10.

Naar aanleiding van de marktconsultatie heeft op 26 februari 2019 een gesprek plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) NV BAR en AVR en United Quality.

Zowel in haar schriftelijke reactie als in het gesprek heeft AVR gemeld dat zij niet bereid is om een garantie te geven voor het minimale scheidingspercentage van restafval en dat zij kan deelnemen aan een aanbesteding indien deze vóór 1 april 2019 is afgerond.

2.11.

In een interne notitie van 12 maart 2019 heeft NV BAR de uitkomsten van de marktconsultatie geëvalueerd. Ten aanzien van AVR heeft NV BAR de volgende conclusies getrokken:

“
AVR kan leveren wat we gevraagd hebben, wil ook wel, maar gaf in een wat stroef en arrogant gesprek aan dat er dan een opdracht voor 1 april 2019 moest liggen. ‘Er waren nog wel meer gemeenten waar we mee onderhandelde…’ Ze hielden ook nog een slag om de arm of ze echt wel zouden inschrijven, vanwege het feit dat als ze weten dat ze in concurrentie moeten inschrijven wel 100% zekerheid moeten hebben dat ze de aanbesteding zouden kunnen winnen.

Opvallend was dat de AVR geen resultaat voor het scheidingsresultaat van de nascheiding wilden geven. Ze wilden alleen een inspanningsverplichting afgeven.”

2.12.

In juni 2019 hebben de Gemeenten de (vóór de oprichting van NV BAR gesloten) overeenkomsten met AVR opgezegd.

2.13.

Bij brief van 15 augustus 2019 heeft AVR aan NV BAR gevraagd of het juist is dat zij voornemens is aandeelhouder te worden van Irado met als doel om het afval van de Gemeenten met ingang van 1 januari 2020 te laten verwerken door AF. In deze uitgebreid gemotiveerde brief stelt AVR zich op het standpunt dat de mogelijk beoogde constructie niet voldoet aan de op grond van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) geldende eisen voor het afzien van aanbesteding van de opdracht tot afvalverwerking.

2.14.

Bij brief van 9 september 2019 heeft NV BAR namens de Gemeenten aan AVR geantwoord dat zij voornemens is aandeelhouder te worden van Irado en via quasi-inbesteding opdrachten aan haar te verlenen. In deze brief schrijft zij dat Irado via quasi-inbesteding opdrachten kan verlenen aan AF en dat het de verantwoordelijkheid is van Irado en AF om te voldoen aan de wettelijke voorwaarden voor quasi-inbesteding.

2.15.

Bij brief van 3 oktober 2019 heeft de advocaat van AVR namens haar aan NV BAR meegedeeld dat zij haar bezwaren tegen de quasi-inbesteding van de opdracht tot afvalverwerking handhaaft. NV BAR heeft op deze brief niet gereageerd.

2.16.

Op 13 december 2019 hebben Irado en AF een overeenkomst gesloten voor de levering en verwerking van huishoudelijk restafval uit de BAR-gemeenten met ingang van 1 januari 2020, evenals een bijbehorende transportovereenkomst. Op 31 december 2019 hebben de gemeenten Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel, NV BAR en Irado een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Daarnaast hebben Irado en NV BAR een dienstverleningsovereenkomst gesloten.

2.17.

In de tussen de gemeenten Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel, NV BAR en Irado gesloten aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) staat vermeld dat NV BAR 450 aandelen heeft verworven in Irado, waarmee zij afgerond 4,8% van de stemrechten heeft. De gemeenten Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel hebben ieder 3.000 aandelen, en daarmee afgerond 31,7% van de stemmen.

In artikel 5.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst is het volgende opgenomen:

“
5.3. BAR zal haar goedkeuring ten aanzien van (voorgenomen) besluiten van het bestuur van de Vennootschap niet onthouden indien zulke bestuursbesluiten de unanieme goedkeuring van Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel genieten, behoudens voor zover BAR specifiek en onevenredig door dergelijke bestuursbesluiten wordt benadeeld.”

In artikel 6.4 van die overeenkomst is opgenomen dat de Raad van Commissarissen thans uit drie leden bestaat die het vertrouwen genieten van alle aandeelhouders en dat deze hebben te gelden als benoemd door alle aandeelhouders (inclusief de thans toetredende aandeelhouder BAR).

