ECLI:NL:RBROT:2020:12395

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ROTTERDAM

Team handel en haven

zaaknummer / rolnummer: C/10/590814 / HA ZA 20-135

Vonnis van 23 december 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AVR-AFVALVERWERKING B.V.,

gevestigd te Rotterdam,

eiseres,

advocaat mr. M.W. Speksnijder te Amsterdam,

tegen

1. de naamloze vennootschap

N.V. BAR-AFVALBEHEER,

gevestigd te Rhoon,

gedaagde,

advocaat mr. L. Bozkurt te Amsterdam,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE BARENDRECHT,

zetelend te Barendrecht,

gedaagde,

advocaat mr. L. Bozkurt te Amsterdam,

3. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ALBRANDSWAARD,

zetelend te Poortugaal,

gedaagde,

advocaat mr. L. Bozkurt te Amsterdam,

4. de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE RIDDERKERK,

zetelend te Ridderkerk,

gedaagde,

advocaat mr. L. Bozkurt te Amsterdam,

5. de naamloze vennootschap

N.V. IRADO,

gevestigd te Schiedam,

gedaagde,

advocaat mr. D.B. Zieren te Rotterdam,

6. de naamloze vennootschap

AFVALSTURING FRIESLAND N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

gedaagde,

advocaat mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam.

Eiseres wordt hierna AVR genoemd. Gedaagde 1 wordt NV BAR genoemd. Gedaagden 2 tot en met 4 worden tezamen “de BAR-gemeenten” genoemd. Gedaagde 5 wordt Irado genoemd. Gedaagde 6 wordt AF genoemd. Indien NV BAR en de BAR-gemeenten samen bedoeld zijn, worden zij aangeduid als NV BAR c.s. Alle gedaagden tezamen worden “gedaagden” genoemd.

1..De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de exploten van dagvaarding van 10 januari 2020, met producties;
de conclusie van antwoord van NV BAR c.s., met producties;
de conclusie van antwoord van Irado, met producties;
de conclusie van antwoord van AF, met producties;
de conclusie van repliek tevens houdende wijziging eis van AVR, met producties;
de gezamenlijke conclusie van dupliek van gedaagden, met producties;
de brief van de rechtbank van 19 augustus 2020 waarbij partijen zijn opgeroepen voor een mondelinge behandeling en de brief van de rechtbank van 14 oktober 2020, waarbij nadere informatie over de zitting is verstrekt;
de akte houdende overlegging producties van Irado, met producties 8 tot en met 10;
de akte overlegging producties van AF, met producties 6 tot en met 9;
het proces-verbaal van de op 9 november 2020 gehouden mondelinge behandeling;
de schriftelijke reactie op het proces-verbaal van AVR van 19 november 2020;
de schriftelijke reactie op het proces-verbaal van Irado van 20 november 2020.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2..De feiten

2.1.

AVR is een commerciële afvalverwerker.

2.2.

NV BAR is een in 2015 door de BAR-gemeenten met het oog op het afvalbeheer van de BAR-gemeenten opgerichte zelfstandige uitvoeringsorganisatie. De aandelen in NV BAR worden gehouden door de BAR-gemeenten. NV BAR heeft geen winstoogmerk. Zij is sinds 1 januari 2016 verantwoordelijk voor de inzameling en het laten verwerken van het huishoudelijk afval van de BAR-gemeenten.

2.3.

De BAR-gemeenten hadden tot en met 31 december 2019 ieder een eigen contract met verschillende afvalverwerkingsbedrijven. AVR heeft tot 1 januari 2020 op grond van een aanbesteding, deels als onderaannemer, het afval van de BAR-gemeenten verwerkt.

2.4.

Op 20 december 2018 heeft “de BAR-organisatie” een marktconsultatie aangekondigd ter voorbereiding van het sluiten van een overeenkomst voor de verwerking van huishoudelijk restafval voor de BAR-gemeenten per 1 januari 2020. Eén van de in het marktconsultatiedocument opgenomen doelstellingen van de te sluiten overeenkomst was:

“het nascheiden van PMD uit het huishoudelijk restafval, waarbij een gegarandeerd minimum scheidingspercentage behaald wordt”.

2.5.

Irado, opgericht in 2000, houdt zich met name bezig met afvalbeheer en beheer van de openbare ruimte. Tot 31 december 2019 had Irado drie aandeelhouders, te weten de gemeenten Capelle aan den IJssel, Schiedam en Vlaardingen. Sinds 31 december 2019 is ook NV BAR aandeelhouder van Irado. Omdat Irado voor NV BAR uitsluitend het afvalbeheer verzorgt en voor de andere drie aandeelhouders daarnaast het beheer van de openbare ruimte, zijn de aandelen van Irado gesplitst in aandelen A, gehouden door de gemeenten Capelle aan den IJssel, Schiedam en Vlaardingen en aandelen B, gehouden door NV BAR. De gemeenten Vlaardingen, Schiedam en Capelle aan den IJssel houden elk 31,7% van de aandelen van Irado en NV BAR 4,8%.

2.6.

Irado levert het huishoudelijk restafval dat zij inzamelt sinds 2017 aan AF, dat het vervolgens verwerkt. Tot dat afval behoort sinds 2020 ook het huishoudelijk afval van de BAR-gemeenten. Irado voert de financiële administratie van het transporteren, overslaan en verwerken van het afval voor de BAR-gemeenten.

2.7.

Het bestuur en de raad van commissarissen van Irado worden op grond van haar statuten benoemd door haar aandeelhouders. Het huidige bestuur van Irado bestaat uit één bestuurder en er zijn drie commissarissen.

2.8.

De statuten van Irado luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

“
Artikel 20. Goedkeuring van besluiten van de directie.

1. Aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen de besluiten van de directie omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming, waaronder in ieder geval:

a. overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde;

b. het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze

samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap;

c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap (…).

2. Onverminderd het elders in de statuten dienaangaande bepaalde zijn aan de goedkeuring van de algemene vergadering onderworpen:

a. de besluiten van de directie tot vaststelling van het meerjarig strategisch beleidsplan, het meerjaren milieubeleidsplan en het meerjarenperspectief;

(…) De algemene vergadering besluit over deze besluiten met algemene stemmen in een algemene vergadering, waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd, overeenkomstig het bepaalde in artikel 43 lid 1.

(…)

Artikel 42. Vergaderrechten. Toegang.

