ECLI:NL:RBROT:2020:6588

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Team straf 1

Parketnummer: 10/996504-14

Datum uitspraak: 23 juli 2020

Tegenspraak

Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte:

[naam verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats verdachte] ( [geboorteland verdachte] ) op [geboortedatum verdachte] ,

ingeschreven in de basisregistratie personen op het adres:

[adres verdachte] , [postcode verdachte] te [woonplaats verdachte] ,
raadslieden: mrs. I.J.K. van der Meer, advocaat te Haarlem, en G. Spong, advocaat te Amsterdam.

1..Onderzoek op de terechtzitting

Gelet is op het onderzoek op de terechtzitting van 1, 2, 4, 5 en 25 juli, 16 september, 17 oktober 2019 en 9 juli 2020.

2..Inleiding

Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht. Die tenlastelegging en het oordeel van de rechtbank komen kort samengevat op het volgende neer.

Aan de orde is het vonnis tegen de verdachte in het onderzoek “Fuji” naar grootschalige belastingfraude in het [naam concern] .

De verdachte was binnen het ten laste gelegde tijdvak van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2015 eigenaar/enig aandeelhouder van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] (hierna: [naam medeverdachte rechtspersoon 1] ). [naam medeverdachte rechtspersoon 1] is een Surinaams/Indisch eethuis (broodjeszaak, zoals de verdachte zelf zegt) aan de [adres] in Rotterdam. De beschuldiging komt er in het kort op neer dat de verdachte leiding heeft gegeven aan fraude met de omzet(belasting) door [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en een [naam medeverdachte rechtspersoon 2]
all you can eatsushi-restaurant in Amsterdam. Die fraude heeft er in bestaan dat contante omzetten uit de kassa en kassasystemen werden verwijderd. Aan het administratiekantoor [naam administratiekantoor] (hierna: [naam administratiekantoor] ), dat de belastingaangiften deed, werd valse administratie verstrekt, waardoor dit kantoor onjuiste en onvolledig belastingaangiften deed. De afgeroomde omzet werd in elk geval gebruikt om lonen uit te betalen zonder dat loonbelasting en premies werden voldaan. Daarnaast wordt de verdachte ervan beschuldigd dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die belastingfraude en (gewoonte)witwassen tot doel had.

De Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (hierna: FIOD) is naar aanleiding van informatie van het Team Criminele Inlichtingen in februari 2014 een onderzoek begonnen naar grootschalige belastingfraude in het [naam concern] . Verdachtes zoon, [naam medeverdachte 1] , was de grote man achter dat concern. In verband met strafrechtelijke veroordelingen van die zoon in het verleden stond een deel van de aan het [naam concern] gelieerde vennootschappen op verdachtes naam en ook hij kwam in beeld van de FIOD. Het onderzoek heeft ertoe geleid dat op 2 december 2014 doorzoekingen werden verricht in de woning van de verdachte waarbij (schaduw)administratie en geld in beslag werd genomen. De verdachte en zijn medeverdachten zijn later aangehouden en verhoord. Zij hebben zich tijdens dit onderzoek grotendeels op hun zwijgrecht beroepen. Wel werd uit het onderzoek van de FIOD snel duidelijk dat de verdachte alleen bemoeienis had met [naam medeverdachte rechtspersoon 1] . Het is de rechtbank in elk geval niet duidelijk geworden waarom leidinggeven aan verboden gedragingen van [naam medeverdachte rechtspersoon 2] . (hierna: [naam medeverdachte rechtspersoon 2] ) op de dagvaarding staat.

In de aanloop naar dit strafproces, dat heeft plaatsgevonden in de eerste week van juli 2019, heeft de medeverdachte [naam medeverdachte 1] op 10 april 2019 een eerste verklaring op schrift gesteld en aan de officier van justitie doen toekomen. De officier van justitie heeft de verklaring bij e-mail van 28 mei 2019 aan de rechtbank gestuurd. In die verklaring heeft de medeverdachte bekend dat hij met het [naam concern] belastingfraude heeft gepleegd. Hij heeft verder laten weten dat hij en het [naam concern] hun daardoor ontstane belastingschulden volledig hadden voldaan en ook een bestuurlijke boete hadden betaald. Ook de verdachte heeft in een (ongedateerde) verklaring laten weten dat hij over de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015 een overeenkomst had gesloten met de belastingdienst en € 1.175.000,- heeft betaald. Omdat de officier van justitie niet zonder meer mag vervolgen als voor de feiten waarvan hij de verdachte beschuldigt een bestuurlijke boete is betaald, heeft de voorzitter van de rechtbank voorafgaand aan de zitting op 20 juni 2019 aan de officier van justitie opdracht gegeven om uit te zoeken of en waarvoor een boete was betaald. Daaruit is naar voren gekomen dat [naam medeverdachte rechtspersoon 1] de belastingschulden heeft ingelost en dat de inspecteur aan [naam medeverdachte rechtspersoon 1] een bestuurlijke boete heeft opgelegd.

In dit vonnis zet de rechtbank onder 5 uiteen dat de aan [naam medeverdachte rechtspersoon 1] opgelegde boete in feite mede aan de verdachte is opgelegd. Hij en zijn bedrijf [naam medeverdachte rechtspersoon 1] zijn namelijk te vereenzelvigen, zij zijn te beschouwen als één persoon. Dat betekent dat het opleggen van een boete aan [naam medeverdachte rechtspersoon 1] aan het recht van de officier van justitie om de verdachte te vervolgen voor leiding geven aan de verboden gedragingen van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] in de weg heeft gestaan. De officier van justitie is niet-ontvankelijk voor een groot deel van de ten laste gelegde periode.