2.18.

Op 10 januari 2020 heeft AVR bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen de Gemeenten, NV BAR, Irado en AF. In deze bodemprocedure vordert zij onder meer vernietiging van de tussen de Gemeenten c.s., Irado en/of AF gesloten overeenkomsten.

3.Het geschil

3.1.

AVR vordert, samengevat:

I. NV BAR en de Gemeenten te verbieden om de Opdracht zonder voorafgaande aanbesteding te vergeven aan Irado en/of AF, en indien zij ter zake reeds (een) overeenkomst(en) met Irado en/of AF hebben gesloten, de Gemeenten en NV BAR te gebieden deze overeenkomsten binnen vijf werkdagen na dit vonnis te beëindigen althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden;

II. Irado te verbieden om de Opdracht zonder voorafgaande aanbesteding (door) te (ver)geven aan AF, en indien zij ter zake reeds een overeenkomst met AF heeft gesloten, Irado te gebieden deze overeenkomst binnen vijf werkdagen na dit vonnis te beëindigen althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden;

III. indien ter zake van de Opdracht reeds (een) overeenkomst(en) met AF is/zijn gesloten, AF te gebieden te gedogen dat deze overeenkomst(en) word(t)(en) beëindigd, althans dat de uitvoering wordt gestaakt en gestaakt gehouden, en AF te gebieden voor zover nodig hieraan mee te werken;

IV. de Gemeenten, NV BAR en/of Irado te gebieden, voor zover zij de Opdracht nog wensen te vergeven, deze Europees aan te besteden conform het bepaalde in de Aw 2012;

alles op straffe van een dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van BAR c.s. in de proceskosten.

3.2.

Aan deze vordering legt AVR het volgende ten grondslag.

De opdracht tot het verwerken van het huishoudelijk afval van de Gemeenten met een waarde van ongeveer EUR 1.800.000 per jaar, moet in beginsel worden aanbesteed. De Gemeenten, NV BAR en Irado handelen onrechtmatig jegens AVR, aangezien de door hen bedachte constructie voor het verwerken van afval (i) niet voldoet aan de vereisten sub a en b van artikel 2.24b lid 1 Aw 2012, deze het nuttig effect van het aanbestedingsrecht frustreert en (iii) deze onrechtmatige staatssteun oplevert.

Mede gelet op het belang van een goede besteding van overheidsgelden heeft AVR er daarom recht op en een spoedeisend belang bij dat het de betrokkenen partijen wordt verboden de overeenkomst(en) zonder voorafgaande aanbesteding te sluiten, dan wel dat de uitvoering van die overeenkomst(en) wordt gestaakt. Ook de te maken belangenafweging dient in het voordeel van AVR uit te vallen, aangezien de Gemeenten c.s. willens en wetens hangende dit kort geding zijn overgegaan tot het sluiten van de overeenkomsten en zij nooit inhoudelijk hebben gereageerd op de verzoeken van AVR om de quasi-inbesteding deugdelijk te motiveren.

3.3.

De Gemeenten c.s., Irado en AF voeren ieder voor zich maar met verwijzing naar elkaar gemotiveerd verweer en concluderen tot afwijzing van het gevorderde. Zij voeren daartoe – samengevat – het volgende aan.

Gedaagden hebben voldaan aan de wettelijke eisen voor quasi-inbesteding, zodat ook geen sprake is van frustratie van het nuttig effect van het aanbestedingsrecht.

Voorts heeft AVR onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van onrechtmatige staatsteun: de tarieven van AF zijn marktconform of in ieder geval lager dan die van AVR. Overigens komen de vorderingen ook bij gegrondverklaring van de door AVR aangevoerde gronden – mede gelet op de aan de Gemeenten toekomende contractsvrijheid – niet voor toewijzing in aanmerking.

Daarnaast hebben de Gemeenten en NV BAR zich op het standpunt gesteld dat AVR in haar vorderingen niet ontvankelijk moet worden verklaard, omdat zij haar rechten om te klagen over het vergeven van de Opdracht heeft verwerkt en omdat zij bij een eventuele aanbesteding van de Opdracht niet voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen, dan wel geen interesse zou hebben gehad.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Formele verweren

4.1.

