4.1.1Standpunt van de raadsman
De raadsman heeft verzocht de verweren van de raadslieden van de medeverdachte natuurlijke personen als herhaald en ingelast te beschouwen in de zaak van de verdachte rechtspersoon. De rechtbank zal daarom alle namens de verdachte rechtspersoon en namens de medeverdachten gedane verweren met betrekking tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie gezamenlijk behandelen voor zover dat, gelet op de bijzonderheden in de desbetreffende zaak, de kennelijke bedoeling is geweest van de raadsman.
Samengevat komen de verweren neer op het volgende:
De officier van justitie dient niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging voor de feiten 1, 2 en 3.
De reden daarvoor is
in de eerste plaatsgelegen in de vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) met de Belastingdienst over het voldoen van de belastingschulden en de bestuurlijke boete. In artikel 4.1 van de VSO is het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting uitgezonderd van de bestuurlijke boete. Deze is alleen opgelegd voor fraude met vennootschapsbelasting, loonbelasting en inkomstenbelasting. Dat is in strijd met het una via-beginsel zoals neergelegd in artikel 5:44 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). Deze bepaling is van dwingend recht en omdat deze bepaling bewust buiten toepassing is gelaten, is er sprake van strijd met de openbare orde. Dit maakt dat artikel 4.1 van de VSO nietig is op grond van 3:40, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en dat heeft tot gevolg dat de bestuurlijke boete ook is opgelegd voor de omzetbelasting.
Deze nietigheid heeft ook tot gevolg dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van feit 3. Weliswaar is deelname aan een criminele organisatie een commuun delict, maar feitelijk gaat het om dezelfde gedraging, namelijk het plegen van belastingfraude.
In de tweede plaatsdient tot niet-ontvankelijkheid geconcludeerd te worden omdat de feitelijke handeling waar de VSO op ziet, namelijk het annuleren van de omzet, dezelfde is als de onder 1, 2 en (gedeeltelijk) 3 tenlastegelegde gedraging. Dit betekent dat met de beboeting voor de vennootschapsbelasting door middel van de VSO, de verdachten niet nogmaals kunnen worden vervolgd voor het niet of niet tijdig betalen van de omzetbelasting, omdat dan tweemaal zou worden vervolgd voor hetzelfde feit. Dat levert strijd op met het eerder genoemde una via-beginsel, het in artikel 68 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr), artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en artikel 4 van het Aanvullend Protocol No. 7 bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) neergelegde ne bis in idem-beginsel, het nemo debet bis vexari-beginsel en met artikel 243, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).
Het voorgaande geldt ook voor feit 3 voor zover dat ziet op het plegen van gewoontewitwassen. De afgeroomde omzet zou immers zijn aangewend voor het betalen van loon, het doen van inkopen en privé-aankopen. Daarover is ingevolge de VSO alsnog respectievelijk loonbelasting, vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting betaald en daarmee maakte ook het tenlastegelegde witwassen deel uit van de VSO.
In de derde plaatsdient (partiële) niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te volgen omdat aan de vennootschappen voor diverse kwartalen verzuimboetes zijn opgelegd. Die verzuimboetes zien op dezelfde gedraging, namelijk het niet tijdig betalen van omzetbelasting.
In de laatste plaatsis de officier van justitie niet ontvankelijk omdat de algemene beginselen van behoorlijk procesrecht zijn geschonden, meer in het bijzonder het verbod van willekeur, het vertrouwensbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging. Gelet op de omstandigheden in deze zaak, waaronder de combinatie van een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject dat erin heeft geresulteerd dat reeds een bestuurlijke boete van € 1.500.000,- is betaald, dient de rechtbank niet marginaal maar ten volle te toetsen of de officier van justitie bij het nemen van zijn vervolgingsbeslissing voornoemde beginselen heeft geschonden.