Onder 6 staat de bewijsbeslissing. Er is geen bewijs dat de verdachte belastingfraude heeft gepleegd in de periode vóór 1 januari 2011. Verder is er geen bewijs dat de verdachte en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] deel hebben uitgemaakt van een criminele organisatie. De rechtbank spreekt de verdachte dan ook vrij van de rest van de tenlastelegging.

Gelet op het bovenstaande heeft de verdachte geen belang bij een beslissing van de rechtbank op verweren over onzuiverheid van oogmerk bij de vervolgingsbeslissing en schending van de persoonlijke levenssfeer als gevolg van het meelopen door journalisten bij het opsporingsonderzoek om een documentaire te maken.

3..Eis officier van justitie

De officier van justitie mr. P. van de Kerkhof heeft, na aanpassing van zijn eis, gevorderd:

partiële vrijspraak van het onder 1 en 2 tenlastegelegde wat betreft [naam medeverdachte rechtspersoon 2] .;
bewezenverklaring van het overige onder 1 en 2 en het onder 3 tenlastegelegde;
veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden met aftrek van voorarrest en een geldboete van € 22.500,-, subsidiair 147 dagen vervangende hechtenis.

4..Geldigheid van de dagvaarding

De verdediging heeft zich beroepen op de nietigheid van de dagvaarding, voor zover in het ten laste gelegde feit onder 3 niet nader is omschreven op welke misdrijven de organisatie het oogmerk heeft gehad.

De rechtbank oordeelt als volgt.

Een dagvaarding behelst een opgave van het feit dat wordt ten laste gelegd onder vermelding van tijd en plaats en van de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd (artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv)). De opgave dient voldoende feitelijk en voldoende duidelijk te zijn. Of aan die laatste eisen is voldaan, hangt af van de bewoordingen waarin de tenlastelegging is gesteld en het dossier waarop zij is gebaseerd.

Gelet op deze bewoordingen en op het dossier, in het bijzonder op pagina 66 van het overzichtsproces-verbaal (hierna: OPV), is voldoende duidelijk op welke misdrijven de organisatie het oogmerk zou hebben gehad.

Het verweer wordt verworpen.

5..Ontvankelijkheid officier van justitie

5.1

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft verzocht de verweren van de raadslieden van de medeverdachten als herhaald en ingelast te beschouwen in de zaak van de verdachte. De rechtbank zal daarom alle namens de verdachte en namens de medeverdachten gedane verweren met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie gezamenlijk behandelen voor zover dat, gelet op de bijzonderheden in de desbetreffende zaak, de kennelijke bedoeling is geweest van de verdediging.

Samengevat komen de verweren neer op het volgende:

De officier van justitie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging voor de feiten 1, 2 en 3.

De reden daarvoor is
in de eerste plaatsgelegen in de vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) met de Belastingdienst over het voldoen van de belastingschulden en de bestuurlijke boete. In artikel 4.1 van de VSO is het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting uitgezonderd van de bestuurlijke boete. Deze is alleen opgelegd voor fraude met vennootschapsbelasting, loonbelasting en inkomstenbelasting. Dat is in strijd met het una via-beginsel zoals neergelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht. Deze bepaling is van dwingend recht en omdat deze bepaling bewust buiten toepassing is gelaten, is er sprake van strijd met de openbare orde. Dit maakt dat artikel 4.1 van de VSO nietig is op grond van 3:40, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek en dat heeft tot gevolg dat de bestuurlijke boete ook is opgelegd voor de omzetbelasting.

Deze nietigheid heeft ook tot gevolg dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van feit 3. Weliswaar is deelname aan een criminele organisatie een commuun delict, maar feitelijk gaat het om dezelfde gedraging, namelijk het plegen van belastingfraude.

In de tweede plaatsdient tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd te worden omdat de feitelijke handeling waar de VSO op ziet, namelijk het annuleren van de omzet, dezelfde is als de onder 1, 2 en (gedeeltelijk) 3 tenlastegelegde gedraging. Dit betekent dat met de beboeting voor de vennootschapsbelasting door middel van de VSO, de verdachten niet nogmaals kunnen worden vervolgd voor het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting, omdat dan tweemaal zou worden vervolgd voor hetzelfde feit. Dat levert strijd op met het eerder genoemde una via-beginsel, het in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en artikel 4 van het Aanvullend Protocol No. 7 bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde ne bis in idem-beginsel, het nemo debet bis vexari-beginsel en met artikel 243, tweede lid, Sv.

Het voorgaande geldt ook voor feit 3 voor zover dat ziet op het plegen van gewoontewitwassen. De afgeroomde omzet zou immers zijn aangewend voor het betalen van loon, het doen van inkopen en privé-aankopen. Daarover is ingevolge de VSO alsnog respectievelijk loonbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting betaald en daarmee maakte ook het tenlastegelegde witwassen deel uit van de VSO.

In de derde plaatsdient (partiële) niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te volgen omdat aan de vennootschappen voor diverse kwartalen verzuimboetes zijn opgelegd. Die verzuimboetes zien op dezelfde gedraging, namelijk het niet tijdig betalen van omzetbelasting.