De Gemeenten c.s. hebben formele verweren gevoerd die er op neer komen dat AVR haar rechten om te klagen over het onderbrengen van de Opdracht bij Irado en (daarmee) AF heeft verwerkt, dan wel dat zij bij haar vorderingen geen (spoedeisend) belang zou hebben, omdat AVR bij een aanbesteding niet voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen, dan wel dat zij geen interesse zou hebben gehad. Deze verweren worden verworpen.

4.2.

Van rechtsverwerking is geen sprake, aangezien de Gemeenten c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat AVR zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Aangezien de Gemeenten c.s. de opdracht tot het verwerken van afval niet hebben aanbesteed, en er ook geen vervalbeding is, kan zij geen beroep doen op het Grossmann-arrest. Hierbij merkt de voorzieningenrechter op dat de Gemeenten c.s. niet inhoudelijk zijn ingegaan op de bezwaren van AVR, zodat ook daarom van rechtsverwerking door AVR geen sprake is.

4.3.

Aangezien de Gemeenten c.s. voor de opdracht tot het verwerken van hun afval geen aanbestedingsprocedure hebben gehouden, kan niet worden vastgesteld welke voorwaarden zij in een eventuele aanbestedingsprocedure zouden hebben gesteld. Evenmin kan worden vastgesteld of AVR op grond van in dat geval te maken afwegingen – die anders kunnen zijn dan wat zij in de marktconsultatie naar voren heeft gebracht – aan die procedure zou hebben deelgenomen. Het verweer van de Gemeenten c.s. dat AVR bij haar vorderingen geen (spoedeisend) belang heeft, kan daarom niet worden gevolgd.

4.4.

Anders dan de Gemeenten c.s. hebben betoogd, levert een (eventuele) toewijzing van de vorderingen geen constitutief vonnis op. De beëindiging of schorsing van de overeenkomsten is te beschouwen als een op een bodemprocedure vooruitlopende voorlopige maatregel, die na die bodemprocedure ook weer ongedaan gemaakt kan worden.

Materiële beoordeling

4.5.

Tussen partijen is in geschil of de tussen NV BAR en Irado en de tussen Irado en AF gesloten overeenkomsten moeten worden beëindigd dan wel of de uitvoering daarvan moet worden geschorst. Aangezien de betreffende overeenkomsten inmiddels zijn gesloten, behoeft het onder I. gevorderde verbod geen bespreking meer. De bezwaren van AVR komen erop neer dat de Gemeenten c.s. de opdracht tot het verwerken van hun huishoudelijk afval hadden moeten aanbesteden conform het bepaalde in de Aw 2012. Beoordeeld moet worden of de keuze om niet aan te besteden in strijd is met artikel 2.24b Aw 2012, of de gesloten overeenkomsten het aanbestedingsrecht op onaanvaardbare wijze doorkruisen en of deze onrechtmatige staatsteun opleveren.

Quasi-inbesteding

4.6.

Bij de beoordeling neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat de Gemeenten c.s. als aanbestedende diensten de keuze hebben om de opdracht tot afvalverwerking (hierna: de Opdracht) uit te besteden of om de afvalverwerking zelf te doen. Aangezien de Gemeenten de Opdracht niet zelf doen (en dus niet inbesteden), maar hebben ondergebracht bij een andere rechtspersoon, dient beoordeeld te worden of is voldaan aan de eisen die de Aw 2012 stelt aan een dergelijke quasi-inbesteding. De door de Gemeente c.s. naar voren gebrachte motieven (duurzaamheid, tarieven, uitoefenen invloed) voor de keuze voor die quasi-inbesteding zijn hierbij in beginsel niet relevant.

4.7.

Op grond van artikel 2.24b Aw 2012 kan een aanbestedende dienst een opdracht zonder aanbestedingsprocedure aan een andere rechtspersoon gunnen indien voldaan is aan de volgende drie vereisten:

het toezichtcriterium: de aanbestedende dienst dient samen met andere aanbestedende diensten toezicht uit te oefenen als op de eigen diensten;

het activiteitencriterium: meer dan 80% van de activiteiten van gecontroleerde rechtspersoon dient taken te behelzen die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten, en

het criterium dat geen sprake mag zijn van privaat kapitaal.

4.8.