1. Iedere stemgerechtigde aandeelhouder en iedere vruchtgebruiker aan wie het stemrecht toekomt, is bevoegd de algemene vergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en het stemrecht uit te oefenen.

(…)

3. leder aandeel geeft recht op één stem.

(…)

Artikel 43. Stemmingen.

1. Voor zover de wet geen grotere meerderheid voorschrijft worden alle besluiten genomen met volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, met uitzondering van de besluiten als genoemd in artikel 20 lid 2, alsmede de volgende besluiten die slechts kunnen worden genomen op voorstel van de directie en met algemene stemmen in een algemene vergadering, waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd:

a. een besluit tot juridische fusie en juridische splitsing;

b. een besluit tot wijziging van de statuten van de vennootschap;

c. het besluit tot ontbinding van de vennootschap;

d. een besluit tot uitgifte van aandelen;

e. een besluit tot het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen;

f. een besluit tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht;

g. een besluit tot vervreemding van door de vennootschap verkregen aandelen in haar eigen kapitaal of certificaten daarvan in haar eigen kapitaal;

h. een besluit tot benoeming en ontslag van een lid van de raad van commissarissen.

2.9.

AF is 25 jaar geleden opgericht door een aantal Friese gemeenten. AF is een organisatie zonder winstoogmerk. De statutaire doelstelling van AF luidt:

“De vennootschap heeft ten doel - vanuit de zorgtaak en publieke verantwoordelijkheid van de deelnemende overheden - te komen tot een doelmatige en zo duurzaam mogelijk wijze van overslag, transport, bewerking, verwerking of laten verwerken van afvalstoffen (...)”

2.10.

De aandelen in AF zijn sinds 2016 verdeeld in A-aandelen en B-aandelen. Volgens de statuten van AF bedraagt het aantal B-aandelen ten hoogste een derde van het geplaatste kapitaal. In de statuten is bepaald dat aandelen alleen kunnen worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen of naamloze of besloten vennootschappen die (huishoudelijk) afval aan AF leveren en waarvan de aandelen volledig worden gehouden door publiekrechtelijke lichamen. De A-aandelen worden gehouden door 18 Friese gemeenten en een gemeenschappelijke regeling. De B-aandelen worden gehouden door acht Groningse en Gelderse gemeenten en Irado. Het aandelenbelang van Irado in AF is 9,4%.

2.11.

De statuten van AF bepalen dat haar algemene vergadering van aandeelhouders vier van de zeven leden van de raad van commissarissen benoemt en dat de algemene vergadering van aandeelhouders bevoegd is tot collectief ontslag van de raad van commissarissen. Drie van deze vier commissarissen worden op bindende voordracht van de A-aandeelhouders en één op bindende voordracht van de B-aandeelhouders benoemd.

2.12.

De statuten van AF bepalen dat een aantal besluiten van het bestuur is onderworpen aan de goedkeuring van de raad van commissarissen. Voor besluiten omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming is goedkeuring nodig van de algemene vergadering van aandeelhouders, waaronder in ieder geval besluiten over:

het aangaan of verbreken van duurzame samenwerking van de vennootschap of een afhankelijke maatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap dan wel als volledig aansprakelijke vennote in een commanditaire vennootschap of vennootschap onder firma, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de vennootschap (artikel 15 lid 6 sub a juncto artikel 15 lid 4 sub d);
een voorstel tot fusie (artikel 15 lid 6 sub a juncto artikel 15 lid 5 sub g);
overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde (artikel 15 lid 6 sub b);
het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap (van een zekere waarde).

2.13.

De statuten van AF bepalen voorts, voor zover van belang, het volgende:

“
BOEKJAAR, JAARREKENING, JAARVERSLAG EN OVERIGE GEGEVENS

Artikel 22

(…)

2. (…) Voorts legt het bestuur uiterlijk zes maanden voor de aanvang van een boekjaar aan de algemene vergadering ter vaststelling voor de tarieven voor de aandeelhouders in dat betreffende boekjaar alsmede de begroting voor de inkomsten en uitgaven en de hoofdlijnen van het te voeren beleid in dat betreffende boekjaar en een meerjarenperspectief ten aanzien van de ontwikkeling van de tarieven die door de vennootschap in rekening worden gebracht.

(…)

3. Tevens zal ten minste eenmaal per vier kalenderjaren door het bestuur aan de algemene vergadering een beleidsplan voor de komende vier kalenderjaren ter vaststelling worden voorgelegd. Het beleidsplan dient door het bestuur vooraf ter beoordeling te worden voorgelegd aan de raad van commissarissen. Het beleidsplan bevat ten minste een beschrijving van de wijze waarop de vennootschap aan haar doelstellingen invulling zal geven in de komende vier jaren door te ontwikkelen activiteiten.
(…)

BESLUITVORMING, ALGEMENE VERGADERING

Artikel 29

1. Besluiten worden in een algemene vergadering genomen bij volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, tenzij deze statuten of de wet een grotere meerderheid voorschrijven.

2. Elk aandeel geeft recht op één stem.

(...)”

2.14.

Een raadsmemo van de gemeente Vlaardingen van 5 november 2019 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“De N.V. BAR-Afvalbeheer laat alleen het transport naar en verwerking bij Omrin van huishoudelijk afval uit de BAR-gemeenten door N.V. IRADO verzorgen. Hierdoor is een beperkte deelname in het aandelenkapitaal en dus beperkte rechten en beperkte zeggenschap verantwoord en passend.”

Omrin is een handelsnaam die door AF en een aantal andere vennootschappen wordt gebezigd.

2.15.

Op 13 december 2019 hebben Irado en AF een overeenkomst gesloten voor de levering en verwerking van huishoudelijk restafval uit de BAR-gemeenten met ingang van 1 januari 2020. Irado en AF hebben voorts een transportovereenkomst gesloten.

2.16.

Op 20 december 2019 hebben Irado en NV BAR een dienstverleningsovereenkomst gesloten.

2.17.