In de laatste plaatsis de officier van justitie niet-ontvankelijk omdat de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht zijn geschonden, meer in het bijzonder het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Gelet op de omstandigheden in deze zaak, waaronder de combinatie van een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject dat erin heeft geresulteerd dat reeds een bestuurlijke boete van € 1.500.000,- is betaald, dient de rechtbank niet marginaal maar ten volle te toetsen of de officier van justitie bij het nemen van zijn vervolgingsbeslissing voornoemde beginselen heeft geschonden.

5.2

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft zich
in de eerste plaatsop het standpunt gesteld dat er geen sprake is van hetzelfde feit, aangezien de onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde feiten zien op omzetbelasting en de VSO betrekking heeft op de inkomstenbelasting, de loonbelasting en de vennootschapsbelasting. Dit zijn verschillende vormen van belasting die ook in aparte wetten zijn geregeld. Daar doet de gezamenlijke strafbaarstelling in artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) niet aan af. Inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting zijn ook aanslagbelastingen en geen aangiftebelasting zoals omzetbelasting dat is. De aangifte en de betaling van de aanslag worden dus op een verschillend moment gedaan, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van hetzelfde feit.

In de tweede plaatsheeft de officier van justitie aangevoerd dat er weliswaar sprake is van een bestuursrechtelijke en een strafrechtelijke procedure, maar dat uit de Europese jurisprudentie, in het bijzonder de zaak A en B tegen Noorwegen (Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) 15 november 2016, 24130/11 en 29758/11) en de zaak Menci (Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) 20 maart 2018, C-524/15), volgt dat vanwege de onderlinge samenhang tussen beide procedures dit niet leidt tot een ontoelaatbare dubbele procedure of de ontoelaatbaarheid van twee straffen

Met betrekking tot het verweer dat partiële niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dient te volgen omdat de vennootschappen voor meerdere kwartalen reeds verzuimboetes hebben betaald, heeft de officier van justitie zich
in de laatste plaatsop het standpunt gesteld dat het niet tijdig betalen niet hetzelfde is als het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte. Het betreft dus niet hetzelfde feit. Mocht de rechtbank echter anders oordelen, dan behoeft dat alsnog niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, omdat er sprake is van nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255, tweede lid, Sv. Dat de ingevolge artikel 255, vierde lid, Sv vereiste machtiging ontbreekt, maakt dat niet anders, zo volgt uit jurisprudentie (Rechtbank Roermond 20 februari 2008, ECLI:NL:RBROE:2008:BC5150).

5.3

Het oordeel van de rechtbank

5.3.1

Feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen van [naam medeverdachte rechtspersoon 2]

Ten laste is gelegd feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen van [naam medeverdachte rechtspersoon 2] en van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] . De rechtbank zal de verdachte, overeenkomstig de eis van de officier van justitie en het standpunt van de verdediging, vrijspreken van feitelijke leiding geven aan [naam medeverdachte rechtspersoon 2] . Daarom heeft de verdachte geen belang bij een oordeel over de ontvankelijkheid van de officier van justitie voor dit onderdeel van de tenlastelegging.

5.3.2

Vereenzelviging [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en de verdachte

Voorts is ten laste gelegd het feitelijke leiding geven aan verboden gedragingen van de rechtspersoon [naam medeverdachte rechtspersoon 1] als bedoeld in artikel 51 Sr. Dan dient bewezen te worden dat het strafbare feit is gepleegd door [naam medeverdachte rechtspersoon 1] . De omstandigheid dat een strafvervolging van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] niet (meer) mogelijk is, staat aan een oordeel over die bewijsvraag niet in de weg volgens de Hoge Raad (hierna: HR), 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. Pas op het moment dat de natuurlijke persoon en rechtspersoon zijn te vereenzelvigen, zal een vervolgingsuitsluitingsgrond van de rechtspersoon in de weg staan aan de vervolging van de natuurlijke persoon.

Om de rechtspersoon met de natuurlijke persoon te vereenzelvigen is onvoldoende dat de natuurlijke persoon de bestuurder/enig aandeelhouder van de rechtspersoon is (HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645). Een dergelijke situatie doet zich naar het oordeel van de rechtbank voor als de natuurlijke persoon niet alleen (vrijwel) volledige zeggenschap heeft over de rechtspersoon, maar ook als hij over (vrijwel) het gehele vermogen van die rechtspersoon kon beschikken en het verkregen voordeel (vrijwel) volledig heeft kunnen strekken tot voordeel van de natuurlijke persoon (naar hof Den Haag 21 april 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1097 en HR 6 februari 2007, ECLI:NL:PHR:2007:AZ4672).