Bij de beoordeling van deze criteria dient te worden uitgegaan van het samenstel van de overeenkomsten. Anders dan AVR heeft betoogd, is het niet noodzakelijk dat de Gemeenten en/of NV BAR direct toezicht houden op AF. Niet valt in te zien waarom het noodzakelijke toezicht niet kan worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, mits die op zijn beurt zelf wel door de aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Ook in dat geval is immers sprake van toezicht, waarbij wel bezien moet worden of dat toezicht voldoende is. Evenmin is het noodzakelijk dat Irado de Opdracht zelf uitvoert. Niet valt in te zien waarom Irado, die zelf ook een aanbestedende dienst is, niet ervoor kan kiezen om de Opdracht aan te besteden, dan wel om deze binnen de grenzen van artikel. 2.24b Aw 2012 te gunnen aan een andere (gecontroleerde) rechtspersoon.

4.9.

Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat bij Irado en/of AF sprake is van privaat kapitaal, zodat het vereiste onder (c) hier onbesproken kan blijven.

4.10.

Met betrekking tot het activiteitencriterium (b) heeft AVR zich in de dagvaarding op het standpunt gesteld dat Omrin of de Omrin-groep – waartoe AF volgens AVR behoort – als geheel en AF in het bijzonder daaraan mogelijk niet voldoet. Ter zitting heeft AF gemotiveerd gesteld dat haar gemiddelde omzet over de jaren 2016 tot en met 2018 (de drie jaar voorafgaand aan de contractsluiting) voor 84,9% bestaat uit activiteiten die zij voor de deelnemende gemeenten heeft uitgevoerd. Daarmee voldoet AF, die beschouwd moet worden als de relevante gecontroleerde rechtspersoon, mede gelet op het bepaalde in artikel 2.24a lid 4 Aw 2012 aan het activiteitencriterium. Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag heeft AVR geen nadere feiten of omstandigheden naar voren gebracht naar voren gebracht waaruit volgt dat AF desondanks niet aan dat criterium voldoet. Evenmin heeft AVR nader toegelicht waarom de activiteiten van Omrin of de Omrin-groep in dit verband relevant zijn.

4.11.

Met betrekking tot het toezichtcriterium (a) heeft AVR zich op het standpunt gesteld dat er geen toezichtsrelatie is tussen de Gemeenten c.s. en AF en dat de toezichtsrelatie tussen de Gemeenten c.s. en Irado niet voldoet aan de eisen bedoeld in artikel 2.24b Aw 2012. De Gemeenten c.s., Irado en AF hebben dit gemotiveerd betwist en gesteld dat voldaan is aan de vereisten voor gezamenlijk toezicht.

4.12.

Aangezien zowel in de relatie tussen NV BAR en Irado als in de relatie tussen Irado en AF sprake is van gezamenlijk toezicht – er zijn immers meerdere aanbestedende diensten betrokken – dient het toezichtcriterium te worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 2.24b lid 2 Aw 2012 voor gezamenlijk toezicht uitgewerkte criteria:

vertegenwoordiging van de (controlerende) aanbestedende diensten in de besluitvormende organen van de gecontroleerde rechtspersoon;

de aanbestedende diensten zijn in staat beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon;

de gecontroleerde rechtspersoon streeft geen belangen na die in strijd zijn met de belangen van de aanbestedende diensten.

Deze criteria vormen een uitwerking van de oudere, door met name AVR aangehaalde jurisprudentie, waarin kort gezegd is geoordeeld dat een enkele formele deelneming aan een (gecontroleerde) rechtspersoon onvoldoende is en dat het uit te oefenen toezicht effectief moet zijn, een en ander te beoordelen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. (Vgl. HvJ EU 29 november 2012, C-182/11, C-183/11, Econord). Concreet zal de voorzieningenrechter beoordelen of de Gemeenten c.s. voldoende toezicht uitoefenen op Irado en of Irado voldoende toezicht uitoefent op AF.

4.13.

In de verhouding tussen NV BAR en Irado staat vast dat NV BAR (minderheids)aandeelhouder is. Volgens de statuten benoemt zij in die hoedanigheid met de andere deelnemende gemeenten het bestuur en de Raad van Commissarissen. Voorts volgt uit de aandeelhoudersovereenkomst dat de commissarissen te gelden hebben als benoemd door alle aandeelhouders en dat zij ook het vertrouwen genieten van alle aandeelhouders. Daarmee is NV BAR (en daarmee de Gemeenten) vertegenwoordigd in de besluitvormende organen van Irado.

