Uitspraak
RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8498026 VV EXPL 20-174
uitspraak: 12 juni 2020
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats eiser] ,
eiser,
gemachtigde: mr. N. Slingerland,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DW Autoverhuur B.V.,
gevestigd te Lekkerkerk,
gedaagde,
gemachtigde: [gemachtigde] .
Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiser] ’ respectievelijk ‘DW Autoverhuur’.
1..Het verloop van de procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding, met producties;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende eis in reconventie, met producties.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft vanwege de maatregelen in verband met het coronavirus plaatsgevonden via Skype op 29 mei 2020. Daarbij is [eiser] in persoon verschenen, vergezeld door [naam 1] (financieel adviseur en begeleider), bijgestaan door mr. N. Slingerland als gemachtigde. Namens DW Autoverhuur is [naam 2] verschenen, bijgestaan door [gemachtigde] als gemachtigde.
1.3.
Beide partijen hebben het eigen standpunt mondeling nader toegelicht. Van hetgeen ter zitting is besproken heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.4.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2..De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
[eiser] is op 1 mei 2019 bij DW Autoverhuur in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van internationaal chauffeur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.374,40 bruto per maand (exclusief 8% vakantietoeslag).
2.2.
Bij e-mail van 15 maart 2020 heeft [eiser] aan DW Autoverhuur het volgende bericht:
“Aangezien ik last heb van zware hoest klachten en keelpijn.
En mijn partner en kind hebben al koorts en ergere klachten…
Nu heb ik op de website van het RIVM gelezen dat iedereen bij deze klachten ziek thuis moet blijven.
Daarom lijkt het mij het beste om het advies van het RIVM te volgens en nu thuis te blijven om eventuele verspreiding te voorkomen!
Natuurlijk zodra mijn klachten en van mijn gezin verminderd of verdwenen zijn, ben ik weer aanwezig!
Ik hoop u hier verder genoeg mee te geïnformeerd te hebben.”
2.3.
Bij e-mail van 9 april 2020 heeft DW Autoverhuur aan [eiser] – voor zover van belang – het volgende bericht:
“(…)
Je ziekmelding van 15 maart 2020 was duidelijk per mail ontvangen ivm verkoudheid en advies vcan de overheid om thuis te blijven.
Inmiddels zijn 3 weken verstreken.
Vanaf 30 maart 2020 probeer ik je te bereiken via de telefoon en inmiddels per brief echter zonder succes.
Ik ben ook diverse keren aan jouw deurbel geweest waarbij geen gehoor.
Bij DW Autoverhuur BV is de crisis ook binnen gekomen en bij de verhuur is vrijwel alles geannuleerd tot en met eind juli. (…)
Ik heb je een brief gestuurd waarbij ik gebruik van artikel 8 in je arbeidsovereenkomst om vanwege economische redenen een vaststellingsovereenkomst op te stellen en je die te doen toekomen.
Bij de brief, die ik in je brievenbus hebt gedaan is een postvrije enveloppe aanwezig en daarbij het verzoek om 1 getekend exemplaar te retourneren.(…)
Tot op heden, 9 april 2020, 17:00 uur geen reactie van je gehad.
Een en ander wilde ik je persoonlijk meedelen.
Het spijt mij je niet anders te kunnen berichten.”
2.4.
[naam 1] (hierna [naam 1] ) heeft namens [eiser] bij e-mail van 9 april 2020 het volgende aan DW Autoverhuur bericht:
“Cliënt heeft zich bij u ziekgemeld. Zolang hij ziek is zit hij maar op een ding te wachten: een bedrijfsarts die zijn situatie beoordeelt.
Ik verzoek u daarom een bedrijfsarts in te schakelen.
Zodra hij weer beter is kunnen we kijken naar zijn werksituatie.”
2.5.
Op 13 april 2020 is [naam 2] (hierna: [naam 2] ) bij [eiser] thuis langs gegaan en heeft [naam 2] [eiser] gesommeerd om op 14 april 2020 zijn werkzaamheden te hervatten.
2.6.
Bij e-mail van 13 april 2020 heeft [naam 1] aan DW Autoverhuur – voor zover van belang – het volgende bericht:
“Van cli ënt heb ik zojuist gehoord dat u vandaag, tweede paasdag, bij hem aan de deur bent geweest en zeer intimiderend overkwam. U eiste dat hij morgen aan het werk gaat omdat hij niet ziek zou zijn.
Zoals u ongetwijfeld weet mag alleen een arts die diagnose stellen.
(…)
Ik herhaal daarom voor de duidelijkheid nog eens wat ik in mijn vorige brief stelde:
Ik verzoek u een bedrijfsarts in te schakelen.