In het onderhavige geval staat vast dat de verdachte bestuurder is geweest van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] sinds 1 juni 2007, waarbij hij alleen/zelfstandig bevoegd is geweest om de rechtspersoon te vertegenwoordigen. Verder staat vast dat de verdachte ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen 100% aandeelhouder is geweest van [naam medeverdachte rechtspersoon 3] terwijl [naam medeverdachte rechtspersoon 3] 100% aandeelhouder is geweest van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] (pagina 586 van het OPV). De verdachte heeft onweersproken gesteld dat hij 37 jaar de broodjeszaak [naam medeverdachte rechtspersoon 1] heeft gerund. De rechtbank heeft, zoals hieronder nader zal worden toegelicht, vastgesteld dat de verdachte en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] feitelijk geen deel uit hebben gemaakt van het [naam concern] dat werd geleid door verdachtes zoon en medeverdachte [naam medeverdachte 1] en de medeverdachte [naam medeverdachte 2] . De Belastingdienst enerzijds en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en de verdachte anderzijds hebben ook een aparte VSO gesloten. De raadsman van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] heeft gesteld dat de verdachte persoonlijk garant heeft gestaan voor de betaling van de belasting en de bestuurlijke boete als bedoeld in de VSO. Nu dit door de officier van justitie niet is weersproken en ook overigens het tegendeel niet is gebleken, gaat de rechtbank uit van de juistheid van deze stelling. Ten slotte heeft de verdachte over het gehele vermogen van de rechtspersoon kunnen beschikken en het verkregen voordeel heeft geheel kunnen strekken tot zijn voordeel. Hij bezat immers (indirect) alle aandelen in [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en niet is gesteld noch overigens is gebleken dat een ander dan de verdachte ook maar enige vorm van zeggenschap of beschikkingsmacht had over [naam medeverdachte rechtspersoon 1] of over haar vermogen. De conclusie is dat de verdachte is te vereenzelvigen met [naam medeverdachte rechtspersoon 1] .

5.3.3

Niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafzaak tegen [naam medeverdachte rechtspersoon 1]

Blijkens de VSO heeft de inspecteur aan de verdachte en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] op 22 november 2017 een bestuurlijke (vergrijp)boete opgelegd ter zake van het in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015 niet dan wel onjuist of onvolledig doen van
aangifteninkomstenbelasting en
vennootschapsbelasting, ter zake van het aan belanghebbenden te wijten te laag vaststellen van de aanslagen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting en wegens het niet of niet tijdig betalen van de loonheffingen. Uit een vanwege de Belastingdienst verzonden e-mail van 21 juni 2019 blijkt dat de hoogte van de bestuurlijke boete € 200.000,- is geweest.

Bij vonnis van heden heeft de rechtbank de officier van justitie in de strafzaak tegen [naam medeverdachte rechtspersoon 1] ten dele niet-ontvankelijk verklaard. Zij heeft daarbij gelet op het bepaalde in artikel 243 Sv dat inhoudt dat oplegging van een bestuurlijke boete hetzelfde rechtsgevolg heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging, wat ingevolge artikel 255 Sv weer inhoudt dat een verdachte aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd alleen (opnieuw) voor hetzelfde feit in rechte kan worden betrokken indien tegen hem nieuwe bezwaren zijn gerezen en nadat hij door de rechter-commissaris daartoe is gemachtigd. De bovenbeschreven bestuurlijke boete, voor zover opgelegd voor het onjuist/onvolledig doen van de
aangifte vennootschapsbelastingin de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015, is, blijkens het genoemde vonnis, opgelegd voor dezelfde feiten als bedoeld in artikel 243 Sv wat betreft de ten laste gelegde feiten:

1. het opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de eisen van de Awr;

2. het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van aangifte door een te lage omzet en/of omzetbelasting en/of een te laag belastbaar bedrag aan te geven; en

3. het deelnemen aan een organisatie welke tot oogmerk had het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Awr.

5.3.4

Niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de onderhavige strafzaak

De verdachte wordt voor dezelfde feiten vervolgd als [naam medeverdachte rechtspersoon 1] ; hij en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] moeten als één persoon worden gezien. Op grond van artikel 243 Sv mag de verdachte niet opnieuw worden vervolgd, tenzij is voldaan aan de vereisten als bedoeld in artikel 255 Sv voor een hernieuwde vervolging, namelijk het bekend worden van nieuwe bezwaren, onderzoek naar die bezwaren en machtiging van de rechter-commissaris. De officier van justitie heeft zich, zoals hierboven onder 5.2 weergegeven en met een beroep op een vonnis van de rechtbank Roermond, op het standpunt gesteld dat het ontbreken van een machtiging van de rechter-commissaris nog niet behoeft te betekenen dat hij voor de desbetreffende feiten niet ontvankelijk is.

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de vervolging voor hetzelfde feit waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd in deze zaak wél tot niet ontvankelijkheid van de officier van justitie dient te leiden. In het onderhavige verband is het van belang te kijken naar de ratio achter de artikelen 243 en 255 Sv. Volgens de Memorie van Toelichting vloeit artikel 243 Sv voort uit het ne bis in idem-beginsel:

“Zoals geen bestuurlijke boete meer behoort te kunnen worden opgelegd indien tegen de overtreder voor dezelfde overtreding een strafvervolging is ingesteld of een transactie is overeengekomen, dan wel daarvan definitief is afgezien, zo behoort ook geen strafvervolging meer mogelijk te zijn als voor hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel daarvan definitief is afgezien. Indien echter zonder meer zou worden bepaald dat het recht tot strafvordering vervalt indien voor het feit een bestuurlijke boete is opgelegd, zou het openbaar ministerie geen enkele mogelijkheid hebben om een zaak te heropenen, ook niet als uit nieuwe informatie blijkt dat zij bij nader inzien te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. Daarom is gekozen voor de variant dat aan het opleggen van een bestuurlijke boete dezelfde rechtsgevolgen worden verbonden als aan een kennisgeving van niet verdere vervolging door het OM zelf. Dit betekent dat het OM een beperkte mogelijkheid heeft om de zaak te heropenen, namelijk als tegen de verdachte nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255 WvSv. bekend worden. Het spreekt vanzelf dat de strafrechter in dergelijke gevallen bij de straftoemeting rekening zal houden met de reeds opgelegde bestuurlijke boete” (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 154).