Op 31 december 2019 hebben de gemeenten Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel alsmede NV BAR en Irado een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. Deze aandeelhoudersovereenkomst luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

“
4. Bestuur en bestuursbesluiten

(…)

4.4

De besluiten van het Bestuur omtrent een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de Vennootschap of de Onderneming, zijn aan voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering onderworpen, waaronder in ieder geval:

a. de overdracht van de gehele Onderneming (dat wil zeggen de activiteiten, activa en passiva van de Vennootschap) of vrijwel de gehele Onderneming aan een derde;

b. het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de Vennootschap of een dochtermaatschappij met een andere rechtspersoon of vennootschap, indien deze samenwerking of verbreking van ingrijpende betekenis is voor de Vennootschap, zoals beëindiging van een

dienstverleningsovereenkomst door de Vennootschap; en

c. het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap ter waarde van ten minste een derde van het bedrag van de activa volgens de (geconsolideerde) balans met toelichting volgens de laatst vastgestelde jaarrekening.

4.5

Tevens zijn aan voorafgaande goedkeuring van de Algemene Vergadering onderworpen:

a. de besluiten van het Bestuur tot vaststelling van het meerjarig strategisch beleidsplan, het meerjaren milieubeleidsplan en het meerjarenperspectief;

(…)

5..Algemene vergadering

(…)

5.2

De Algemene Vergadering besluit met algemene stemmen in een vergadering, waarin het gehele geplaatste kapitaal is vertegenwoordigd ten aanzien van:

a. de besluiten als genoemd in artikelen 4.4a, 4.4c en 4.5;

b. een besluit tot juridische fusie en juridische splitsing;

c. een besluit tot wijziging van de Statuten;

d. het besluit tot ontbinding van de Vennootschap,

e. een besluit tot uitgifte van aandelen;

f. een besluit tot uitgifte van winstbewijzen;

g. een besluit tot het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen;

h. een besluit tot beperking of uitsluiting van het voorkeursrecht; en

i. een besluit tot vervreemding van door de Vennootschap verkregen aandelen in haar eigen kapitaal of certificaten daarvan in haar eigen kapitaal.

5.3.

BAR zal haar goedkeuring ten aanzien van (voorgenomen) besluiten van het bestuur van de Vennootschap niet onthouden indien zulke bestuursbesluiten de unanieme goedkeuring van Schiedam, Vlaardingen en Capelle aan den IJssel genieten, behoudens voor zover BAR specifiek en onevenredig door dergelijke bestuursbesluiten wordt benadeeld.

6..Raad van Commissarissen

(…)

6.4

Op de Ondertekeningsdatum bestaat de Raad van Commissarissen uit drie (3) leden (…) Deze commissarissen genieten het vertrouwen van alle Aandeelhouders (inclusief de thans toetredende aandeelhouder BAR) en hebben te gelden als benoemd door alle Aandeelhouders (inclusief de thans toetredende aandeelhouder BAR).”

2.18.

Bij dagvaarding in kort geding voor deze rechtbank heeft AVR - kort weergegeven - gevorderd NV BAR en Irado te verbieden de opdrachten ter zake van het huishoudelijk afval zonder voorafgaande aanbesteding te verstrekken aan Irado en/of AF en eventueel in dat kader reeds gesloten overeenkomsten te beëindigen. Bij vonnis in kort geding van 31 januari 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:791) heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van AVR afgewezen.

3..De vordering

3.1.

AVR vordert bij vonnis, na wijziging van eis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

( i) de overeenkomst(en) tussen de BAR-gemeenten en/of NV BAR en Irado ter zake van het transport en/of de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten en/of NV BAR te vernietigen; alsmede

(ii) de overeenkomst(en) tussen Irado en AF ter zake van het transport en/of de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten en/of NV BAR te vernietigen;

Subsidiair:

( i) de BAR-gemeenten en/of NV BAR te gebieden de overeenkomst(en) tussen de BAR-gemeenten en/of NV BAR en Irado ter zake van het transport en/of de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten en/of NV BAR binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen, te beëindigen of te ontbinden, althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden; alsmede

(ii) Irado te gebieden de overeenkomst(en) tussen Irado en AF ter zake van het transport en/of de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten en/of NV BAR binnen vijf werkdagen na datum vonnis op te zeggen, te beëindigen of te ontbinden, althans de uitvoering daarvan te staken en gestaakt te houden;

Primair en subsidiair:

(iii) te verklaren voor recht dat in de verhouding tussen de BAR-gemeenten, NV BAR, Irado en/of AF thans niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 2.24b Aanbestedingswet 2012 (Aw);

(iv) de BAR-gemeenten, NV BAR en/of Irado te gebieden de opdracht, voor zover zij deze nog wensen te vergeven, (Europees) aan te besteden, althans te vergeven conform het bepaalde in Aw;

( v) alles op straffe van een aan AVR te verbeuren dwangsom van EUR 10.000,- met een maximum van EUR 4.000.000,- dan wel een door de rechtbank te bepalen bedrag, voor iedere dag dat gedaagden hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven; alsmede

(vi) gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat, indien deze kosten niet binnen twee weken na dagtekening van het vonnis gewezen in onderhavige procedure zullen zijn voldaan, de BAR-gemeenten, NV BAR en Irado daarover zonder nadere sommatie wettelijke rente zijn verschuldigd.

3.2.

Op de stellingen van AVR wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling ingegaan.

4..Het verweer

4.1.

NV BAR c.s. voert verweer. Het verweer van NV BAR c.s. strekt ertoe bij vonnis:

Primair:

AVR niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;

Subsidiair:

gedaagden bij toewijzing van de vorderingen een periode van negen maanden te geven ten behoeve van een ordentelijke overgang dan wel het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

In alle gevallen:

AVR te veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van gedaagden, daaronder begrepen (i) dat de proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en (ii) voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van AVR in de nakosten van € 157,- en bij betekening van het vonnis van € 239,-.

4.2.

Irado voert verweer. Het verweer van Irado strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

Primair:

AVR niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen;

Subsidiair:

indien de rechtbank een van de hoofdvorderingen van AVR zou toewijzen, gedaagden een overgangstermijn van minimaal negen maanden te gunnen voordat enige veroordeling in

werking treedt, dan wel de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

In alle gevallen:

AVR te veroordelen in de kosten van deze procedure, onder de bepaling dat (i) de proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen na dagtekening van het in

deze te wijzen vonnis, en (ii) voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt,

de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede (iii) met veroordeling van AVR in de nakosten van € 157,- dan wel, indien betekening plaatsvindt, van € 239,-.

4.3.