4.1.3Het oordeel van de rechtbank
In de eerste plaats, de VSO
De verweren komen er kort gezegd op neer dat de rechtbank op grond van artikel 5:44 Awb en de algemene beginselen van een goede procesorde de bestuurlijke boete in de VSO dient te beschouwen als tevens opgelegd voor de onjuiste en onvolledige aangifte van de omzetbelasting, althans dat de officier van justitie gelet op de VSO en het terugbetalen van wat te weinig aan belasting is geheven, niet tot vervolging had mogen overgaan. De officier van justitie dient daarom niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Het burgerrechtelijke beoordelingskader
Het beoordelingskader wordt om te beginnen gevormd door artikel 7:900 BW wat betreft de VSO.
De rechtbank overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden het bepaalde in het arrest van de Hoge Raad (hierna ook: HR) van 17 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA3201, waarin de Hoge Raad overweegt dat een belastingplichtige en de inspecteur ter voorkoming van fiscale geschillen zich bij (vaststellings)overeenkomst jegens elkaar kunnen binden aan een vaststelling van hetgeen rechtens tussen hen zal gelden. Dan is elk van de partijen daaraan gebonden, tenzij de overeenkomst zozeer in strijd is met geldende wettelijke regelingen, dat op nakoming daarvan niet mocht worden gerekend (r.o. 3.8). Onder dit laatste valt naar het oordeel van de rechtbank ook te rekenen een vaststelling die zozeer indruist tegen de jegens belastingplichtigen in acht te nemen zorgvuldigheid dat de inspecteur in redelijkheid de belanghebbende niet aan diens akkoordverklaring mag houden (HR 8 april 1987, BNB 1987/191). Daarvan is niet alleen sprake als wettelijke voorschriften worden geschonden, maar tevens als de inspecteur handelt in strijd met algemene beginselen van behoorlijkbestuur. Dan mist de VSO rechtskracht en zijn partijen over en weer niet aan de afspraken gebonden, met dien verstande dat daarvoor een uitzondering kan gelden voor de inspecteur onder bepaalde, hier niet aan de orde zijnde omstandigheden. De rechtbank is van oordeel dat er binnen dit beoordelingskader geen ruimte is om enerzijds de VSO rechtmatig te achten maar het er anderzijds voor te houden dat de VSO zich mede uitstrekt tot de omzetbelasting. Het bestuursrechtelijke beoordelingskader
De rechtbank overweegt naar aanleiding van het verweer verder dat het beoordelingskader tevens wordt gevormd door de Awb en de Awr. Onder 4.1 van de VSO is immers vermeld dat de overeenkomst tevens moet worden gezien als de mededeling bedoeld in artikel 5:9 Awb en artikel 67g Awr. Artikel 67g Awr bepaalt dat de inspecteur de bestuurlijke boete oplegt bij voor bezwaar vatbare beschikking. Een beschikking is, ingevolge artikel 1:3, tweede lid, Awb, een besluit dat niet van algemene strekking is, terwijl een besluit ingevolgde artikel 1:3, eerste lid, Awb een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan is. Ingevolge artikel 5:9 Awb vermeldt de beschikking de overtreding, alsmede het overtreden voorschrift. Hoewel niet met zoveel woorden is in de VSO naar het oordeel van de rechtbank tot uitdrukking gebracht dat (artikel 4.1 van) de VSO “tevens” moet worden gezien als boetebeschikking in de zin van de Awb, uitgevaardigd op de dag van de ondertekening van de VSO, te weten 27 november 2017.
Als uitgangspunt voor de strafrechter bij het beoordelen van de rechtmatigheid van besluiten heeft te gelden dat hij de resultaten van een bestuursrechtelijke rechtsgang eerbiedigt. Indien een besluit door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand is gelaten, dan staat zulks in beginsel eraan in de weg dat de strafrechter het verweer dat het besluit in strijd is met het recht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken. Er is geen reden voor een ander oordeel indien de belanghebbende geen gebruik heeft gemaakt van de openstaande bestuursrechtelijke rechtsgang. En dat wordt, naar het oordeel van de rechtbank, evenmin anders, indien de belanghebbende, zoals de verdachte rechtspersoon die, voorzien van de bijstand van een rechtsgeleerde raadsman, afstand heeft gedaan van zijn recht om bezwaar en beroep aan te tekenen (HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527, r.o. 3.4 en 3.8). De bestuurlijke boete is, als gezegd, opgelegd op 27 november 2017. Nu niet anders is gesteld noch gebleken, is de boetebeschikking onherroepelijk. Dan resteert de vraag of er bijzondere omstandigheden zijn om een uitzondering te maken op de formele rechtskracht van de boetebeschikking.