De officier van justitie mag, nadat een bestuurlijke boete is opgelegd, alleen opnieuw vervolgen – en dan onder voorwaarden – als uit nieuwe informatie blijkt dat het feit bij nader inzien te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. De VSO is vastgesteld op basis van hetzelfde onderzoek waarop de strafvervolging berust. Van “bij nader inzien” is geen enkele sprake. Nu de inspecteur heeft besloten tot oplegging van een bestuurlijke boete, is de officier van justitie daardoor beperkt in zijn mogelijkheden tot vervolging. Nu ook aan de formele vereisten als nieuwe bezwaren, nader opsporingsonderzoek en machtiging van de rechter-commissaris niet is voldaan, is de officier van justitie niet-ontvankelijk.

5.3.5

Conclusie

De verdachte wordt vereenzelvigd met [naam medeverdachte rechtspersoon 1] , de bestuurlijke boete wordt ook geacht ten laste van de verdachte te zijn gebracht. Dit brengt mee dat de officier van justitie niet- ontvankelijk is voor de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015 voor de feiten als boven omschreven. Hij is ontvankelijk voor de feiten zoals hierna onder 6.2.1 onder a en b beschreven.

6..Waardering van het bewijs

6.1

Inleiding

De volgende feiten en omstandigheden kunnen op grond van de inhoud van de bewijsmiddelen als vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten hebben op de terechtzitting niet ter discussie gestaan en kunnen zonder nadere motivering dienen als vertrekpunt voor de beoordeling van de bewijsvraag.

In het strafrechtelijk onderzoek Fuji heeft de FIOD 16 sushi-restaurants onderzocht die gebruik maken van de naam [naam 1] , en daarnaast de Chinese-specialiteitenrestaurants [naam 2] en [naam 3] en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] (hierna samen aangeduid als: de restaurants). Elk van de onderzochte restaurants wordt geëxploiteerd door middel van een besloten vennootschap (B.V.). Deze vennootschappen zijn in het onderzoek als verdachten aangemerkt en een groot aantal daarvan is gelijktijdig met de verdachte en met [naam medeverdachte rechtspersoon 1] gedagvaard. De natuurlijke personen die als verdachten in dit onderzoek terecht staan, zijn - naast de verdachte – als gezegd [naam medeverdachte 1] , de zoon van de verdachte, [naam medeverdachte 2] en [naam medeverdachte 3] .

Gebleken is dat binnen de restaurants op systematische wijze afroming van de contante restaurantomzet heeft plaatsgevonden. Die afroming vond meestal plaats door de bedrijfsleiders van die restaurants. Zij verwijderden met grote regelmaat achteraf een deel van de contant ontvangen restaurantomzet uit de kassa en uit de kassadatabase. Daarna werden nieuwe stukken afgedrukt die een lagere, afgeroomde omzet lieten zien. Deze stukken werden ter verwerking van de financiële administratie aan het administratiekantoor [naam administratiekantoor] verstrekt. De werkelijke, niet-afgeroomde contante omzet werd genoteerd in doorschrijfkasboeken, kladkasstaten en verzamelstaten. In diezelfde stukken werd ook de hoogte van de (zwarte) loonbetalingen en de (zwarte) inkopen bijgehouden die uit de afgeroomde contante omzet werden voldaan. Het was gebruikelijk dat na enige tijd deze bescheiden werden vernietigd. Bij de doorzoeking van de woningen van de verdachte en zijn medeverdachten is nog een aantal van deze bescheiden aangetroffen.

Het afgeroomde deel van de omzet is niet verwerkt in de financiële administratie van de restaurants en daarmee evenmin in de aangiften voor de omzetbelasting die door [naam administratiekantoor] namens de restaurants zijn ingediend. Als gevolg daarvan is te weinig omzetbelasting aangegeven en afgedragen.

De verdachte heeft in een voorafgaand aan de zitting overgelegde schriftelijke verklaring en op de zitting bekend dat hij de feiten 1 en 2 heeft gepleegd als de feitelijke leidinggevende van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] in de periode van 2011 tot en met 2015.

6.2

Wat betreft de feiten 1 en 2

6.2.1

Het onderwerp van de bewijsbeslissing

Gelet op het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid van de officier van justitie is het volgende onderwerp van de bewijsbeslissing:

het feitelijke leiding geven aan het opzettelijk voeren van een onjuiste administratie in de periode van 1 april 2008 tot 1 januari 2015 en aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzet(belasting) over de periode 23 april 2008 tot 1 januari 2011
(feiten 1 en 2);

de deelname aan een criminele organisatie met als oogmerk het plegen van belastingfraude van 1 april 2008 tot 1 januari 2015 en het plegen van (gewoonte)witwassen in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2015
(feit 3).