AF voert verweer. Het verweer van AF strekt ertoe bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

Primair:

AVR niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar vorderingen af te wijzen;

Subsidiair:

ingeval van toewijzing van de vordering van AVR tot vernietiging en/of opzegging van (een van) de litigieuze overeenkomst(en), te beslissen dat daarbij een overgangstermijn van ten minste negen maanden in acht moet worden genomen, alsmede de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;

Primair en subsidiair:

AVR te veroordelen in de kosten van het geding aan de zijde van AF, daaronder begrepen de nakosten, onder bepaling dat AVR de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over deze kosten verschuldigd zal zijn wanneer zij deze kosten niet binnen 14 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis zal hebben voldaan.

4.4.

Op de verweren van NV BAR c.s., Irado en AF wordt, voor zover van belang, onder de beoordeling ingegaan.

5..De beoordeling

5.1.

Gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van AVR. Er zal dan ook recht worden gedaan op die gewijzigde eis.

5.2.

De vorderingen van AVR strekken er - kort gezegd - toe dat aan de tussen NV BAR en Irado en tussen Irado en AF in december 2019 gesloten overeenkomsten in het kader van het afvalbeheer en de afvalverwerking van de BAR-gemeenten geen uitvoering wordt gegeven. Aan haar vorderingen legt AVR ten grondslag dat de BAR-gemeenten, NV BAR en Irado onrechtmatig handelen door de opdracht tot het verwerken van het huishoudelijk afval van de BAR-gemeenten op deze wijze vorm te geven. Die wijze voldoet volgens AVR niet aan de vereisten van artikel 2.24b Aw en frustreert daarmee het nuttig effect van het aanbestedingsrecht. Volgens AVR had de opdracht moeten worden aanbesteed. Bovendien is volgens AVR sprake van onrechtmatige staatssteun.

5.3.

Hierna zal worden beoordeeld of AVR in die standpunten gevolgd kan worden.

Het juridisch kader van quasi-inbesteding

5.4.

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (onder meer de beslissing van 11 januari 2005, C-26/03 (Stadt Halle) volgt dat een aanbestedende dienst discretionaire ruimte heeft om werken, diensten of leveringen uit te voeren met zijn eigen administratieve, technische of andere middelen zonder dat de aanbestedende dienst een beroep hoeft te doen op externe lichamen die niet tot zijn diensten behoren.

Considerans 5 van de Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten (hierna: de Richtlijn) bepaalt:

“Er zij op gewezen dat geen enkele bepaling in deze richtlijn de lidstaten verplicht de dienstverlening waarvoor zij zelf zorg wensen te dragen of die zij willen organiseren met andere middelen dan overheidsopdrachten in de zin van deze richtlijn, uit te besteden of te outsourcen
.”

Considerans 31 van de Richtlijn luidt:

“Het enkele feit dat beide partijen in een overeenkomst zelf overheidsdiensten zijn, sluit op zich de toepassing van aanbestedingsregels niet uit. De toepassing van aanbestedingsregels mag echter niet ten koste gaan van de vrijheid van overheidsdiensten om hun taken van algemeen belang te vervullen met gebruikmaking van hun eigen middelen, waaronder de mogelijkheid samen te werken met andere overheidsdiensten.”

5.5.

Het staat een aanbestedende dienst dus vrij om taken van algemeen belang, zoals het afvalbeheer en de afvalverwerking, zo te organiseren dat deze door hem zelf, met gebruikmaking van zijn eigen middelen worden verricht. In dit geval heeft zowel NV BAR als Irado ervoor gekozen de betreffende taak niet zelf uit te voeren, maar dat te laten doen door een andere rechtspersoon. Indien daarbij wordt voldaan aan de criteria van artikel 2.24b Aw - de implementatie van artikel 12 lid 3 van de Richtlijn - bestaat er geen aanbestedingsplicht.

5.6.

Artikel 2.24b lid 1 Aw bepaalt dat het aanbestedende diensten vrij staat hun taken van algemeen belang door een andere rechtspersoon te laten verrichten, indien:
a) de aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op die rechtspersoon toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten (het toezichtscriterium),
b) meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken behelst die hem zijn toegewezen door controlerende aanbestedende diensten of door andere, door diezelfde aanbestedende diensten gecontroleerde rechtspersonen (het activiteitencriterium), en
c) er - kort gezegd - geen sprake is van participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon.

5.7.

Op grond van artikel 2.24b lid 2 Aw worden aanbestedende diensten geacht gezamenlijk toezicht uit te oefenen indien:

a. a) de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon zijn samengesteld uit vertegenwoordigers van alle deelnemende aanbestedende diensten, waarbij individuele vertegenwoordigers verscheidene of alle deelnemende aanbestedende diensten kunnen vertegenwoordigen,

b) de aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van de gecontroleerde rechtspersoon, en

c) de gecontroleerde rechtspersoon geen belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van de controlerende aanbestedende diensten.

5.8.

Aan het activiteitencriterium is voldaan indien meer dan 80% van de activiteiten van de gecontroleerde rechtspersoon de uitvoering van taken betreft die hem zijn toegewezen door de controlerende aanbestedende diensten. Het percentage wordt bepaald aan de hand van alle taken die de rechtspersoon voor deze aanbestedende diensten tezamen uitvoert. Het percentage wordt bepaald op basis van de gemiddelde totale omzet over de drie jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht (artikel 2.24b lid 3 juncto 2.24a lid 4 Aw).

De relevante relaties

5.9.

De BAR-gemeenten werken in het kader van het afvalbeheer en de afvalverwerking binnen hun gemeenten samen. Daartoe hebben zij NV BAR opgericht, wier aandelen in handen zijn van de BAR-gemeenten. NV BAR is een samenwerkingsverband van de BAR-gemeenten en is als zodanig een aanbestedende dienst in de zin van artikel 1.1 Aw. Indien NV BAR een overheidsopdracht wenst te verstrekken, dient zij de Richtlijn en de Aw na te leven. Dat geldt ook voor Irado, die eveneens een aanbestedende dienst is. In dit geval heeft zowel NV BAR als Irado een opdracht ter zake van het afvalbeheer en de afvalverwerking verstrekt aan een derde rechtspersoon. Beoordeeld moet dan ook worden of zowel in de relatie tussen NV BAR en Irado als in de relatie tussen Irado en AF voldaan wordt aan bovengenoemde criteria.

5.10.