De rechtbank is van oordeel dat aan de boetebeschikking de nodige formele gebreken kleven. Nu daaromtrent geen verweer is gevoerd en de rechtbank ambtshalve geen aanleiding ziet om vanwege die gebreken tot het gevraagde oordeel te komen, blijven deze gebreken verder buiten beschouwing.
Anders dan de verdediging is de rechtbank van oordeel dat het uitzonderen van de omzetbelasting van de bestuurlijke boeten niet een zodanige bijzondere omstandigheid is dat de boetebeschikking rechtskracht dient te worden ontzegd, laat staan tot het oordeel zou moeten leiden dat de bestuurlijke boete zich mede heeft uitgestrekt tot de omzetbelasting. In het bijzonder dwingt artikel 5:44 Awb de inspecteur niet tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Ingevolge artikel 5:44 Awb legt de inspecteur géén boete op als het onderzoek ter terechtzitting is begonnen of een strafbeschikking is uitgevaardigd. Op 27 november 2017 was er geen strafzitting en er was geen strafbeschikking uitgevaardigd. Ingevolge artikel 5:44, tweede lid, Awb, had de inspecteur wel met de officier van justitie dienen te overleggen alvorens een bestuurlijke boete op te leggen. De officier van justitie heeft niet gesteld dat een dergelijk overleg heeft plaatsgevonden en dat is ook overigens niet gebleken. Het ontbreken van een dergelijk overleg maakt echter niet dat de boetebeschikking rechtskracht mist. De verdachte rechtspersoon heeft overigens ook geen belang bij een dergelijk oordeel, omdat de officier van justitie dan hoe dan ook ontvankelijk is.
Het strafrechtelijke beoordelingskader
Ten slotte wordt het beoordelingskader over de ontvankelijkheid van de officier van justitie wat dit onderdeel van het verweer betreft gevormd door de strafwetgeving en door algemene beginselen van een goede procesorde. Daarbij heeft te gelden dat de officier van justitie ontvankelijk is als een wettelijke bevoegdheid tot vervolgen bestaat, tenzij die vervolging zozeer in strijd is met algemene beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder de redelijke en billijke belangenafweging, dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat, gelet op de omvang van de fraude, niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Het oordeel van de rechtbank onder 4.3.2 hieronder dat de officier van justitie niet bevoegd was om te vervolgen voor de fiscale delicten zoals deze zijn ten laste gelegd onder 1 en 2 en deels onder 3 wat betreft de periode waarover een bestuurlijke boete is opgelegd, kan aan dit oordeel niet afdoen, nu dit de bevoegdheid tot vervolging voor andere delicten en voor dezelfde delicten over een andere periode onverlet laat.
Het primaire verweer dat de VSO zo dient te worden gelezen dat de bestuurlijke boete zich mede uitstrekt tot de onjuiste en/of onvolledige aangifte en afdracht van de omzetbelasting, althans dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de vervolging in strijd is met algemene beginselen van een goede procesorde, wordt in alle onderdelen verworpen.
In de tweede plaats: hetzelfde feit
In onderdeel 2.3.3. van de VSO is opgenomen dat volgens de Belastingdienst de bevindingen uit het Fuji-onderzoek tevens dienen te leiden tot het vaststellen van een bestuurlijke boete ter zake van het:
- niet dan wel onjuist of onvolledig doen van
- aan belanghebbende (lees: de verdachte rechtspersoon) te wijten te laag vaststellen van de
- wegens het niet of niet tijdig
Het subsidiaire verweer, zo begrijpt de rechtbank, komt er op neer dat de feiten die zijn ten laste gelegd onder 1, 2 en 3 zien op dezelfde feiten als waarvoor deze bestuurlijke boete is opgelegd en dan in het bijzonder wat betreft de
aangiftenvennootschapsbelasting.