6.2.2

Feiten 1 en 2: feitelijke leiding geven aan de strafbare gedragingen van [naam medeverdachte rechtspersoon 2]

Zelfs al zouden de onder feiten 1 en 2 genoemde feiten aan [naam medeverdachte rechtspersoon 2] kunnen worden toegerekend, dan nog is de vraag of kan worden bewezen dat de verdachte aan de verboden gedragingen van deze vennootschap feitelijke leiding heeft gegeven. Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat wettig en overtuigend bewijs hiervoor ontbreekt. De verdachte zal hiervan zonder nadere motivering worden vrijgesproken.

6.2.3

Feiten 1 en 2: feitelijke leiding geven aan de strafbare gedragingen van [naam medeverdachte rechtspersoon 1]

De vraag die vooraf gaat aan de vraag of de verdachte als feitelijke leidinggevende strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden, is of kan worden bewezen dat [naam medeverdachte rechtspersoon 1] de feiten 1 en 2 in de periode 2008 t/m 2010 heeft gepleegd.

De verdachte heeft ontkend dat [naam medeverdachte rechtspersoon 1] in enige periode voor het afsluiten van de VSO contante restaurantomzet heeft afgeroomd.

In de woning van de verdachte zijn alleen kladkasbladen en een aantal andere bescheiden aangetroffen die zien op de daadwerkelijk gerealiseerde, dus niet afgeroomde, omzet van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] over de periode februari 2013 tot en met november 2014. Aan de hand van deze stukken heeft de FIOD een brutowinstpercentage van de inkopen voor de jaren 2013 (291%) en 2014 (310%) vastgesteld. Duidelijk is geworden dat deze percentages hoger liggen dan de brutowinstpercentages zoals die uit de door [naam administratiekantoor] verstrekte financiële administratie voor de jaren 2008 tot en met 2010 volgen. Op basis van dit enkele gegeven heeft de FIOD geconcludeerd dat [naam medeverdachte rechtspersoon 1] ook over de periode van 2008 tot en met 2010 omzet heeft afgeroomd. Er is geen onderzoek gedaan naar de databasebestanden van de kassa van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] , noch naar de werkelijke verhouding tussen de cash- en pinbetalingen over deze periode, zodat nadere onderbouwing van de conclusie van de FIOD voor de periode van 2008 tot en met 2010 ontbreekt.

Gelet op het voorgaande kan niet buiten redelijke twijfel worden vastgesteld dat [naam medeverdachte rechtspersoon 1] in de periode van 2008 tot en met 2010 strafbare feiten heeft gepleegd. De verdachte zal dus van de feiten 1 en 2 voor zover aan het oordeel van de rechtbank onderworpen worden vrijgesproken.

6.2.3

Feit 3: deelname aan een criminele organisatie

Uit het dossier blijkt dat sprake is geweest van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen met een bepaalde organisatiegraad. De vraag is of de verdachte daartoe heeft behoord.

Van deelneming aan een organisatie als bedoeld in de artikel 140 Sr kan slechts dan sprake zijn als aan twee vereisten is voldaan:
- de verdachte behoort tot het samenwerkingsverband; en
- de verdachte heeft een aandeel in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in artikel 140 Sr bedoelde oogmerk.

Iemand die incidenteel een bijdrage aan de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie levert, bijvoorbeeld door één van de door de organisatie beoogde misdrijven te plegen, maar verder geen enkele binding met die organisatie heeft, maakt zich niet schuldig aan "deelneming" in de zin van de artikel 140 Sr.

Alhoewel binnen [naam medeverdachte rechtspersoon 1] op initiatief van de verdachte, net als bij de restaurants van het [naam concern] , ook contante restaurantomzet is afgeroomd, is niet gebleken van enige afstemming of onderlinge verdeling van werkzaamheden tussen de verdachte en zijn medeverdachten ter zake van de afroomactiviteiten van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en die van de andere in feit 3 genoemde vennootschappen. [naam medeverdachte rechtspersoon 1] maakt ook geen deel uit van het [naam concern] . De verdachte en [naam medeverdachte rechtspersoon 1] hebben een aparte VSO gesloten met de Belastingdienst. Anders dan een formele, op papier bestaande, betrokkenheid als aandeelhouder, is ook overigens niet gebleken dat de verdachte enige binding had met een of meer van de andere in feit 3 genoemde vennootschappen. Illustratief in dit verband is dat ook uit geen van de zich in het dossier bevindende tapgesprekken waaraan de verdachte deelneemt, blijkt dat hij zich met een ander restaurant dan [naam medeverdachte rechtspersoon 1] bezig heeft gehouden of dat hij contact met de medeverdachten heeft onderhouden over de afroompraktijken van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en de andere restaurants.

Gelet op het voorgaande zal de verdachte ook van feit 3 worden vrijgesproken.

7..In beslag genomen voorwerpen

7.1

Standpunt officier van justitie

De officier van justitie heeft wat betreft de in beslag genomen goederen vermeld op de beslaglijst van 30 april 2019 het volgende gevorderd:

- verbeurdverklaring van het geldbedrag van € 22.540,- (nr. 1) en diverse administratie in een envelop (nr. 6);

-teruggave aan de rechthebbenden van de geldbedragen van € 14.785,- ( [naam rechthebbende 1] ; nr. 2), € 4.805,- ( [naam rechthebbende 2] ; nr. 3), € 2.920,- ( [naam rechthebbende 3] ; nr. 4) en
€ 26.825,- ( [naam rechthebbende 4] .; nr. 5).