Anders dan AVR stelt, is er geen reden om te beoordelen of NV BAR toezicht uitoefent op AF in de zin van artikel 2.24b Aw. Niet valt in te zien dat het noodzakelijke toezicht niet kan worden uitgeoefend door een andere rechtspersoon, mits die op haar beurt door de aanbestedende diensten wordt gecontroleerd. Evenmin is het noodzakelijk dat Irado de opdracht zelf uitvoert. Ook Irado is een aanbestedende dienst. Haar komt dus eveneens de vrijheid toe om een opdracht aan te besteden, zelf uit te voeren of binnen de grenzen van het aanbestedingsrecht vorm te geven via quasi-inbesteding.

5.11.

Dat Irado slechts als doorgeefluik of tussenpersoon fungeert en NV BAR de hier bedoelde opdracht feitelijk aan AF heeft gegund, is gemotiveerd betwist. Irado verricht - zo is niet betwist - ook diensten voor NV BAR in het kader van de afvalverwerking die niet zijn gegund aan AF. Daarbij komt dat zelfs al zou Irado een “tussenpersoon” zijn zonder nadere toelichting, die AVR niet heeft gegeven, niet valt in te zien waarom dat bezwaarlijk is, zolang zowel in de relatie tussen NV BAR en Irado als in de relatie tussen Irado en AF aan de hiervoor besproken criteria wordt voldaan.

Relatie NV BAR - Irado

Het toezichtscriterium

5.12.

Volgens AVR kan NV BAR onvoldoende toezicht uitoefenen op Irado. Zij voert daartoe aan dat veel besluiten door de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen met meerderheid van stemmen, zodat NV BAR als aandeelhouder met het kleinste aandelenbelang geen doorslaggevende invloed heeft. Dat leidt er volgens AVR voorts toe dat NV BAR feitelijk niet vertegenwoordigd is in de raad van commissarissen en het bestuur van Irado. Voorts meent AVR dat het vetorecht dat NV BAR als aandeelhouder bij sommige besluiten heeft door de beperking daarvan in artikel 5.3 van de aandeelhoudersovereenkomst slechts theoretisch is.

5.13.

Op grond van de statuten benoemt NV BAR in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Irado samen met de andere aandeelhouders, die ook aanbestedende diensten zijn, het bestuur en de raad van commissarissen van Irado. Uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat de commissarissen te gelden hebben als benoemd door alle aandeelhouders en dat zij het vertrouwen genieten van alle aandeelhouders. Daarmee is NV BAR naar het oordeel van de rechtbank vertegenwoordigd in de besluitvormende organen van Irado. Daaraan doet niet af dat het bestuur in theorie, zoals AVR heeft aangevoerd, benoemd kan worden zonder instemming van NV BAR.

5.14.

De statuten bepalen dat diverse besluiten met algemene stemmen door de gezamenlijke aandeelhouders van Irado worden genomen, in een vergadering waarin het gehele geplaatste kapitaal aanwezig is. Het betreft onder meer beslissingen die de strategische doelstellingen van Irado betreffen (onder meer het meerjarig strategisch beleidsplan). Op die doelstellingen kan NV BAR dus, tezamen met de andere aandeelhouders (aanbestedende diensten), beslissende invloed uitoefenen. Dat geldt ook voor andere belangrijke beslissingen zoals overdracht van de onderneming, fusies en wijziging van de statuten (artikel 20 lid 2 en artikel 43 lid 1 van de statuten van Irado en artikel 5.2 van de aandeelhoudersovereenkomst).

5.15.

Artikel 5.3 van de aandeelhoudersovereenkomst maakt dat niet anders. Slechts in het geval dat alle drie de andere aandeelhouders van Irado een bepaald type besluit van het bestuur goedkeuren, kan NV BAR haar vetorecht niet onbeperkt uitoefenen. Gesteld noch gebleken is evenwel dat dit er in de praktijk toe leidt dat NV BAR geen invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van Irado. Dat zou mogelijk in een voorkomend geval aan de orde kunnen zijn indien de belangen van de drie aandeelhouders van Irado met elkaar overeenstemmen en de belangen van NV Bar juist wezenlijk anders zijn. Niet gebleken is evenwel dat een dergelijke situatie speelt of dat dit in het algemeen feitelijk zo is. Bovendien geldt in een dergelijke situatie wel een vetorecht voor zover NV BAR specifiek en onevenredig door dergelijke bestuursbesluiten wordt benadeeld, wat zij in eerste instantie zelf kan bepalen.

5.16.

Gesteld noch gebleken is dat Irado belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van haar aandeelhouders.

5.17.

Aan het toezichtscriterium is in de verhouding tussen NV BAR en Irado dus voldaan.

5.18.

De door AVR aangehaalde passage uit het Raadsmemo (2.14) van de gemeente Vlaardingen van 5 november 2019 verandert dat niet. Het gaat om een document dat door de gemeente Vlaardingen is opgesteld ten behoeve van haar raadsleden. De afspraken over de samenwerking tussen NV BAR, de gemeenten Vlaardingen, Schiedam en Capelle aan den IJssel en Irado volgen uit de statuten en de aandeelhoudersovereenkomst. Aan het genoemde raadsmemo komt in dat verband geen juridische betekenis toe.

Het activiteitencriterium

5.19.

Irado heeft bij conclusie van antwoord naar voren gebracht dat zij, naast haar werkzaamheden voor haar vier aandeelhouders die het gezamenlijk toezicht uitoefenen, in beperkte mate werkzaamheden verricht voor derden. Irado heeft in dat kader omzetcijfers genoemd waaruit zij aanvankelijk de conclusie trok dat 86,6% van haar activiteiten voor de controlerende aanbestedende diensten wordt verricht. Bij akte houdende overlegging producties heeft Irado haar jaarrekeningen over 2016 tot en met 2018 overgelegd. Aan de hand van die cijfers heeft Irado dat percentage gepreciseerd tot 83,3. AVR is op deze (met stukken onderbouwde) cijfers niet ingegaan. Voor zover de bewijslast van het voldoen aan de criteria van artikel 2.24b Aw in dit kader op Irado en/of één van de andere gedaagden zou rusten, is daaraan naar het oordeel van de rechtbank voldaan. Het lag op de weg van AVR daar gemotiveerde stellingen tegen in te brengen. Dat heeft zij niet gedaan. Thans wordt er dan ook van uitgegaan dat de door Irado gepresenteerde, met door haar accountant goedgekeurde jaarrekeningen onderbouwde, cijfers juist zijn, waarmee vast staat dat in de relatie tussen NV BAR en Irado aan het activiteitencriterium wordt voldaan.

5.20.

De deelname van privékapitaal in Irado is niet aan de orde.

Conclusie

5.21.