Zodra cliënt weer beter is kunnen we kijken naar zijn werksituatie.
Aangezien cliënt zegt dat hij nog steeds ziek is deel ik mee dat hij morgen niet op zijn werk zal verschijnen. (…)”
2.7.
Bij brief van 16 april 2020 heeft DW Autoverhuur, althans haar gemachtigde, het volgende – voor zover van belang – aan [eiser] bericht:
“(…) Vooralsnog beschouwt cliënte de afwezigheid van uw cliënt vanaf 14 april jl. als ongeoorloofd verzuim en vordert u op om uw cliënt te instrueren zijn werkzaamheden terstond te hervatten. Mocht uw cliënt hieraan geen gehoor geven, zal cliënte het wegblijven van uw cliënt beschouwen als werkweigering, hetgeen de uw bekende sancties ten gevolg zal hebben.”
3..Het geschil in conventie
3.1.
[eiser] heeft bij dagvaarding gevorderd bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad:
I. DW Autoverhuur te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen:
a. het (achterstallig) salaris van € 2.374,40 bruto (per maand) vanaf 1 april 2020 tot en met heden, vermeerderd met het afgesproken salaris tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd;
b. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, berekend vanaf 7 mei 2020 tot en met de dag van dit vonnis, van het onder sub a gevorderde;
c. de wettelijke rente over het onder a en b gevorderde vanaf 1 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
II. DW Autoverhuur te veroordelen binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis salarisspecificaties aan [eiser] te verstrekken over de periode 1 juli 2019 tot en met 30 april 2020, en wel totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 500,00 per dag dat DW Autoverhuur hiermee in gebreke blijft;
III. DW Autoverhuur te veroordelen tot betaling aan [eiser] van de proceskosten alsmede de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten.
3.2.
Aan de vordering heeft [eiser] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
[eiser] heeft zich op 15 maart 2020 ziekgemeld. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW, artikel 13 van de cao en artikel 16 van de cao heeft [eiser] recht op 100% loondoorbetaling tijdens ziekte. DW Autoverhuur heeft nagelaten het loon vanaf 1 april 2020 tot heden ter hoogte van € 2.374,40 bruto aan [eiser] te betalen.
3.2.2.
Ingevolge artikel 7:265 BW maakt [eiser] aanspraak op de wettelijke verhoging over het achterstallig salaris en de eenmalige uitkering van maximaal 50%. Tevens maakt [eiser] aanspraak op de wettelijke rente.
3.2.3.
Voorts heeft DW Autoverhuur vanaf indiensttreding slechts de loonstroken over de maanden mei 2019 en juni 2019 aan [eiser] verstrekt. DW Autoverhuur is op grond van artikel 7:626 BW verplicht de loonstroken over de resterende periodes aan [eiser] te verstrekken.
3.2.4.
[eiser] heeft een spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening(en) omdat hij geen salaris meer heeft ontvangen terwijl hij wel aan zijn financiële verplichtingen moet voldoen.
3.3.
Het verweer van DW Autoverhuur strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. Daartoe heeft DW Autoverhuur – zakelijk weergegeven en voor zover van belang – het volgende aangevoerd.
Er is geen sprake van een melding van [eiser] van het niet kunnen verrichten van zijn werkzaamheden wegens arbeidsongeschiktheid. De ziekmelding van 15 maart 2020 is slechts een melding van [eiser] dat hij vanwege hoestklachten in navolging van het advies van het RIVM om verspreiding van het coronavirus te voorkomen preventief thuis blijft. Van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte is dan ook geen sprake. DW Autoverhuur heeft meerdere malen telefonisch contact proberen te zoeken met [eiser] en is ook bij het huisadres van [eiser] langsgegaan, zonder succes. Omdat [eiser] naar aanleiding daarvan geen enkele keer heeft gereageerd, mocht DW Autoverhuur ervan uitgaan dat [eiser] geen gevolg meer gaf aan het volgen van de RIVM-maatregelen en dus ook geen sprake meer was van preventief thuisblijven. Omdat [eiser] vanaf 30 maart 2020 niet beschikbaar was en voor de periode van preventief thuisblijven ongeveer veertien dagen staat, komen de gevolgen voor het niet verrichten van de werkzaamheden vanaf 30 maart 2020 geheel voor rekening van [eiser] .
4..Het geschil in reconventie
4.1.