4.14.

Volgens de statuten beslist NV BAR voorts tezamen met de andere deelnemende gemeenten over (onder meer) de in 2.4 vermelde besluiten. Hierbij geldt voor sommige beslissingen een meerderheid van stemmen, terwijl andere beslissingen – waaronder de (strategische) meerjarenplannen zoals vermeld in artikel 20 lid 2 van de statuten – onderworpen zijn aan unanieme besluitvorming. Naar voorlopig oordeel is dit voldoende om aan te nemen dat de Gemeenten c.s. tezamen met de andere aandeelhouders (ook aanbestedende diensten) in staat zijn om beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van Irado. Anders dan AVR kennelijk meent, is het niet noodzakelijk dat een controlerende aanbestedende dienst doorslaggevende invloed heeft. Zou dit noodzakelijk zijn, dan is samenwerking van aanbestedende diensten onmogelijk, aangezien er altijd maar één partij kan zijn met doorslaggevende invloed.

4.15.

Aan AVR moet worden toegegeven dat de invloed van NV BAR op Irado wordt beperkt door artikel 5.3 van de Aandeelhoudersovereenkomst (zie 2.17), waarin is vastgelegd dat de bevoegdheid van NV BAR om gebruik te maken van haar vetorecht wordt beperkt tot de gevallen waarin haar belangen specifiek en onevenredig worden geschaad. Deze beperking, waarvan onduidelijk is hoe deze in de praktijk uitwerkt, maakt evenwel niet zonder meer dat het toezicht van NV BAR op de voor haar relevante beslissingen van Irado daarmee onvoldoende wordt. Deze beperking wordt alleen relevant indien er een conflict ontstaat tussen NV BAR enerzijds en de gemeenten Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel anderzijds én er discussie is over de vraag of NV BAR al dan niet voldoende specifiek en onevenredig in haar belangen wordt getroffen. Hoewel niet is geregeld hoe in een voorkomend geval moet worden beslist of die situatie zich voordoet, volgt daaruit niet zonder meer dat de andere aandeelhouders (zonder NV BAR) kunnen beslissen.

4.16.

Dat Irado belangen nastreeft die in strijd zijn met die van de Gemeenten c.s. is gesteld noch gebleken.

4.17.

Met betrekking tot de verhouding tussen Irado en AF geldt dat Irado als aandeelhouder vertegenwoordigd is in de besluitvormende organen van AF en dat zij tezamen met de andere aandeelhouders (eveneens aanbestedende diensten) invloed kan uitoefenen op de benoeming van de commissarissen in de Raad van Commissarissen en op de besluitvorming, zoals vermeld in 2.7, waaronder de tarifering en het beleidsplan voor de komende vier jaar. Naar voorlopig oordeel is hiermee voldaan aan het vereiste dat Irado (en daarmee de Gemeenten c.s.) in staat zijn om beslissende invloed uit te oefenen.

4.18.

De omstandigheid dat Irado slechts 9,4% van de aandelen bezit (volgens AVR 0,08% voor ieder van de Gemeenten) maakt dat niet anders. Zoals hiervoor reeds is overwogen met betrekking tot Irado is het op grond van artikel 2.24b lid 2 sub b Aw 2012 niet noodzakelijk dat een aandeelhouder alleen doorslaggevende invloed heeft. Die invloed kan ook bestaan bij samenwerking met andere aanbestedende diensten of bij meerderheidsbesluiten. Daar komt bij dat AF onweersproken heeft gesteld dat de aandeelhouders van AF uitgebreid worden voorgelicht en dat er uitvoerig wordt gedebatteerd.

4.19.

Het feit dat Irado houder is van B-aandelen, maakt niet dat zij onvoldoende invloed heeft. De stelling van AVR dat de Friese gemeenten (als A-aandeelhouders) een bepalende stem hebben in de algemene vergadering van aandeelhouders kan niet worden gevolgd. Volgens de statuten geeft elk aandeel recht op één stem. Dat de A-aandeelhouders (die tezamen in de meerderheid zijn) drie commissarissen kunnen benoemen en de B-aandeelhouders slechts één, doet ook niet af aan de invloed van Irado. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van de statuten bevoegd is om bij meerderheid van de uitgebrachte stemmen bevoegd is om te beslissen over het collectief ontslag van de Raad van Commissarissen.