De conclusie van het voorgaande is dat in de verhouding tussen NV BAR en Irado is voldaan aan de vereisten voor quasi-inbesteding.

Relatie Irado - AF

Het toezichtscriterium

5.22.

Volgens AVR is (ook) in de relatie tussen Irado en AF niet voldaan aan het toezichtscriterium. Volgens AVR is Irado niet vertegenwoordigd in de raad van commissarissen omdat van zijn zeven leden slechts één lid door de gezamenlijke B‑aandeelhouders wordt voorgedragen, terwijl de voordracht van dat lid door de algemene vergadering kan worden weggestemd. Als dat al anders gezien moet worden, geldt volgens AVR dat de door de B-aandeelhouders aangedragen commissaris geen invloed heeft omdat de raad van commissarissen beslist bij volstrekte meerderheid van stemmen en de door de A-aandeelhouders aangedragen commissarissen in de meerderheid zijn. Omdat Irado niet in de raad van commissarissen is vertegenwoordigd, is zij evenmin vertegenwoordigd in het bestuur dat door de raad van commissarissen wordt benoemd, aldus AVR.
Volgens AVR leidt de in de statuten voorgeschreven goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders voor belangrijke beslissingen niet tot beslissende invloed omdat de B-aandeelhouders (de niet-Friese gemeenten) altijd in de minderheid zijn ten opzichte van de A-aandeelhouders (de Friese gemeenten). Dat is volgens AVR te meer het geval omdat tegenstrijdige belangen met de A-aandeelhouders zeer wel denkbaar zijn. Al met al is volgens AVR geen sprake van het effectief deelnemen aan het toezicht op AF door Irado.

5.23.

Tegen de achtergrond van het juridisch kader, weergegeven onder 5.4 tot en met 5.8, zal thans worden beoordeeld of in de relatie tussen Irado en AF is voldaan aan de vereisten voor quasi-inbesteding.

5.24.

Op grond van de statuten van AF worden vier van de zeven leden van haar raad van commissarissen benoemd op bindende voordracht van de aandeelhouders. De aandeelhouders zijn de controlerende aanbestedende diensten in de zin van artikel 2.24b Aw. Eén van deze vier leden wordt benoemd op bindende voordracht van de houders van aandelen B, zijnde - kort gezegd - de niet-Friese controlerende aanbestedende diensten. Drie van deze vier leden worden benoemd op bindende voordracht van de houders van aandelen A, zijnde de Friese controlerende aanbestedende diensten. Daarmee zijn de niet-Friese aanbestedende diensten, waaronder Irado, vertegenwoordigd in de raad van commissarissen. Dat het slechts om één van de zeven leden gaat, maakt dat niet anders. In artikel 2.24b lid 2 onder a Aw is uitdrukkelijk bepaald dat een individuele vertegenwoordiger verscheidene aanbestedende diensten kan vertegenwoordigen.

5.25.

De bestuurder van AF wordt door de raad van commissarissen benoemd. Daarmee zijn de controlerende aanbestedende diensten, waaronder Irado, ook vertegenwoordigd in het bestuur van AF. Ook hier geldt dat daarvoor niet nodig is dat elke controlerende aanbestedende dienst een eigen vertegenwoordiger heeft; een individuele vertegenwoordiger kan verscheidene aanbestedende diensten vertegenwoordigen.

5.26.

Beoordeeld moet thans worden of de aanbestedende diensten in staat zijn gezamenlijk beslissende invloed uit te oefenen op de strategische doelstellingen en belangrijke beslissingen van AF.

5.27.

Op grond van artikel 15 lid 6 aanhef van de statuten van AF zijn aan goedkeuring door de vergadering van aandeelhouders onderworpen besluiten over een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of haar onderneming. Daaronder worden in ieder geval verstaan besluiten tot het aangaan of verbreken van duurzame samenwerkingen, tot fusie, tot overdracht van de onderneming en tot het nemen of afstoten van een deelneming in het kapitaal van een andere vennootschap van een zekere minimumwaarde (artikel 15 lid 6 statuten AF). Voorts beslissen de aandeelhouders over de tarieven (artikel 22 lid 2 statuten) en het beleidsplan dat eens in de vier jaren voor een periode van vier jaar wordt vastgesteld (artikel 22 lid 3 statuten). Dergelijke besluiten kunnen dus niet genomen worden zonder goedkeuring van de aandeelhouders, zijnde de gezamenlijke aanbestedende diensten. Daarmee hebben die aanbestedende diensten, waaronder Irado, gezamenlijk beslissende invloed op de belangrijke beslissingen en de strategische doelstellingen van AF.

5.28.

Dat wordt niet anders doordat Irado één van de houders van de aandelen B is. Weliswaar bezitten de gezamenlijke houders van de aandelen B één derde van het aandelenkapitaal van AF, tegenover twee derde deel daarvan dat door de A-aandeelhouders gehouden wordt, maar dat betekent niet dat de B-aandeelhouders geen (effectief) toezicht kunnen uitoefenen op AF. Waar het om gaat, is dat alle aanbestedende diensten tezamen beslissende invloed kunnen uitoefenen op AF. De aandelen A en de aandelen B zijn in zoverre gelijk dat zij elk recht geven op één stem in de algemene vergadering van aandeelhouders. Er is bovendien geen sprake van één controlerende aanbestedende dienst die door de omvang van zijn aandelenbezit doorslaggevende invloed heeft. De A-aandelen worden niet door één controlerende aanbestedende dienst gehouden, maar door diverse Friese aanbestedende diensten. Dat deze Friese aandeelhouders per definitie dezelfde belangen hebben en dat deze belangen afwijken van de belangen van de B-aandeelhouders, of dat er andere redenen zijn waarom de Friese aandeelhouders per definitie met elkaar zullen “meestemmen” ten nadele van de belangen van de B-aandeelhouders, is niet gebleken. AVR heeft in dat kader een aantal hypothetische situaties geschetst die tot belangentegenstellingen als hiervoor bedoeld zouden kunnen leiden, doch gesteld noch gebleken is dat die situaties feitelijk aan de orde zijn of dat de mogelijkheid daartoe reëel is.

5.29.