Gelet dient te worden op het bepaalde in artikel 243 Sv, dat inhoudt dat oplegging van een bestuurlijke boete hetzelfde rechtsgevolg heeft als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Deze bepaling, gelezen in verband met artikel 255 Sv, brengt mee dat een verdachte aan wie een bestuurlijke boete is opgelegd alleen (opnieuw) voor hetzelfde feit in rechte kan worden betrokken indien tegen hem nieuwe bezwaren zijn gerezen als bedoeld in artikel 255, tweede lid, Sv en met machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 255, vierde lid, Sv. Als nieuwe bezwaren zijn volgens deze bepaling slechts aan te merken verklaringen van getuigen of van verdachten en stukken, bescheiden en processen-verbaal, die later bekend zijn geworden of (eerder) niet zijn onderzocht. Bovendien kan de verdachte ingevolge het bepaalde in artikel 255, derde lid, Sv pas ter terechtzitting van de rechtbank worden gedagvaard nadat ter zake van deze nieuwe bezwaren een opsporingsonderzoek is ingesteld.
De wet bepaalt niet uitdrukkelijk welke sanctie staat op schending van de voorschriften van de artikelen 243 en 255 Sv. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de officier van justitie in ieder geval niet ontvankelijk is indien schending van de voorschriften de verdachte in zijn verdediging heeft beperkt.
In dat verband is het van belang te kijken naar de ratio achter de bepaling. Volgens de Memorie van Toelichting vloeit artikel 243 Sv voort uit het ne bis in idem-beginsel:
“Zoals geen bestuurlijke boete meer behoort te kunnen worden opgelegd indien tegen de overtreder voor dezelfde overtreding een strafvervolging is ingesteld of een transactie is overeengekomen, dan wel daarvan definitief is afgezien, zo behoort ook geen strafvervolging meer mogelijk te zijn als voor hetzelfde feit een bestuurlijke boete is opgelegd, dan wel daarvan definitief is afgezien. Indien echter zonder meer zou worden bepaald dat het recht tot strafvordering vervalt indien voor het feit een bestuurlijke boete is opgelegd, zou het openbaar ministerie geen enkele mogelijkheid hebben om een zaak te heropenen, ook niet als uit nieuwe informatie blijkt dat zij bij nader inzien te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. Daarom is gekozen voor de variant dat aan het opleggen van een bestuurlijke boete dezelfde rechtsgevolgen worden verbonden als aan een kennisgeving van niet verdere vervolging door het OM zelf. Dit betekent dat het OM een beperkte mogelijkheid heeft om de zaak te heropenen, namelijk als tegen de verdachte nieuwe bezwaren in de zin van artikel 255 WvSv bekend worden. Het spreekt vanzelf dat de strafrechter in dergelijke gevallen bij de straftoemeting rekening zal houden met de reeds opgelegde bestuurlijke boete” (TK, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, p. 154).
Anders dan de raadslieden hebben gesteld, is artikel 68 Sr niet van toepassing. Dit bepaalt dat vervolging is uitgesloten als iemand voor hetzelfde feit eerder onherroepelijk is veroordeeld en veronderstelt een gewijsde van de rechter. De bestuurlijke boetes die in de onderhavige zaken voor de feiten op de dagvaarding zouden zijn opgelegd, zijn niet door een rechter opgelegd of bekrachtigd. Wel van belang is de jurisprudentie van de Hoge Raad over het bestanddeel “hetzelfde feit” in het kader van artikel 68 Sr, nu ook artikel 243 Sv betrekking heeft over hernieuwde strafvervolging voor hetzelfde feit.