DW Autoverhuur heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. de arbeidsovereenkomst tussen DW Autoverhuur en [eiser] te ontbinden;
II. het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op het vroegst mogelijke moment dan wel op een tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst zou eindigen bij regelmatige opzegging;
III. dat op grond van het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [eiser] DW Autoverhuur aan [eiser] geen transitievergoeding verschuldigd is;
IV. dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijdens DW Autoverhuur, zodat voor het toekennen van een billijke vergoeding geen termen aanwezig zijn;
V. [eiser] te veroordelen tot betaling van de – nader te specificeren – daadwerkelijke kosten van rechtsbijstand.
met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
4.2.
Op de stellingen van partijen wordt – voor zover van belang – hierna nader ingegaan.
5..De beoordeling in conventie
5.1.
Voldoende is gebleken dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij de door hem gevorderde voorziening. Daarbij heeft te gelden dat een loonvordering naar haar aard vrijwel altijd een spoedeisend karakter heeft.
5.2.
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiser] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
(Achterstallig) loon
5.3.
Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW behoudt een werknemer gedurende twee jaar tijdens ziekte het recht op doorbetaling van (een deel van) het loon. Tussen partijen is echter in geschil of [eiser] door ziekte verhinderd is (geweest) om te werken.
5.4.
Vast staat dat [eiser] op 15 maart 2020 aan DW Autoverhuur heeft laten weten dat hij niet kan komen werken in verband met zware hoestklachten en keelpijn (zie onder 2.2.) en dat [eiser] vanaf dat moment tot heden niet heeft gewerkt. Anders dan DW Autoverhuur kennelijk meent, dient de e-mail van 15 maart 2020 naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter wel degelijk te worden aangemerkt als ziekmelding. De ziekmelding wordt immers door DW Autoverhuur ondubbelzinnig bevestigd per e-mail van 9 april 2020. Dit blijkt te meer uit de omstandigheid dat DW Autoverhuur het loon vanaf 15 maart 2020 tot en met 30 maart 2020 aan [eiser] heeft doorbetaald. Bovendien heeft [naam 1] nog diezelfde dag, op 9 april 2020, wederom laten weten dat [eiser] nog steeds ziek is. Indien DW Autoverhuur eraan twijfelde dat [eiser] arbeidsongeschikt was wegens ziekte vanaf 1 april 2020, had het op de weg van DW Autoverhuur gelegen om de bedrijfsarts in te schakelen en de ziekmelding van [eiser] te laten beoordelen. Dit heeft DW Autoverhuur niet gedaan, zelfs niet nadat [eiser] daar meerdere malen om heeft verzocht. In plaats daarvan heeft DW Autoverhuur ervoor gekozen een vaststellingsovereenkomst aan [eiser] te sturen om tot beëindiging van het dienstverband te komen. DW Autoverhuur heeft weliswaar aangevoerd dat zij de bedrijfsarts niet heeft ingeschakeld omdat [eiser] kort na zijn ziekmelding een periode onbereikbaar is geweest, maar zelfs indien van de juistheid van die stelling wordt uitgegaan, dan ontslaat het enkele feit dat [eiser] een periode onbereikbaar was DW Autoverhuur nog niet van haar verplichting de bedrijfsarts op de hoogte te stellen. Nu DW Autoverhuur de bedrijfsarts niet op de hoogte heeft gesteld en de bedrijfsarts de ziekmelding van [eiser] niet heeft beoordeeld, kan niet uitgesloten worden dat [eiser] niet heeft gewerkt omdat hij ziek was/is. De kantonrechter acht dan ook voorshands aannemelijk dat [eiser] vanaf 15 maart 2020 ziek is.
5.5.
Bovendien had DW Autoverhuur, in het geval geen sprake was geweest van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, op grond van artikel 7:629 lid 7 BW, alvorens over te gaan tot het staken van de loondoorbetaling, [eiser] op de hoogte dienen te stellen van het voornemen het loon te staken. Daarvan is niet gebleken, zodat DW Autoverhuur reeds daarom ten onrechte het betalen van het loon heeft gestaakt.
5.6.
Gelet op het voorgaande acht de kantonrechter voorshands aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat DW Autoverhuur vanaf 1 april 2020 ten onrechte is gestopt met het betalen van het loon en de bodemrechter de vordering van [eiser] ter zake, nu verder de hoogte van de vordering niet is betwist, zal toewijzen. De vordering tot betaling van € 2.374,40 bruto aan achterstallig loon over de maand april 2020, vermeerderd met het afgesproken salaris tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd zal daarom worden toegewezen.
Wettelijke verhoging
5.7.