De stelling van AVR dat de A-aandeelhouders bepaalde werkzaamheden laten verrichten door AF die voor de B-aandeelhouders niet worden verricht, is door AF genuanceerd. Volgens AF wordt een deel van de door AVR genoemde werkzaamheden in het geheel niet door haar verricht voor de A-aandeelhouders. Voor het overige gaat het volgens AF slechts om werkzaamheden van operationele aard die bij de algemene vergadering van aandeelhouders niet aan de orde zijn, geen onderdeel zijn van strategische beslissingen en geen aanleiding geven tot belangrijke beslissingen. AVR is hier niet meer op ingegaan. Van belangentegenstellingen tussen de A- en de B-aandeelhouders is ook in dit opzicht niet gebleken.

5.30.

AVR heeft gesteld dat AF onder leiding van de Friese gemeenten belangen nastreeft die in strijd zijn met de belangen van Irado. De rechtbank begrijpt dat AVR daaraan (eveneens) ten grondslag legt dat de aanbestedende diensten die de A-aandelen houden, de Friese gemeenten, andere belangen hebben dan Irado en bovendien een doorslaggevende stem hebben in de besluiten van AF. Daarover is hiervoor reeds geoordeeld dat dat niet juist is. Van het nastreven door AF van belangen die strijdig zijn de met de belangen van (één van) de controlerende aanbestedende diensten is niet gebleken.

5.31.

De conclusie is dan ook dat Irado samen met de andere aanbestedende diensten die aandelen in AF houden beslissende invloed kan uitoefenen op AF. Aan het toezichtscriterium is in de relatie tussen Irado en AF dus voldaan.

Het activiteitencriterium

5.32.

Bij conclusie van antwoord heeft AF in een tabel weergegeven hoe haar omzet in de jaren 2016 tot en met 2018 was opgebouwd. Uit die cijfers volgt dat 84,9% van de activiteiten van AF zijn verricht voor de controlerende aanbestedende diensten. Volgens AF zijn de cijfers over 2019 vergelijkbaar.

5.33.

Bij conclusie van repliek heeft AVR aangevoerd dat de cijfers in de door AF gepresenteerde tabel niet te controleren zijn omdat deze niet zijn onderbouwd door AF. Volgens AVR kloppen de door AF verstrekte gegevens niet met de gegevens in het jaarverslag van AF van 2018. Daaruit volgt volgens AVR dat de omzet van AF voor minder dan de helft gerealiseerd is met afvalverwerking. Volgens de eigen berekening van AVR betreft 28% van de omzet van AF activiteiten die niet voor de controlerende aanbestedende diensten worden verricht.

5.34.

Bij conclusie van dupliek heeft AF hier tegenover gesteld dat AVR bij haar aannames is uitgegaan van de geconsolideerde balans van AF, waarin een aanzienlijk bedrag aan omzet van andere rechtspersonen dan AF is opgenomen. Op basis van die gegevens kunnen volgens AF geen conclusies over de omzet van AF getrokken worden. Volgens AF zijn de cijfers die zij in de conclusie van antwoord heeft opgenomen afkomstig uit de financiële administratie van AF en daarom juist.

5.35.

Ter zitting heeft AVR naar voren gebracht dat AF volgens haar niet aan de in dit kader op haar rustende stelplicht heeft voldaan. AF stelt slechts dat de berekeningen van AVR niet juist zijn, doch zonder onderbouwd te stellen hoe de juiste berekeningen luiden, aldus AVR. Volgens AVR kunnen de door AF genoemde cijfers niet kloppen, omdat dat zou betekenen dat zij 97 kiloton bedrijfsafval zou hebben verwerkt tegen een ver beneden marktconform tarief. AVR heeft ter zitting voorts bepleit dat het begrip “gecontroleerde rechtspersoon” functioneel moet worden uitgelegd, wat betekent dat bij de berekening van de omzet mede moet worden gekeken naar de omzet van de in de consolidatie betrokken rechtspersonen. Anders zou het volgens AVR te eenvoudig zijn om kunstmatig aan het activiteitencriterium te voldoen door de oprichting van een dochtervennootschap en het daar onderbrengen van de activiteiten voor niet-aandeelhouders.

5.36.

Op de zitting heeft AF naar voren gebracht dat van de door AVR genoemde 97 kiloton bedrijfsafval slechts 32 kiloton door AF is verwerkt. De rest is door een andere rechtspersoon verwerkt, aldus AF. Hierop heeft AVR niet meer gereageerd, anders dan door te zeggen dat zij niet kan nagaan of dat juist is. Naar het oordeel van de rechtbank is dat onvoldoende. AF heeft naar voren gebracht wat van haar mocht worden verwacht in dit kader. Daar heeft AVR onvoldoende tegen ingebracht. Indien het voor AVR nodig was om inzicht te krijgen in bepaalde documenten van AF om haar standpunt dat niet wordt voldaan aan het activiteitencriterium nader te onderbouwen, had het op de weg van AVR gelegen om de middelen die haar in dat verband ter beschikking stonden, bijvoorbeeld een verzoek aan de rechtbank ex artikel 22 Rv of een vordering ex artikel 843a Rv, te benutten. Dat heeft AVR niet gedaan. Er wordt thans dan ook van uitgegaan dat de door AF naar voren gebrachte en ter zitting nader toegelichte cijfers juist zijn. Dit betekent dat tussen partijen vast staat dat meer dan 80% van de activiteiten van AF wordt verricht voor de controlerende aanbestedende diensten.

5.37.

Overwogen wordt nog dat geen grond wordt gezien om bij de toepassing van artikel 2.24b lid 1 onder b juncto artikel 2.24a lid 4 en 5 Aw de omzet van andere rechtspersonen dan de gecontroleerde rechtspersoon - in dit geval AF - te betrekken; de tekst van de wet is uitgangspunt bij de beoordeling. Er zijn weliswaar situaties denkbaar waarin dat anders zou kunnen zijn, zoals het door AVR genoemde geval dat bepaalde werkzaamheden bij een dochteronderneming worden ondergebracht met als enig doel het voldoen aan het activiteitencriterium, maar gesteld noch gebleken is dat die situatie hier aan de orde is.

5.38.

De conclusie luidt dat aan het activiteitencriterium is voldaan.

5.39.

Niet in geschil is dat geen sprake is van participatie met privékapitaal in AF.

Conclusie

5.40.

Ook in de relatie tussen Irado en AF is dus aan de vereisten voor quasi-inbesteding voldaan.

Staatssteun

5.41.

AVR heeft aan haar vorderingen voorts ten grondslag gelegd dat de BAR-gemeenten in strijd met het verbod op staatssteun ex artikel 107 VWEU handelen door de opdracht tot verwerking van het huishoudelijk afval onderhands aan Irado en AF te geven, die daardoor een onrechtmatig voordeel genieten.