Op 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen over de betekenis van “hetzelfde feit” in artikel 68 Sr. Het beoordelingskader van dit arrest is nadien diverse malen bekrachtigd, recentelijk in HR 18 juni 2019, ECLI:HR:2019:973. De Hoge Raad verwijst in het overzichtsarrest naar Europese regelgeving, in het bijzonder naar de artikelen 50 van het Handvest en naar artikel 4, eerste lid, van het zevende protocol bij het EVRM. Dit protocol is niet door Nederland geratificeerd, maar de rechtspraak van het EHRM over deze bepaling is, naar het zich laat aanzien mede op grond van artikel 50 van het Handvest, van belang voor de uitleg van “hetzelfde feit”. In het genoemde arrest constateert de Hoge Raad dat de Europese jurisprudentie de nadruk legt op de eenheid in feitelijke omstandigheden. Het EHRM verwijst naar het rechtsbeschermende karakter van het EVRM en wijst er op dat de nadruk op juridische interpretatie te restrictief is voor de bescherming van de rechten van het individu en het risico in zich draagt van ondermijning van de garanties van het (zevende protocol bij het) EVRM. Naar het oordeel van de Hoge Raad verdraagt de Nederlandse jurisprudentie over het “hetzelfde feit” zich met de Europese jurisprudentie.
“Van de Nederlandse maatstaf kan immers niet worden gezegd dat deze teveel nadruk legt op de toetsing van juridische elementen (…), terwijl deze maatstaf voldoende ruimte laat aan wat wel wordt aangeduid als de feitelijke component. Daarbij verdient opmerking dat ook de criteria die in de Europese rechtspraak worden gehanteerd, (“onlosmakelijk met elkaar verbonden” onderscheidenlijk “facts which are substantially the same”), niet als louter feitelijk kunnen worden aangemerkt, en dat de Hoge Raad van oordeel is dat in de Nederlandse rechtspraak destijds op goede gronden afstand is genomen van een louter feitelijk criterium omdat het aanleggen van zo'n maatstaf kan leiden tot onaanvaardbare uitkomsten” (r.o. 2.8).
De conclusie is dat de rechtbank bij de toepassing van de maatstaf rekening dient te houden met de juridische én met de feitelijke component, terwijl de interpretatie niet te restrictief mag zijn met het oog op de in het EVRM neergelegde rechtsbescherming en, meer in het algemeen, de toepassing niet tot een onaanvaardbare uitkomst mag leiden.
De maatstaf (“relevante vergelijkingsfactoren”) die de Hoge Raad vervolgens formuleert luidt als volgt (r.o. 2.9.1):
A) de juridische aard van de feiten.
Indien de verschillende feiten niet onder dezelfde delictsomschrijving vallen, kan de mate van verschil tussen de strafbare feiten van belang zijn, in het bijzonder wat betreft:
( i) de rechtsgoederen ter bescherming waarvan de onderscheidene delictsomschrijvingen strekken, en
(ii) de strafmaxima die op de onderscheiden feiten zijn gesteld, in welke strafmaxima onder meer tot uitdrukking komt de aard van het verwijt en de kwalificatie als misdrijf dan wel overtreding.
(B) de gedraging van de verdachte. Bij dit laatste kan van belang zijn de mate van verschil tussen de gedragingen, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.
Opgemerkt zij, dat gebrek aan eenheid in tijd en plaats dus wel van belang is voor de vraag of er sprake is van “hetzelfde feit”, maar kennelijk niet doorslaggevend.
Toepassing op de onderhavige zaak
De rechtbank komt om te beginnen tot het oordeel dat van hetzelfde feit in de hier bedoelde zin geen sprake is bij de
aanslageninkomstenbelasting en bij het
betalenvan loonbelasting, nu dit enerzijds niet gaat om aangiften, terwijl de tenlastelegging alleen over aangiften rept en anderzijds betrekking heeft op andere personen dan de verdachte rechtspersoon. Volgens de rechtspraak van het EHRM en van het HvJ levert het feit dat zowel fiscale als strafrechtelijke sancties worden opgelegd, geen schending op van de aan het ne bis in idem-beginsel te relateren regels, wanneer de desbetreffende sancties betrekking hebben op juridisch onderscheiden natuurlijke of rechtspersonen (EHRM, 20 mei 2014, Pirttimäki tegen Finland, no. 35232/11 en Hof van Justitie, Orsi en Baldetti vs. Italië, ECLI:EU:2017:264).
Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of het in de periode van 1 januari 2011 tot en met 2 december 2014 (de VSO-periode) onjuist of onvolledig doen van
aangiftenvennootschapsbelasting, dezelfde feiten zijn als het:
1. in de periode 1 april 2008 tot en met 31 december 2015 opzettelijk niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de belastingwet te stellen eisen, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;
2. in de periode 27 april 2009 tot en met 28 oktober 2014 de bij de belastingwet voorziene aangiften als bedoeld in de Awr onjuist of onvolledig (laten) doen door opzettelijk op aangiftebiljetten een te laag bedrag aan omzet en/of omzetbelasting en/of een te laag belastbaar bedrag althans een te laag bedrag aan belasting op te geven, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting werd geheven;
3. in de periode 1 april 2008 tot en met 31 december 2015 deelnemen aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Awr en/of het plegen van (gewoonte)witwassen.
Feit 1 is strafbaar gesteld in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder d, jo. artikel 69, eerste lid, Awr. Feit 2 is strafbaar gesteld in artikel 68, eerste lid, aanhef en onder a, jo. artikel 69, tweede lid, Awr. Feit 3 is strafbaar gesteld in artikel 140 Sr, gelezen in verband met artikel 69 Awr en de artikelen 420bis en 420ter Sr.
Het doen van een onjuiste en/of onvolledige aangifte omzetbelasting, zoals onder 2 ten laste gelegd, valt onder dezelfde delictsomschrijving als het doen van onjuiste en/of onvolledige aangifte vennootschapsbelasting. Noodzakelijkerwijs vloeit daar uit voort dat dezelfde rechtsbelangen worden beschermd, namelijk de juiste belastingheffing, zoals ook blijkt het strekkingsvereiste. Noodzakelijkerwijs vloeit daar dan weer uit voort dat er sprake is van dezelfde strafmaxima. Daarmee is op grond van juridische vergelijkingsfactoren sprake van dezelfde feiten. Aan dat oordeel kan niet afdoen dat, zoals de officier van justitie heeft gesteld, de heffingsgrondslag voor de omzetbelasting verschilt van de heffingsgrondslag van de vennootschapsbelasting. Aan dat oordeel kan evenmin afdoen dat de aangiften inkomstenbelasting en omzetbelasting niet op hetzelfde tijdstip zijn gedaan. De aangiften omzetbelasting en vennootschapsbelasting hebben wel plaats gevonden binnen de ten laste gelegde periode. Doorslaggevend is dat het steeds gaat om hetzelfde rechtsbelang van juiste belastingheffing én dat de interpretatie van “hetzelfde feit” niet te restrictief mag zijn met het oog op het realiseren van de rechtsbescherming die voortvloeit uit het EVRM.
Wat betreft het niet voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan door de belastingwet te stellen eisen zoals is ten laste gelegd onder 1, oordeelt de rechtbank als volgt. Dit is strafbaar gesteld in een andere delictsomschrijving dan het onvolledig en/of onjuist doen van aangifte vennootschapsbelasting waarop, voor zover hier van belang, de bestuurlijke boete ziet. Maar op beide feiten staan gevangenisstraf en geldboete, met dien verstande dat de strafbedreiging van artikel 69, tweede lid, Awr, hoger is dan de strafbedreiging van artikel 69, eerste lid, Awr. Daaraan komt echter geen doorslaggevende betekenis toe. In HR 10 december 2019, ECLI:2019:1929 is sprake van strafmaxima die meer dan in geringe mate uiteenlopen en van een misdrijf en een overtreding en zelfs dat deed niet af aan het oordeel dat er sprake was van hetzelfde feit in de zin van artikel 68 Sr. En ook hier geldt dat het onderliggende rechtsbelang van de juiste belastingheffing voor beide feiten hetzelfde is. Daarbij komt dat het feitelijk substraat ook steeds hetzelfde is. Blijkens het dossier gaat het om het afromen van omzet, die plaats heeft gevonden door het uit de kassa halen van contanten en het vervalsen c.q. valselijk opmaken van (delen van) de daarbij behorende administratie die aan het administratiekantoor werd gestuurd of gegeven, die op basis daarvan de aangiften omzetbelasting en de aangiften vennootschapsbelasting heeft gedaan. Onder die omstandigheden kan het geringe verschil in strafdreiging niet afdoen aan de conclusie dat ook onder 2 een feit is ten laste gelegd waarover reeds een bestuurlijke boete is betaald.