7.2

Het oordeel van de rechtbank

Het geldbedrag van € 22.540,- (nr. 1) en diverse administratie in een envelop (nr. 6)

Verbeurdverklaring kan slechts worden uitgesproken bij een veroordeling wegens een strafbaar feit. Omdat de officier van justitie partieel niet-ontvankelijk in de vervolging wordt verklaard en de verdachte van het overige tenlastegelegde wordt vrijgesproken, zal een last worden gegeven tot teruggave aan de verdachte van het geldbedrag van € 22.540,- (nr. 1) en diverse administratie in een envelop (nr. 6).

Nrs. 2 t/m 5 op de beslaglijst

Zoals de officier van justitie heeft gevorderd zal een last worden gegeven tot teruggave aan de rechthebbenden van de geldbedragen van € 14.785,- (aan [naam rechthebbende 1] ; nr. 2), € 4.805,- (aan [naam rechthebbende 2] .; nr. 3), € 2.920,- (aan [naam rechthebbende 3] .; nr. 4) en

€ 26.825,- (aan [naam rechthebbende 4] .; nr. 5).

8..Bijlage

De in dit vonnis genoemde bijlage maakt deel uit van dit vonnis.

9..Beslissing

De rechtbank:

verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging voor zover het betreft de feiten 1 en 2 ten aanzien van [naam medeverdachte rechtspersoon 1] in de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015 en wat betreft feit 3 voor zover het betreft deelname aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Algemene wet op de rijksbelastingen;

verklaart de officier van justitie voor het overige ontvankelijk in de vervolging;

verklaart niet bewezen dat de verdachte het overige onder de feiten 1 en 2 tenlastegelegde en het onder 3 ten laste gelegde feit heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

beslist ten aanzien van de voorwerpen, geplaatst op de lijst van inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, als volgt:
- gelast de teruggave aan verdachte van het geldbedrag van € 22.540,- (nr. 1) en diverse administratie in een envelop (nr. 6);

- gelast de teruggave aan de rechthebbende van:

- € 14.785,- (nr. 2), te weten [naam rechthebbende 1] ;

- € 4.805,- (nr. 3), te weten [naam rechthebbende 2] ;

- € 2.920,- (nr. 4), te weten [naam rechthebbende 3] ;

- € 26.825,- (nr. 5), te weten [naam rechthebbende 4] .

Dit vonnis is gewezen door:

mr. J.L.M. Boek, voorzitter,

en mrs. B.A. Cnossen en J.C. Tijink, rechters,

in tegenwoordigheid van mr. K. Aagaard, griffier,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 23 juli 2020.

De jongste rechter is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

Bijlage

Tekst tenlastelegging

Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat

A) [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en/of

B) [naam medeverdachte rechtspersoon 2] .

(ieder) tezamen en in vereniging, althans alleen,

(ieder) op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen

in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2015

te Rotterdam en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) terwijl voormelde rechtsperso(o)n(en) ingevolge de Belastingwet

verplicht was/waren tot het voeren van een administratie overeenkomstig de

daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, (telkens) opzettelijk

een zodanige administratie niet heeft gevoerd en/of doen voeren,

immers heeft/hebben die [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en/of [naam medeverdachte rechtspersoon 2] .

en/of haar mededader(s),

(ieder) (telkens) opzettelijk niet in hun/haar administratie(s) alle verkopen

en/of (contante) betalingen en/of omzet vastgelegd en/of doen vastleggen en/of

(een deel van) verkopen en/of (contante) betalingen uit het kassasysteem, 1

althans de administratie verwijderd en/of doen verwijderen (zodat niet te

allen tijde hun/haar/zijn rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing

van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken),

terwijl (elk van) die/dat feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting

werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte

tezamen en in vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of

rechtspersonen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan

welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in

vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans

alleen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

art 69 lid 1 Algemene wet inzake rijksbelastingen

art 68 lid 2 ahf/ond d Algemene wet inzake rijksbelastingen

art 51 lid 2 ahf/ond 2° Wetboek van Strafrecht

A) [naam medeverdachte rechtspersoon 1] en/of

B) [naam medeverdachte rechtspersoon 2] . en/of

(ieder) op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode

van 23 april 2008 tot en met 22 oktober 2014

te (respectievelijk) Rotterdam en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland

tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk (een) bij de Belastingwet voorziene aangifte(n), als

bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten

(Ad A)

(een) (digitale) aangifte(n) omzet belasting betreffende de/het

aangiftetijdvak(ken)