4.20.

Met betrekking tot de door AVR aangehaalde passage uit het jaarverslag over 2018 waarin is opgenomen dat de overwegende zeggenschap voor de Friese gemeenten geldt dat het op grond van de aandelenverhouding op zich zelf juist is dat het merendeel van de aandelen gehouden wordt door de verschillende achttien Friese gemeenten. Er is evenwel niet gesteld of gebleken dat er een belangenstrijd is tussen die Friese gemeenten en de overige aandeelhouders, zodat de aandelenverhouding niet maakt dat het toezicht van Irado op AF daarom ontoereikend zou zijn.

4.21.

Ook met betrekking tot AF is niet gesteld of gebleken dat zij belangen nastreeft die in strijd zijn met die van Irado (en/of de Gemeenten c.s.). Zoals al eerder is overwogen bestaat de hoofdactiviteit van AF uit het uitvoeren van activiteiten voor haar aandeelhouders.

4.22.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeenten c.s., Irado en AF hebben voldaan aan de criteria voor quasi-inbesteding.

Doorkruising aanbestedingsrecht

4.23.

Aangezien aannemelijk is dat de dubbele quasi-inbesteding van de Opdracht voldoet aan de wettelijke eisen, is er ook geen grond om aan te nemen dat sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van het nuttig effect van het aanbestedingsrecht. Quasi-inbesteding is immers een wettelijk voorziene uitzondering op het aanbestedingsrecht. Daar komt bij dat afvalverwerking een taak van algemeen belang is en de Gemeenten c.s. op grond van marktconsultatie hebben aangenomen dat de benaderde marktpartijen, waaronder AVR, niet in staat of bereid waren om te voldoen aan de door NV BAR gemaakte keuzes voor (onder meer) nascheiding. Dat de dubbele quasi-inbesteding een kunstgreep is om het nuttig effect van het aanbestedingsrecht te omzeilen, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet aannemelijk geworden.

Staatsteun

4.24.

In de bodemprocedure dient AVR te stellen en zo nodig te bewijzen dat de quasi-inbesteding van de Opdracht een overheidsmaatregel is die AF op een niet-marktconforme wijze begunstigt en dat deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. Het feit dat de Gemeenten c.s. niet hebben gekozen voor een openbare aanbesteding is in dit verband onvoldoende. Gelet op de ter zitting gevoerde discussie is ook niet aannemelijk geworden dat de door AF gehanteerde tarieven niet marktconform zou zijn. Alleen al daarom is het niet aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat de dubbele quasi-inbesteding verboden staatsteun oplevert, laat staat dat daarop nu in kort geding kan worden vooruitgelopen.

Slotsom en proceskosten

4.25.

De slotsom is dat de vorderingen van AVR moeten worden afgewezen. Zij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Anders dan AVR heeft betoogd bestaat geen grond om hierbij een deel van de kosten voor rekening van de Gemeenten c.s. te laten. Op zichzelf is juist dat de Gemeenten c.s. pas in dit kort geding op de bezwaren van AVR heeft gereageerd, maar daar staat tegenover dat AVR ook geen genoegen heeft genomen met die uitleg. Daarom zijn de kosten in de procedure tegen Gemeenten c.s. niet nodeloos gemaakt.

De kosten worden voor ieder van de drie partijen (de Gemeenten en NV BAR gezamenlijk, Irado en AF) begroot op:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat €
980,00

Totaal € 1.619,00

4.26.

Voor de Gemeenten c.s. en Irado zullen de proceskosten worden vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente, zoals door deze partijen is gevorderd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt AVR in de proceskosten, voor de Gemeenten c.s. (gezamenlijk), Irado en AF voor ieder van deze partijen tot op heden begroot op € 1.619,00, voor (uitsluitend) de Gemeenten c.s. en Irado te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt AVR in de (uitsluitend) voor de Gemeenten c.s. en Irado na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat AVR niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2020.

3077/676

Quasi-inbesteding en aanbestedingsrecht in afvalverwerking door gemeenten

Uitspraak

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Formele verweren

5.De beslissing