5.42.

Op grond van artikel 107 VWEU is steun bekostigd met staatsmiddelen, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen vervalsen of dreigen te vervalsen en die het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, verboden. Voor de kwalificatie als staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU is vereist dat aan alle in het artikel genoemde voorwaarden is voldaan. De stelplicht, en bij betwisting de bewijslast, rusten op degene die aanvoert dat sprake is van verboden staatssteun, in dit geval dus AVR.

5.43.

Eén van de vereisten van artikel 107 VWEU is dat er sprake is van een voordeel voor de betrokken onderneming. Daarvan is volgens AVR sprake omdat Irado en AF tarieven hanteren die (ver) boven marktconform liggen. AVR heeft dat onderbouwd door erop te wijzen dat zij voor de BAR-gemeenten voorheen een tarief hanteerde dat lag tussen de € 50,- en € 58,- per te verwerken kiloton afval. Voorts volgt uit een op verzoek van AVR uitgevoerd onderzoek dat de tarieven in 2012-2015 op een niveau van € 45,- à € 50,- lagen en dat het tarief met de in 2017 getekende nieuwe contracten gemiddeld € 69,- bedroeg, aldus AVR. Daarnaast wijst AVR erop dat zij in een recent gewonnen opdracht die vergelijkbaar is met de onderhavige een tarief hanteert van € 58,-. Uit dit alles volgt volgens AVR dat het tarief van € 83,- per kiloton dat AF hanteert niet marktconform is. Volgens AVR volgt ook uit het gegeven dat AF hetzelfde, uniforme tarief hanteert voor het transport en de verwerking van afval dat afkomstig is van de Friese gemeenten als voor het afval van de BAR-gemeenten, dat geen sprake is van marktconformiteit.

5.44.

De gedaagde partijen hebben daar tegenover gesteld dat AVR zelf recent bij een aanbesteding van Afval Verwerking Utrecht een opdracht gegund heeft gekregen tegen een tarief van € 82,- per kiloton afval. De stelling van AVR dat hierin ook het grof huishoudelijk afval begrepen zou zijn, is volgens gedaagden onjuist. Uit een door hen overgelegde raadsnotitie van Afval Verwerking Utrecht volgt volgens hen dat het grof huishoudelijk afval niet in dat tarief begrepen is. Voorts zijn volgens gedaagden de tarieven die AVR vanaf 2011 respectievelijk 2013 voor de BAR-gemeenten hanteerde niet te vergelijken met de tarieven die AF (en Irado) thans hanteren omdat het afval anders wordt verwerkt. AVR heeft het afval destijds verbrand, terwijl AF het op een veel duurzamere wijze verwerkt. Ten slotte wijst AF erop dat het genoemde tarief van € 83,- wordt gehanteerd voor de Friese aandeelhouders en dat daarbij de kosten van het transport zijn inbegrepen. Met de andere aandeelhouders worden individuele afspraken gemaakt voor de kosten van het transport, die bovenop het kale tarief van € 68,- komen, aldus AF. Van uniforme tarieven als door AVR gesteld is volgens gedaagden dan ook geen sprake.

5.45.

De rechtbank stelt voorop dat de Europese Commissie exclusief bevoegd is om te beoordelen of in een concreet geval sprake is van door artikel 107 VWEU verboden staatssteun (vergelijk artikel 108 lid 2 VWEU). Wel kan en moet de nationale rechter indien nodig ingrijpen ter voorkoming van verlening of voortzetting van onrechtmatige staatssteun (vergelijk artikel 108 lid 3 VWEU). De beoordeling van de betreffende vordering door de rechtbank moet in dit licht worden bezien.

5.46.

AVR heeft op hetgeen gedaagden bij dupliek hebben aangevoerd - hiervoor onder 5.44 weergegeven - niet gereageerd. Gedaagden hebben daarbij de door AVR ingenomen stellingen, die erop neerkomen dat sprake is van een prijs die (veel) hoger is dan marktconform, onderbouwd betwist. Nu AVR in dit verband geen nadere stellingen naar voren heeft gebracht en ook geen gericht bewijsaanbod heeft gedaan ten aanzien van de eerder ingenomen stellingen, is niet komen vast te staan dat mogelijk sprake is van voordeel in de zin van artikel 107 VWEU. De vordering die is gegrond op de stelling dat sprake is van door artikel 107 VWEU verboden staatssteun zal dan ook reeds daarom worden afgewezen.

Belang AVR

5.47.

Gelet op al het voorgaande behoeft het standpunt van gedaagden dat AVR geen belang heeft bij haar vorderingen geen bespreking meer.

Eindconclusie

5.48.

De vorderingen van AVR zullen worden afgewezen, met veroordeling van AVR in de proceskosten. Dat komt voor elk van gedaagden – in dit verband gelden NV BAR en de BAR-gemeenten samen als één gedaagde – neer op € 656,- aan vastrecht en op

€ 1.086,- aan salaris voor de advocaat (twee punten van liquidatietarief II), afhankelijk van het gevorderde vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten als hierna onder de beslissing vermeld.

6..De beslissing

De rechtbank,

6.1.

wijst de vorderingen van AVR af;

6.2.

veroordeelt AVR:

ten aanzien van NV BAR en de BAR-gemeenten

6.3.

in de proceskosten neerkomend op € 656,- aan vastrecht en op € 1.086,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.4.

ten aanzien van Irado

6.5.

6.6.

6.7.

verklaart dit vonnis voor zover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

ten aanzien van AF:

6.8.

in de proceskosten neerkomend op € 656,- aan vastrecht en op € 1.086,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over deze bedragen bedrag vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

6.9.

in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

6.10.

verklaart dit vonnis voor zover het de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman, mr. B. van Velzen en mr. A.J.M. van Sonsbeeck, in tegenwoordigheid van mr. S. Lankhaar, griffier. Het is ondertekend door mr. Th. Veling, rolrechter, en door deze in het openbaar uitgesproken op 23 december 2020.

[1861/1729/3194/1509]

Vonnis inzake quasi-inbesteding en staatssteun in afvalbeheer door BAR-gemeenten en Irado

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM

1..De procedure

2..De feiten

5..Algemene vergadering

6..Raad van Commissarissen

3..De vordering

4..Het verweer

5..De beoordeling

6..De beslissing