De wettelijke verhoging is bedoeld als prikkel voor de werkgever om het loon tijdig te betalen. Uit rechtsoverweging 5.6. volgt dat DW Autoverhuur het loon niet tijdig aan [eiser] heeft betaald. Derhalve wijst de kantonrechter de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW toe van 50% van het verschuldigde loon over de maand april 2020. DW Autoverhuur heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de kantonrechter aanleiding ziet om de verhoging te matigen. Over het verschuldigde loon over de maand mei zal die verhoging gesteld worden op nihil.
Rente
5.8.
De gevorderde wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over het achterstallig loon en de wettelijke verhoging wordt als onweersproken en op de wet gegrond toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
Salarisspecificaties
5.9.
Op grond van artikel 7:626 lid 1 BW is de werkgever verplicht bij elke voldoening van het in geld vastgestelde loon de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken, tenzij zich ten opzichte van de vorige voldoening in geen van deze bedragen een wijziging heeft voorgedaan.
5.10.
DW Autoverhuur heeft onweersproken aangevoerd dat zij inmiddels de loonstroken over de periode van juli 2019 tot en met maart 2020 aan [eiser] heeft verstrekt, zodat dat deel van de vordering zal worden afgewezen.
5.11.
Met betrekking tot de loonstroken over de periodes april en mei 2020 wordt als volgt overwogen. DW Autoverhuur heeft een beroep gedaan op de tenzij-bepaling van artikel 7:626 lid 1 BW. Daartoe heeft zij aangevoerd dat er ten opzichte van de vorige voldoeningen in geen van deze bedragen een wijziging heeft voorgedaan. Nu [eiser] tegen deze stelling van DW Autoverhuur geen verweer heeft gevoerd, zal van de juistheid van deze stellingen worden uitgegaan. Dit betekent dan ook dat DW Autoverhuur niet verplicht was de loonstroken over de periode april en mei 2020 aan [eiser] te verstrekken, zodat ook dit deel van de vordering zal worden afgewezen. De kantonrechter ziet bovendien geen aanleiding om de vordering tot het verstrekken van de loonstroken over de periode vanaf juni 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd op verbeurte van een dwangsom toe te wijzen. Dit neemt niet weg dat indien er wijzigingen voordoen in een van de op de loonstrook vermelde bedragen ten opzichte van de maand ervoor, DW Autoverhuur wel (weer) verplicht is een loonstrook aan [eiser] te verstrekken.
Proceskosten en nakosten
5.12.
DW Autoverhuur wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Nu [eiser] procedeert op basis van een toevoeging blijven de verschotten beperkt tot het verschuldigde griffierecht. De apart gevorderde nakosten worden toegewezen zoals onder de beslissing vermeld.
6..De beoordeling in reconventie
6.1.
Zoals onder rechtsoverweging 5.2. reeds is overwogen behelst een vonnis in kort geding slechts een voorlopig oordeel. De aard van het kort geding, met name het voorlopige karakter ervan, staat er dan ook in beginsel aan in de weg dat in een kort geding een constitutief vonnis wordt gewezen. Van een constitutief vonnis is sprake wanneer door het vonnis een onvoorwaardelijke en permanente rechtstoestand gaat gelden, hetgeen bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst het geval is.
6.2.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat de vordering van DW Autoverhuur tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de daaraan verbonden overige vorderingen zich niet lenen voor behandeling in kort geding, hetgeen ingevolge artikel 256 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tot afwijzing daarvan leidt.
6.3.
DW Autoverhuur wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. Nu [eiser] geen conclusie van antwoord in reconventie heeft ingediend en op de vorderingen van DW Autoverhuur ook niet tijdens de mondelinge behandeling is ingegaan, worden de proceskosten aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil.
7..De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding:
in conventie:
veroordeelt DW Autoverhuur om aan [eiser] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te betalen een bedrag van in € 2.374,40 bruto aan achterstallig loon over de maand april 2020, een bedrag van € 2.374,40 bruto per maand vanaf 1 mei 2020 tot het moment dat rechtsgeldig een einde is gekomen aan het dienstverband, en de wettelijke verhoging van 50% in de zin van artikel 7:625 BW over € 2.374,50, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW vanaf 1 mei 2020 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt DW Autoverhuur in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiser] vastgesteld op:
- € 83,00 aan verschotten;
- € 721,00 aan salaris voor de gemachtigde;
- beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
van welke bedragen het totaal rechtstreeks aan die gemachtigde dient te worden voldaan;
en indien DW Autoverhuur niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 105,00 aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Indien van toepassing dienen beide bedragen te worden vermeerderd met btw. Ook is DW Autoverhuur de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het méér of anders gevorderde.
in reconventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt DW Autoverhuur in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
37555