Dat laatste oordeel strekt zich ook uit over de tenlastelegging onder 3, voor zover het betreft het oogmerk tot het plegen van het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Awr. Een andere conclusie zou de bescherming van artikel 243 Sv illusoir maken; het zou te restrictief zijn met het oog op door het EVRM beschermde belangen en leiden tot een onaanvaardbare uitkomst, die volgens het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 2011 dient te worden vermeden.
Dat laatste oordeel strekt zich evenwel niet uit tot de andere misdrijven waarop het samenwerkingsverband blijkens de tenlastelegging onder 3 het oogmerk had. Dat betreft het (gewoonte)witwassen als bedoeld in de artikelen 420bis en 420ter Sr. Weliswaar gaat het om met artikel 69 Awr vergelijkbare strafbedreigingen van gevangenisstraf en geldboete, waarbij 420ter Sr behalve een geldboete een strafbedreiging van maximaal acht jaren gevangenisstraf kent, in tegenstelling tot artikel 69, tweede lid, Awr dat een strafbedreiging van maximaal zes jaren gevangenisstraf kent. Maar waar het beschermde belang bij de feiten uit de Awr een juiste belastingheffing is, gaat het bij de witwasbepalingen om de integriteit van het financiële verkeer en om het adagium dat misdaad niet mag lonen. Bovendien zijn de feitelijke substraten in zoverre anders dat het nu niet gaat om het valselijk opmaken of vervalsen van administratie maar om gebruik van geld. Weliswaar ligt het gebruik van het geld in het verlengde van de valsheden, maar het vloeit daar niet noodzakelijkerwijs uit voort.
Het verweer dat sprake is van hetzelfde feit waarover eerder een geldboete is betaald, treft doel wat betreft de ten laste gelegde feiten onder 1 en 2 en onder 3 wat betreft het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n) als bedoeld in artikel 69 Awr. De rechtbank verwerpt het verweer voor het overige.
De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat dit nog niet behoeft te betekenen dat hij voor de desbetreffende feiten niet ontvankelijk is. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de vervolging voor hetzelfde feit waarvoor de bestuurlijke boete is opgelegd in deze zaak tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dient te leiden. Immers, blijkens de memorie van toelichting zoals hierboven aangehaald, mag de officier van justitie nadat een bestuurlijke boete is opgelegd alleen opnieuw vervolgen – en dan onder voorwaarden – als uit nieuwe informatie blijkt dat het feit bij nader inzien te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. De VSO is vastgesteld op basis van hetzelfde onderzoek waarop de strafvervolging berust. Van “bij nader inzien” is geen enkele sprake. Nu de inspecteur heeft besloten tot oplegging van een bestuurlijke boete, is de officier van justitie daardoor beperkt in zijn mogelijkheden tot vervolging. Nu ook aan de formele vereisten als nieuwe bezwaren, nader opsporingsonderzoek en machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 255 Sv voor een hernieuwde vervolging niet is voldaan, is de officier van justitie niet ontvankelijk wat betreft de periode waarover een bestuurlijke boete is opgelegd, zijnde de jaren 2011 tot en met 2014.
In de derde plaats: verzuimboete
Tot slot heeft de raadsman, als gezegd, aangevoerd dat de verdachte rechtspersoon in de ten laste gelegde periode over verschillende op de tenlastelegging genoemde kwartalen verzuimboeten opgelegd heeft gekregen in verband met het te laat betalen van de volgens de aangifte verschuldigde omzetbelasting. Ook een verzuimboete is een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 243 Sv en ook de oplegging van een verzuimboete staat een hernieuwde strafvervolging in de weg, aldus de raadsman.