-1e kwartaal 2008 (D-835 8-46) en/of

-2e kwartaal 2008 (D-835 9-46) en/of

-3e kwartaal 2008 (D-835 10-46) en/of

-4e kwartaal 2008 (D-835 11-46) en/of

-1e kwartaal 2009 (D-835 12-46) en/of

-2e kwartaal 2009 (D-835 13-46) en/of

-3e kwartaal 2009 (D-835 14-46) en/of

-4e kwartaal 2009 (D-835 15-46) en/of

-1e kwartaal 2010 (D-835 16-46) en/of

-2e kwartaal 2010 (D-835 17-46) en/of

-3e kwartaal 2010 (D-835 18-46) en/of

-4e kwartaal 2010 (D-835 19-46) en/of

-1e kwartaal 2011 (D-835 20-46) en/of

-2e kwartaal 2011 (D-835 21-46) en/of

-3e kwartaal 2011 (D-835 22-46) en/of

-4e kwartaal 2011 (D-835 23-46) en/of

-1e kwartaal 2012 (D-835 24-46) en/of

-2e kwartaal 2012 (D-835 25-46) en/of

-3e kwartaal 2012 (D-835 26-46) en/of

-4e kwartaal 2012 (D-835 27-46) en/of

-1e kwartaal 2013 (D-835 28-46) en/of

-2e kwartaal 2013 (D-835 29-46) en/of

-3e kwartaal 2013 (D-835 30-46) en/of

-4e kwartaal 2013 (D-835 31-46) en/of

-1e kwartaal 2014 (D-835 32-46) en/of

-2e kwartaal 2014 (D-835 33-46) en/of

-3e kwartaal 2014 (D-835 34-46)

ten name van [naam medeverdachte rechtspersoon 1]

en/of

(Ad B)

(een) (digitale) aangifte(n) omzet belasting betreffende de/het

aangiftetijdvak(ken)

-1e kwartaal 2011 (D-632 10-27) en/of

-2e kwartaal 2011 (D-632 11-27) en/of

-3e kwartaal 2011 (D-632 12-27) en/of

-4e kwartaal 2011 (D-632 13-27) en/of

-1e kwartaal 2012 (D-632 14-27) en/of

-2e kwartaal 2012 (D-632 15-27) en/of

-3e kwartaal 2012 (D-632 16-27) en/of

-4e kwartaal 2012 (D-632 17-27) en/of

-1e kwartaal 2013 (D-632 18-27) en/of

-2e kwartaal 2013 (D-632 19-27) en/of

-3e kwartaal 2013 (D-632 20-27) en/of

-4e kwartaal 2013 (D-632 21-27) en/of

-1e kwartaal 2014 (D-632 22-27) en/of

-2e kwartaal 2014 (D-632 23-27) en/of

-3e kwartaal 2014 (D-632 24-27)

ten name van [naam medeverdachte rechtspersoon 2] .

(gedeeltelijk) onjuist en/of onvolledig heeft/hebben gedaan en/of heeft/hebben

laten doen,

immers heeft/hebben voornoemde (rechts)perso(o)n(en) en/of hun/haar

mededader(s)

(telkens) opzettelijk op/in die/de bij/naar de Inspecteur der belastingen of

de Belastingdienst te Apeldoorn en/of elders in Nederland ingeleverde/gezonden

aangiftebiljet(ten)

(telkens) een te laag bedrag aan omzet en/of een te laag bedrag waarover

omzetbelasting wordt berekend en/of een te laag bedrag aan omzetbelasting

en/of een te laag belastbaar bedrag, althans (telkens) een te laag bedrag aan

belasting opgegeven en/of vermeld, en/althans door die/een ander(en) doen of

laten opgeven en/of vermelden,

terwijl (elk van) die/dat feit(en) ertoe strekte(n) dat te weinig belasting

werd geheven,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte

tezamen en in vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of

rechtspersonen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven, dan wel aan

welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in

vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans

alleen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;

art 68 lid 2 ahf/ond a Algemene wet inzake rijksbelastingen

art 69 lid 2 Algemene wet inzake rijksbelastingen

art 51 lid 2 ahf/ond 2° Wetboek van Strafrecht

hij

op één of meerdere tijdstip(pen) gelegen

in of omstreeks de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2015

te Rotterdam en/of Amsterdam en/of Den Haag en/of Breda en/of Haarlem en/of

Hilversum en/of Utrecht en/of elders in Nederland,

heeft deelgenomen aan een organisatie,

bestaande uit

hem, verdachte, en/of [naam medeverdachte 2] en/of [naam medeverdachte 1] en/of [naam medeverdachte 3]

en/of

de besloten vennootschap(pen)

[naam medeverdachte rechtspersoon 1] en/of [naam medeverdachte rechtspersoon 4] en/of [naam medeverdachte rechtspersoon 5] en/of [naam medeverdachte rechtspersoon 6]

en/of [naam medeverdachte rechtspersoon 7]

en/of

[naam medeverdachte rechtspersoon 8] en/of [naam medeverdachte rechtspersoon 9] en/of

[naam medeverdachte rechtspersoon 10] en/of

[naam medeverdachte rechtspersoon 2] . en/of [naam medeverdachte rechtspersoon 11] en/of

[naam medeverdachte rechtspersoon 12] en/of

[naam medeverdachte rechtspersoon 13] en/of

[naam medeverdachte rechtspersoon 14] en/of

[naam medeverdachte rechtspersoon 15]

en/of

een of meer andere (rechts)perso(o)n(en)

welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven,

namelijk

het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n)

als bedoeld in artikel 69 Algemene wet op de rijksbelastingen

en/of

het plegen van (gewoonte) witwassen

als bedoeld in artikel 420ter, dan wel 420bis, van het Wetboek van Strafrecht.

art 140 lid 1 Wetboek van Strafrecht

Belastingfraude en niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de zaak Mega Fuji

Uitspraak

1..Onderzoek op de terechtzitting

2..Inleiding

3..Eis officier van justitie

4..Geldigheid van de dagvaarding

5..Ontvankelijkheid officier van justitie

6..Waardering van het bewijs

7..In beslag genomen voorwerpen

8..Bijlage

9..Beslissing