De raadsman heeft een overzicht overgelegd waaruit blijkt op welke kwartalen het verweer betrekking heeft. Gelet op het oordeel van de rechtbank over de ontvankelijkheid van de officier van justitie voor de periode waarover de VSO heeft gegolden, heeft de verdachte rechtspersoon alleen nog belang bij dit verweer over de daaraan voorafgaande periode, dat wil zeggen die periode die vooraf gaat aan 1 januari 2011. Zo beschouwd is van belang dat volgens de raadsman verzuimboeten zijn opgelegd over alle kwartalen in 2009 en in 2010.
De rechtbank overweegt als volgt.
Bij de beoordeling van de vraag of de officier van justitie vervolgt voor hetzelfde feit waarvoor verzuimboeten zijn opgelegd, komt het aan op de omschrijving van de beboetbare gedraging waarvoor de verzuimboetes zijn opgelegd, zoals vervat in de kennisgevingen door de inspecteur van de gronden waarop de oplegging van die boete berustte (vgl. HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD0200 en HR 12 november 2010, ECLI:NL:HR:BO3624). Die kennisgevingen zijn in deze zaak niet beschikbaar. De raadsman heeft zijn verweer gebaseerd op de administratie van de verdachte rechtspersoon waaruit blijkt dat verzuimboeten zijn betaald. Hij heeft zich ter terechtzitting op het standpunt gesteld dat de boeten zijn opgelegd voor het te laat betalen van de omzetbelasting. De officier van justitie heeft dit niet bestreden. Aangezien de rechtbank geen aanleiding ziet te twijfelen aan juistheid van de feitelijke onderbouwing van het verweer, zal zij ervan uitgaan dat de verdachte rechtspersoon in de genoemde kwartalen verzuimboeten heeft betaald voor het niet tijdig betalen van de aangegeven omzetbelasting. De vraag is nu of het niet tijdig betalen van omzetbelasting hetzelfde feit is als het niet overeenkomstig de regels van de Awr voeren van een administratie en het onjuist en/of onvolledig aangeven van de omzet/omzetbelasting als bedoeld in de artikelen 68, aanhef en onder a en onder d, jo. artikel 69, eerste en tweede lid, Awr. Die vraag zal worden beantwoord aan de hand van het beoordelingskader zoals hiervoor onder 4.3.2 uiteen is gezet.
Verzuimboeten worden opgelegd op grond van de artikelen 67a tot en met 67cb van de Awr. De feiten van artikel 67a Awr ev. kennen geen schuldbestanddelen. De feiten van artikel 69 Awr zijn misdrijven en veronderstellen opzet. De maximale sanctie bij een verzuimboete is een bestuurlijke boete van € 5.278,-, terwijl de strafmodaliteiten van artikel 69 Awr gevangenisstraffen zijn tot maximaal vier en zes jaren en geldboeten van ten hoogste eenmaal en driemaal het bedrag van de te weinig geheven belasting (zie ook hof Den Haag 23 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1776). Daar komt bij dat het te laat betalen van de omzetbelasting blijkens HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BD3160 een ander feit is dan het te weinig betalen van omzetbelasting. De conclusie is dat het verschil in de juridische én de feitelijke aard tussen
enerzijdshet te laat betalen van de omzetbelasting waarvoor verzuimboeten zijn opgelegd en
anderzijdshet onjuist en/of onvolledig aangeven van de omzet en het niet overeenkomstig de Awr bijhouden van een administratie dermate groot is dat geen sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 243 Sv.
De officier van justitie is niet ontvankelijk voor de feiten 1 en 2 en feit 3 wat betreft deelname aan een organisatie welke tot oogmerk had het plegen van misdrijven,
namelijk het opzettelijk onjuist en/of onvolledig doen van belastingaangifte(n)
als bedoeld in artikel 69 Awr in de periode 2011 tot en met 2014.
Aan strafvervolging voor de overige feiten staat bovenstaand oordeel niet in de weg.